石 慧,徐立華

(1.浙江萬里學(xué)院法學(xué)院，浙江 寧波 315000；2.北京大成(寧波)律師事務(wù)所，浙江 寧波 315000)

涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議困擾了司法實(shí)踐很多年，是難辦案件(hard case)。自早期最具代表性的“NIKE”案以來(1)參見深圳市中級(jí)人民法院(2001)深中法知產(chǎn)初字第55號(hào)民事判決書。，法官就在裁判的邏輯標(biāo)準(zhǔn)與政策標(biāo)準(zhǔn)之間艱難抉擇(2)易健雄. OEM商標(biāo)侵權(quán)糾紛處理的態(tài)度選擇——遵循“從結(jié)果出發(fā)”的思維方式[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009，(1):23-28.，故而在侵權(quán)判決與不侵權(quán)判決之間搖擺不定(3)據(jù)統(tǒng)計(jì)，法院(2007—2018年)對(duì)于這類糾紛的處理情況是，認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的占60%左右，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的占40%左右。參見張韜略,陰曉璐. 我國涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)司法認(rèn)定之演進(jìn)及反思[J].國際商務(wù)研究，2020，(2):65-77.。最高人民法院同樣經(jīng)歷了這種搖擺，其先于2015年再審審理的“PRETUL”案和2017年的“東風(fēng)”案中作出不侵權(quán)判決，而后于2019年再審審理的“HONDA”案中轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)判決，表明了在這個(gè)問題上的最新態(tài)度。司法實(shí)踐如此轉(zhuǎn)折豐富，引發(fā)了熱烈的學(xué)術(shù)討論，新的解決方案也不乏被提出(4)黃匯. 公共政策衡量視角下商標(biāo)權(quán)地域性原則的突破[N]. 人民法院報(bào)，2015-07-29(7).。本文試圖更深入地探尋“社會(huì)生活的船身何以運(yùn)動(dòng)這般劇烈”(5)[德]拉德布魯赫. 法學(xué)導(dǎo)論[M]. 米健,朱林譯. 北京：中國大百科全書出版社, 1997:120.，解析作為企業(yè)層面現(xiàn)象(a firm-level phenomenon)的涉外定牌加工微觀經(jīng)濟(jì)行為攜帶的宏觀的全球價(jià)值鏈中社會(huì)利益變遷的密碼，揭開全球價(jià)值鏈將給商標(biāo)法帶來什么挑戰(zhàn)、中國在全球價(jià)值鏈中的利益將指引中國特色社會(huì)主義法治理論怎樣在商標(biāo)法上現(xiàn)實(shí)地展開這些掩藏在侵權(quán)爭(zhēng)議表面之下的問題。這些問題一旦觸及，被奉為圭臬的商標(biāo)權(quán)地域性原則就不可避免地需要反思。

一、全球價(jià)值鏈視野下的涉外定牌加工

“凡造論，先當(dāng)分別解說論中所用名目，故曰界說?！?6)[意]利瑪竇. 幾何原本[M]. [明]徐光啟譯,王紅霞點(diǎn)校. 上海: 上海古籍出版社，2011.15.本文使用的涉外定牌加工這一用語，是指中國生產(chǎn)商根據(jù)其與外國商標(biāo)權(quán)人訂立的合同，在生產(chǎn)的商品上貼附與外國商標(biāo)權(quán)人在外國已注冊(cè)的商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)，并將這些商品全部出口到該外國商標(biāo)權(quán)的地域范圍內(nèi)(7)在一個(gè)國家包含多個(gè)關(guān)境的情況下，涉外定牌加工亦用于不同關(guān)境之間的語境。。

在涉外定牌加工行為中，產(chǎn)品的商標(biāo)品牌位于外國，而產(chǎn)品的制造卻位于中國。中國端產(chǎn)生了以勞動(dòng)力、土地等資源要素體現(xiàn)的生產(chǎn)價(jià)值，而產(chǎn)品在從中國運(yùn)送到外國的過程中，增加了以無形知識(shí)產(chǎn)權(quán)要素體現(xiàn)的新的生產(chǎn)價(jià)值——這種經(jīng)濟(jì)行為具備全球價(jià)值鏈(a global value chain, GVC)生產(chǎn)方式的基本特征，是全球價(jià)值鏈的基本樣態(tài)。

全球價(jià)值鏈?zhǔn)侨蛏a(chǎn)被技術(shù)的革新與貿(mào)易的開放深刻改變而進(jìn)化的新面孔(8)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:5.，又稱復(fù)雜國際供應(yīng)鏈(complex international supply chains)，這一名詞形象地指出了向消費(fèi)者所提供的產(chǎn)品或服務(wù)之生產(chǎn)是一個(gè)由系列階段合成的過程，生產(chǎn)價(jià)值于每一個(gè)階段得到增加，并且至少兩個(gè)階段處于不同的國家。以比安奇(Bianchi)自行車為例，它的生產(chǎn)就是在一條延伸的供應(yīng)鏈條上完成的。比安奇公司在意大利進(jìn)行全部的設(shè)計(jì)、原型開發(fā)和概念性工作，然后在中國大陸、中國臺(tái)灣地區(qū)組裝完成，所使用的剎車、車架、車輪、車座等零部件來自中國、意大利、日本、馬來西亞和世界上許多其他地區(qū)(9)World Bank, World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:16-23.。簡(jiǎn)而化之，這一合成的過程可劃分為三段，分別是研發(fā)設(shè)計(jì)(R&D Design)、制造(manufacturing)、品牌和售后服務(wù)(branding, after-sales services)(10)WIPO, World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:10.。從生產(chǎn)的性質(zhì)來說，這一合成的過程包含兩種類型的生產(chǎn)，一種是物理生產(chǎn)，另一種是知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)，它們分處不同的國家。

涉外定牌加工集合了物理生產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)，是全球價(jià)值鏈這一宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象投放在微觀經(jīng)濟(jì)世界里的典型樣本，它著上了全球價(jià)值鏈這一更恢宏深厚的底色。這種特別的底色為更清晰地認(rèn)識(shí)涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議提供了新的視野。在這類爭(zhēng)議中，存在與傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議不同的地方，即涉案標(biāo)識(shí)上并存有兩個(gè)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)——它們分別由中國和外國的主管機(jī)關(guān)授權(quán)，而傳統(tǒng)爭(zhēng)議下只存在一個(gè)合法有效的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則，上述不同在一種慣性思維下被輕松地放過了：在中國國界之內(nèi)，只有中國商標(biāo)才發(fā)揮效力，外國商標(biāo)縱然合法有效，與中國商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利又有何干？究其實(shí)，對(duì)解決爭(zhēng)議來說只有一個(gè)商標(biāo)權(quán)具有決定性意義，如此，它與傳統(tǒng)爭(zhēng)議實(shí)無本質(zhì)差異，并無特殊性可言。但是，如果涉外定牌加工所著的全球價(jià)值鏈恢宏深厚的底色不應(yīng)當(dāng)被忽視，那么，就必須在這種底色下仔細(xì)打量涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議顯現(xiàn)出來的不同之處，進(jìn)而敏感地設(shè)問：它是否承載了全球價(jià)值鏈帶來的社會(huì)利益變遷的訊息？變遷背后的訴求是不是指向傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則，欲作何種沖破？

二、全球價(jià)值鏈對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的挑戰(zhàn)

商標(biāo)權(quán)地域性原則久已被奉為商標(biāo)法的基石(11)Person’s Co. Ltd. v. Christman [900 F2d 1565 (Fed Cir 1990)].轉(zhuǎn)引自孔祥俊. 商標(biāo)法適用的基本問題[M].北京：中國法制出版社，2014.107.，這種牢固性卻并不改變它是一個(gè)法律創(chuàng)造物的本質(zhì)——為使各國在商標(biāo)領(lǐng)域內(nèi)達(dá)成和平秩序的一個(gè)法律創(chuàng)造物。

國家主權(quán)平等是國際上劃定商標(biāo)秩序不容動(dòng)搖的前提?；趪抑鳈?quán)平等，各國在商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)的條件等事務(wù)上各自獨(dú)立，根據(jù)各自的國內(nèi)法行事，在一國合法注冊(cè)的商標(biāo)與在其他國家合法注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)被認(rèn)為相互獨(dú)立(12)Article 6 of Paris Convention for the Protection of Industrial Property.。由此，在世界范圍內(nèi)，同一種或類似商品上的一個(gè)相同或近似的標(biāo)識(shí)可能存在由不同國家為不同的權(quán)利人作出授權(quán)的不同商標(biāo)權(quán)，它們都合法有效，并且同時(shí)存在，是并存的權(quán)利(concurrent rights)。例如，同樣是在車輛等運(yùn)輸工具商品類別上，中國作出了“HONDA”注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)，而緬甸為其他人作出了“HONDAKIT”注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)?？傊?，這種權(quán)利并存的復(fù)雜形態(tài)是主權(quán)平等原則下的必然產(chǎn)物。

并存的商標(biāo)權(quán)既然共舞于國際社會(huì)，而諸權(quán)利人之間又須維系一種和平的秩序，這就需要使這些并存的權(quán)利井然有序化。有序化所采用的手段是網(wǎng)格化性質(zhì)的，在商標(biāo)權(quán)地域性原則中，這種網(wǎng)格化的標(biāo)準(zhǔn)就是國家的地域邊界。秩序一經(jīng)這樣劃定后，于是在中國境內(nèi)，當(dāng)“HONDA”商標(biāo)被合法注冊(cè)，未經(jīng)該商標(biāo)權(quán)人許可，于摩托車產(chǎn)品上使用“HONDAKIT”商標(biāo)便是違法，銷售貼附“HONDAKIT”商標(biāo)的這類產(chǎn)品亦是違法——縱使“HONDAKIT”商標(biāo)在緬甸是合法注冊(cè)的。商標(biāo)權(quán)地域性原則既嚴(yán)管著一國國界之內(nèi)的生產(chǎn)市場(chǎng)，又守護(hù)著從外國進(jìn)入其國界之內(nèi)銷售市場(chǎng)的大門。

作為一個(gè)法律創(chuàng)造物，商標(biāo)權(quán)地域性原則內(nèi)蘊(yùn)的合理性根植于它所處的社會(huì)，它在目標(biāo)上應(yīng)與社會(huì)的利益相合致，并且在方法上要符合社會(huì)客觀情勢(shì)的條件。全球價(jià)值鏈興起和發(fā)展之后，無論是社會(huì)利益還是社會(huì)客觀情勢(shì)都發(fā)生了重大變化。

(一)生產(chǎn)的碎片化對(duì)生產(chǎn)邊界的模糊

在全球價(jià)值鏈興起之前，各國之間的生產(chǎn)秩序相對(duì)來說是獨(dú)立和完整的。產(chǎn)品的生產(chǎn)沒有內(nèi)裂為物理生產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)兩個(gè)階段，生產(chǎn)在各個(gè)國家相互完全獨(dú)立的環(huán)境中完整地完成，也就是整件產(chǎn)品在一個(gè)國家之內(nèi)獨(dú)立地完成，生產(chǎn)邊界清楚，銷售邊界也清楚，并都與國家的地域邊界等同。這正是商標(biāo)權(quán)地域性原則按國家的地域邊界劃定商標(biāo)秩序的客觀情勢(shì)，它就順著經(jīng)濟(jì)秩序里各國涇渭分明的生產(chǎn)的邊界和銷售的邊界，對(duì)應(yīng)地在法律秩序里順著國家的地域邊界作出分割，如同榫頭咬合了經(jīng)濟(jì)秩序的一端與法律秩序的另一端，令兩端嚴(yán)絲合縫。

然而，全球價(jià)值鏈開啟了碎片化的生產(chǎn)秩序(fragmenting production)，整件產(chǎn)品的生產(chǎn)過程被零件式地拆分(break up)于跨國之間，各個(gè)零散的生產(chǎn)過程大體上別之，就是物理生產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)。這二者之間的關(guān)系可以分解成以下幾個(gè)方面：首先，物理生產(chǎn)相對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)具有一定的從屬性和依附性，這是從生產(chǎn)鏈的發(fā)起和終端均系于知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)的角度來說，物理生產(chǎn)的國家不妨被視作知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)的國家在生產(chǎn)過程和生產(chǎn)空間上的延伸。其次，二者仍不失其各自的獨(dú)立性，因?yàn)楦鱾€(gè)過程都被分別計(jì)價(jià)從而各自得以保有獨(dú)立的價(jià)值，所以，終究不能言之鑿鑿地說何者被另一者吸收僅表現(xiàn)為吸收者一方的生產(chǎn)過程屬性。最后，二者的獨(dú)立性于整個(gè)生產(chǎn)而言僅僅是相對(duì)的，也就是任一者的生產(chǎn)相對(duì)于整件產(chǎn)品而言只具有鏈條上其中一環(huán)的意義，沒有這一環(huán)或僅有這一環(huán)，整件產(chǎn)品都無法完成。因?yàn)槊恳徽吒髯缘姆謩e計(jì)價(jià)終究只是整件產(chǎn)品總價(jià)值的一部而已。

所以，在全球價(jià)值鏈碎片化的生產(chǎn)秩序中，生產(chǎn)很難說是在某一個(gè)國家內(nèi)完整地、獨(dú)立地完成了的，生產(chǎn)邊界模糊了，并且不再等同于國家的地域邊界，于是，商標(biāo)權(quán)地域性原則原本得以直接按國家的地域邊界劃定商標(biāo)秩序的社會(huì)客觀情勢(shì)發(fā)生了變化。

(二)利益的多樣化對(duì)利益沖突的加劇

全球價(jià)值鏈興起之前，劃定國際上商標(biāo)秩序所要考慮的利益關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單，大體表現(xiàn)為兩類主體的利益，一類是國家利益，主要表現(xiàn)為國家在授予和保護(hù)其授權(quán)的商標(biāo)權(quán)方面的利益，實(shí)質(zhì)上是主權(quán)平等的利益；另一類是私人利益，主要表現(xiàn)為各地域國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人在行使其權(quán)利方面的利益。如果以一個(gè)國家為觀測(cè)點(diǎn)，整體上看，這兩類不同主體的利益在受益方向上具有一致性，也就是說，對(duì)于一個(gè)國家來說，當(dāng)它的國家利益得到享受之時(shí)，也是該國商標(biāo)權(quán)人的私人利益得到享受之際。這種抽象均質(zhì)化的利益關(guān)系形成了一種整飭的格局，正便于商標(biāo)權(quán)地域性原則直接按國家的地域邊界為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行利益分配。

但是，全球價(jià)值鏈打破了這種整飭的格局。它為一部分國家即主要是發(fā)展中國家?guī)砹藢?shí)在的、可觀的經(jīng)濟(jì)利益——正如被觀察到的，全球價(jià)值鏈發(fā)展產(chǎn)生的影響最為深遠(yuǎn)的變化就是將所選定的發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體融入全球經(jīng)濟(jì)，帶來它們快速的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)者稱其為“可能是過去一百年里最重大的全球經(jīng)濟(jì)變化”(13)Baldwin, R. Global Supply Chains: Why They Emerged, Why They Matter, and Where They Are Going. CEPR Working Paper No. 9103. 2012.，是所謂的“第二次全球化”的關(guān)鍵性顯著特征(14)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017: 22.。這種變化之發(fā)生有強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)理性作支撐，即在全球價(jià)值鏈生產(chǎn)方式中，垂直化生產(chǎn)帶來生產(chǎn)效率，以及持續(xù)性的企業(yè)間關(guān)系促進(jìn)技術(shù)交融和資本可獲得，其結(jié)果就是使國家不僅比通過國內(nèi)生產(chǎn)而且比通過成品貿(mào)易獲得了日益增長(zhǎng)的生產(chǎn)和收入增長(zhǎng)(15)World Bank. World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:66.。

中國是被全球價(jià)值鏈選定的發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體，中國的發(fā)展即為適例。改革開放四十年，以涉外定牌加工貿(mào)易為主要形態(tài)的加工貿(mào)易是對(duì)外貿(mào)易的重要方式，加工貿(mào)易曾占據(jù)外貿(mào)半壁江山，自2014年以來雖有所下降，但在出口貿(mào)易總值中仍大體維持30%以上的比例，加工貿(mào)易值基本在5億萬元人民幣左右(16)2014年—2018年進(jìn)出口商品貿(mào)易方式總值表，來自海關(guān)總署官方網(wǎng)站http://www.customs.gov.cn/eportal/ui?pageId=302275(2019年11月20日訪問).。中國通過承接國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移已經(jīng)發(fā)展起完整的工業(yè)體系，擁有全球最豐富最復(fù)雜的產(chǎn)業(yè)鏈條，成為全球最重要的“世界工廠”和有影響力的產(chǎn)業(yè)大國(17)魏際剛. 產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)實(shí)，經(jīng)濟(jì)韌性強(qiáng)[N]. 人民日?qǐng)?bào)，2019-07-15(10).，并且在今后一段時(shí)期，得以深度融入國際產(chǎn)業(yè)分工體系，實(shí)現(xiàn)價(jià)值鏈躍升，提高就業(yè)水平(18)陳恒. 向全球價(jià)值鏈高端躍升——商務(wù)部外貿(mào)司負(fù)責(zé)人解讀《意見》[N]. 光明日?qǐng)?bào)， 2016-01-19(3).。這種既得的經(jīng)濟(jì)利益對(duì)中國來說是重要的、現(xiàn)實(shí)的國家利益之一部分，是在商標(biāo)權(quán)地域性原則帶給自己主權(quán)平等的國家利益享受之余亦不可小視的。

在全球價(jià)值鏈為一部分國家?guī)韺?shí)在的、可觀的經(jīng)濟(jì)利益增量變化的同時(shí)，私人利益之中伴生了與這種新?lián)饺氲慕?jīng)濟(jì)利益在受益方向上一致的新的私人利益，它們的主體是從事涉外定牌加工貿(mào)易的當(dāng)事人，例如在中國，這一類私人利益的主體是對(duì)涉外定牌加工業(yè)務(wù)依存度仍然較高的中國企業(yè)，包括大型外貿(mào)企業(yè)和數(shù)量巨大的中小甚至微型企業(yè)(19)徐楓,王正偉. 對(duì)涉外定牌加工行為的再思考——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)執(zhí)法實(shí)踐為視角[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2015，(7)：29-34.。這種新的私人利益恰與商標(biāo)權(quán)地域性原則先前在利益分配時(shí)納入考慮的各地域國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人的私人利益相對(duì)立。

總之，全球價(jià)值鏈不均衡地為一部分國家?guī)砹私?jīng)濟(jì)利益的增量變化，又在私人利益之中橫生出由另一新主體代表的私人利益，由此形成利益對(duì)立的交錯(cuò)關(guān)系，先前商標(biāo)權(quán)地域性原則在劃定商標(biāo)秩序時(shí)整飭的利益分配格局被攪動(dòng)，利益沖突開始加劇，最激烈的交鋒戰(zhàn)場(chǎng)就設(shè)在以地域國內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人為原告和以該國的涉外定牌加工商為被告的商標(biāo)侵權(quán)案件之中。

三、傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)地域性原則絕對(duì)適用之難：涉外定牌加工判決困局的實(shí)證

全球價(jià)值鏈下碎片化的生產(chǎn)秩序，激烈對(duì)立的利益沖突，是商標(biāo)權(quán)地域性原則在應(yīng)運(yùn)而生的最初不曾發(fā)生也難以料想到的，當(dāng)這些挑戰(zhàn)現(xiàn)實(shí)地發(fā)起時(shí)，傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則是否仍能絕對(duì)適用？事實(shí)上，分曉已顯諸于對(duì)涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議作判決的艱難之中。作出不侵權(quán)判決，切中了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人利益并不因涉外定牌加工行為而受到影響的實(shí)質(zhì)正義，但難以在現(xiàn)行商標(biāo)法的框架內(nèi)自圓論證，以至于“救”了涉外定牌加工這一商標(biāo)使用的個(gè)類群體，卻“拗”了原本是為所有商標(biāo)使用行為而設(shè)的商標(biāo)法的普遍性框架；作出侵權(quán)判決，維護(hù)了為所有商標(biāo)使用行為而設(shè)的商標(biāo)法普遍性適用的形式正義，卻未顧及涉外定牌加工這一商標(biāo)使用的特殊性，從而使與其一般性的侵權(quán)法相悖。

(一)不侵權(quán)判決的商標(biāo)法適用之失

不侵權(quán)判決認(rèn)定國內(nèi)生產(chǎn)商的行為不構(gòu)成侵權(quán)，其邏輯結(jié)構(gòu)是，因?yàn)樯姘干唐凡辉谥袊袌?chǎng)上銷售，故而所使用的標(biāo)識(shí)不會(huì)在中國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，也就不具有使中國公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可能性，所以這種行為“不能被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為”(20)最高人民法院(2014)民提字第38號(hào)民事判決書。，或者說它是一種“不用于識(shí)別或區(qū)分來源的商標(biāo)使用行為”。(21)最高人民法院(2016)最高法民再339號(hào)民事判決書。

無疑，不侵權(quán)判決是運(yùn)用司法智慧的嘗試——司法者一面深刻地認(rèn)識(shí)到中國在全球價(jià)值鏈中重要的經(jīng)濟(jì)利益以及全球價(jià)值鏈生產(chǎn)“碎片化”的特征(22)孔祥俊. 商標(biāo)法適用的基本問題[M]. 北京：中國法制出版社，2014.103-104.，一面又須職守法律適用者而不是立法者的角色，于是嘗試在現(xiàn)行商標(biāo)法的框架內(nèi)對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的適用絕對(duì)性進(jìn)行內(nèi)部救濟(jì)，所采用的方法就是對(duì)法律作出限縮(或減縮)解釋，具體是對(duì)“商標(biāo)使用”這個(gè)概念作了限縮解釋。

“商標(biāo)使用”的概念被界定在《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》)第48條，其要件有兩個(gè)。一是使用行為的客觀內(nèi)容是將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動(dòng)中；二是使用行為的主觀目的是“用于識(shí)別商品來源”。根據(jù)這一定義，商標(biāo)使用不包含任何關(guān)于商品銷售地域的要件。而不侵權(quán)判決卻為它附加了“在中國市場(chǎng)上銷售”這一要件，“商標(biāo)使用”概念的含義驟然被減縮。

限縮解釋是論理解釋的一種方法，由于“法文之意義，時(shí)與法律全體之意義，不能相容。此時(shí)之法文意義，或應(yīng)擴(kuò)充之，或應(yīng)減縮之，始能達(dá)完全解釋之目的”，當(dāng)“法律之文辭用語，失于廣闊，越立法者命意之范圍”時(shí)，應(yīng)適用限縮解釋(23)[日]富井政章. 民法原論(第一卷)[M]. 陳海瀛,陳海超譯. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.67.。

然而，在商標(biāo)使用概念上，“立法者命意之范圍”確乎是限于商品在中國市場(chǎng)上銷售嗎？這顯然很難推導(dǎo)出來。其一，如果這才是商標(biāo)使用的真實(shí)意義，那么，在只要商品全部出口到外國市場(chǎng)的情況下，都一律不會(huì)存在商標(biāo)侵權(quán)的問題了，譬如哪怕不具有外國商標(biāo)權(quán)人的委托。然而，在司法實(shí)踐中，對(duì)不具有外國商標(biāo)權(quán)人的委托但涉案商品全部出口到外國市場(chǎng)上的案件作出侵權(quán)判決并無困擾(24)參見寧波市中級(jí)人民法院(2015)浙甬知終字第72號(hào)民事判決書。。其二，如果這才是商標(biāo)使用的真實(shí)意義，那么，當(dāng)商品雖然在中國生產(chǎn)但沒有在中國市場(chǎng)上銷售，且連續(xù)滿三年者就得因“連續(xù)三年不使用”而被撤銷。然而，在這類商標(biāo)撤銷行政案件中，法院一般認(rèn)定為不在中國市場(chǎng)上銷售仍構(gòu)成“商標(biāo)使用”(25)參見最高人民法院(2018)最高法行申8135號(hào)行政裁定書。。可見，為涉外定牌加工這一類案件所做的限縮解釋，不想竟“牽一發(fā)而動(dòng)全身”地招致了一個(gè)相同的具體案例事實(shí)置于一個(gè)相同的法律條文之下卻得到完全相反的結(jié)論的意外后果，商標(biāo)法原本自洽的邏輯體系被突如其來的這種限縮解釋而破壞，商標(biāo)法律制度的統(tǒng)一性由是被沖擊。由此看來，對(duì)商標(biāo)使用作限縮解釋不是因法文“越立法者命意之范圍”而為之，相反，這令“立法者命意之范圍”被猝不及防地減縮。

(二)不侵權(quán)判決的侵權(quán)法法理之失

侵權(quán)判決認(rèn)識(shí)到了為“救”涉外定牌加工這類個(gè)案而“拗”整個(gè)商標(biāo)法框架的代價(jià)太高，將商標(biāo)使用的概念回歸到“立法者命意之范圍”，即系一種客觀行為(26)最高人民法院在HONDA案再審審理中，認(rèn)為“在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為客觀上是在以標(biāo)注方式或其他方式使用商標(biāo)，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該使用狀態(tài)屬于商標(biāo)法意義上的 ‘商標(biāo)的使用’”。參見最高人民法院(2019)最高法民再138號(hào)民事判決書。，由此在商標(biāo)法框架下沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸地認(rèn)定了國內(nèi)生產(chǎn)商的行為構(gòu)成侵權(quán)。但是，涉外定牌加工行為終究明顯閃耀著與一般的商標(biāo)使用行為不同之處，當(dāng)它的特殊性被無視地削平強(qiáng)壓進(jìn)商標(biāo)法的框架中時(shí)，便生出“法之極即不法之極”(Summum ius Summa iniuria)的后果，這個(gè)后果終于在商標(biāo)法之外的更一般性的侵權(quán)法上爆發(fā)了出來。

隸屬于民事權(quán)利體系的商標(biāo)權(quán)，其侵權(quán)行為終歸不能置于一般民事侵權(quán)行為基本要件的范圍外，這些基本要件“約言之有三，即(1)須有歸責(zé)性之意思狀態(tài)，(2)須有違法性之行為，(3)須有因果律之損害”(27)史尚寬. 債法總論[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.111.。在涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中，頗要細(xì)究的是行為與損害之間的因果關(guān)系，“若無因果關(guān)系之存在時(shí)，則損害賠償之債，絕對(duì)不可能成立?！?28)鄭玉波. 民法債編總論[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.224.

先來廓清涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中被訴的“行為”。它是指國內(nèi)生產(chǎn)商的商標(biāo)使用行為，這不是單一性質(zhì)的行為，而是從貼附外國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)開始，到將如此貼附了標(biāo)識(shí)的商品出口到外國方才結(jié)束的一個(gè)組合行為。

再來厘清涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中訟爭(zhēng)的“損害”。被訴的“行為”既屬于商標(biāo)使用行為，在這種侵權(quán)類型中，造成的“損害”則是指被訴的侵權(quán)商品與原告商標(biāo)權(quán)人的商品之間“發(fā)生混淆可能性”(a likelihood of confusion)，即相當(dāng)多的一般謹(jǐn)慎的買家對(duì)于商品來源將被誤導(dǎo)或混淆的可能性(29)Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition) [M]. Thomson Reuters,2014.1069.。值得一提的有兩點(diǎn)，其一，《商標(biāo)法》第57條關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定之第一項(xiàng)“雙相同”的使用(商品相同且標(biāo)識(shí)相同)中雖然沒有提及“混淆可能性”，但不意指對(duì)該損害不作要求，而是法律在此處作了推定，即“于相同的商品或服務(wù)之上使用相同的標(biāo)識(shí)，混淆可能性應(yīng)被推定成立”。(30)Article 16 of Agreement On Trade—Related Aspects Of Intellectual Property Rights, para.1.其二，“發(fā)生混淆可能性”從性質(zhì)上說是一種或然性，一種概率，一種風(fēng)險(xiǎn)，這種概率的大小是由國際市場(chǎng)上貼附了與中國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的商品的數(shù)量決定的。

最后來辨明因果關(guān)系的問題?！耙蚬P(guān)系者乃加害行為與損害之間，有前因后果之牽連是也?！?31)鄭玉波. 民法債編總論[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.134.在現(xiàn)實(shí)情形中，因與果容易陷入循環(huán)導(dǎo)致牽連永無止境，為確定其限界，故而發(fā)展了因果關(guān)系的理論，要旨在于從發(fā)生某結(jié)果的各個(gè)條件之中，辨別因果律落在其中何者之上，有停落者，該條件與結(jié)果之間有因果關(guān)系，無停落者，則無因果關(guān)系。顯然，要分析某條件之上是否有因果關(guān)系，前提是它與結(jié)果之發(fā)生至少存在些微程度的關(guān)聯(lián)，故而近時(shí)學(xué)者所通說的相當(dāng)因果關(guān)系說或適當(dāng)條件說無論是闡釋有因果關(guān)系還是無因果關(guān)系，都要包括一句話“無此行為，必不生此損害”(32)王澤鑒. 民法概要[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.208.，質(zhì)言之，如果連這樣的情形——沒有此行為，就不會(huì)生此損害——都不滿足，就毋需進(jìn)而辨別因果關(guān)系。

這樣的情形恰恰在涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中沒有滿足。已如前述，訟爭(zhēng)的“損害”從性質(zhì)上說是一種概率，概率的大小由國際市場(chǎng)上貼附了與中國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的商品的數(shù)量決定。只要外國商標(biāo)權(quán)人合法有效地持有其委托中國生產(chǎn)商貼附的商標(biāo)，那么，國際市場(chǎng)上的這類商品的數(shù)量就會(huì)維持在一定的水平上：即使不由中國生產(chǎn)商提供，也必然由其他國家和地區(qū)的生產(chǎn)商提供，譬如越南(在耐克鞋商品上，越南已取代中國成為最大的加工和出口基地)、印度等一些后起發(fā)展中國家(33)穆青云. 貼牌企業(yè)并非只有死路一條[N]. 環(huán)球時(shí)報(bào)，2012-08-24.。這些來自越南、印度甚或外國商標(biāo)權(quán)人自己提供的“后繼的”商品與本來打算由中國國內(nèi)生產(chǎn)商提供的那些“前赴的”商品性質(zhì)相同，是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，如蹺蹺板的兩端自動(dòng)地互為運(yùn)動(dòng)，而國際市場(chǎng)上這些商品的數(shù)量水平并不發(fā)生變化。因此，沒有被訴的“行為”，訟爭(zhēng)的“損害”照舊發(fā)生——概率大小沒有改變。

為更清楚地認(rèn)識(shí)涉外定牌加工引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中實(shí)不存在因果關(guān)系，可以對(duì)比因果關(guān)系在一般的商標(biāo)侵權(quán)行為中是如何表現(xiàn)的。最接近的一類案件是商品同樣出口到外國但沒有外國商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，此時(shí)，國內(nèi)生產(chǎn)商的行為增加了國際市場(chǎng)上貼附了與中國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的商品的數(shù)量，也就改變了(增加)概率，這就滿足了辨明因果關(guān)系的基本分析前提——沒有此行為，就不會(huì)生此損害。

進(jìn)言之，從應(yīng)然的層面上看，國內(nèi)生產(chǎn)商在涉外定牌加工情形下的商標(biāo)使用行為不宜屬于侵權(quán)行為。因?yàn)?，其一，法律之所以?guī)定某類行為構(gòu)成侵權(quán)，其內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)合理性在于希望藉此改變一方的活動(dòng)量，進(jìn)而達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)控制的目的(34)[美]波斯納. 法律的經(jīng)濟(jì)分析(上)[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1997.229.。然而，法律就算將涉外定牌加工規(guī)定為侵權(quán)，風(fēng)險(xiǎn)控制的目的仍然會(huì)落空，所以，這樣的規(guī)定就不具有內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)合理性。其二，在侵權(quán)法的法律精神上，一個(gè)行為既然不能被避免，且它又傾向于公共的善(public good)——涉外定牌加工貿(mào)易為發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體帶來發(fā)展和減貧以至為全球經(jīng)濟(jì)帶來進(jìn)步，那么，“顯然就沒有把既是希求的(desirable)又是不可避免的這個(gè)行為所產(chǎn)生的害處施加于行為人的政策。”(35)Oliver Wendell Holmes. The Common Law [M]. Belknap Press of Harvard University Press, 1967.77.

四、商標(biāo)權(quán)地域性原則在全球價(jià)值鏈中的發(fā)展

涉外定牌加工作為全球價(jià)值鏈這一宏觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象投放在微觀經(jīng)濟(jì)世界里的典型樣本，在因它而生的商標(biāo)侵權(quán)爭(zhēng)議中，司法判決的困局直觀地暴露了絕對(duì)適用傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則在全球價(jià)值鏈中捉襟見肘的現(xiàn)實(shí)。在涉外定牌加工情形中，既然法律不具有將這種商標(biāo)使用行為規(guī)定為侵權(quán)的應(yīng)然合理性，且實(shí)際判其為侵權(quán)行為又在侵權(quán)法的基本法理上有所失，同時(shí)，欲在現(xiàn)行商標(biāo)法的框架下為突破商標(biāo)權(quán)地域性原則所作司法續(xù)造的嘗試也不理想，那么，要妥善解決這個(gè)問題就有賴于立法上的發(fā)展。

(一)發(fā)展的方向與路徑

全球價(jià)值鏈對(duì)傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則發(fā)起的挑戰(zhàn)僅僅表現(xiàn)為，在物理生產(chǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)分處不同國家的這類生產(chǎn)方式中，生產(chǎn)邊界不再順著國家地域邊界而涇渭分明，利益分配亦不再適合沿著國家地域邊界進(jìn)行切割，這既沒有動(dòng)搖以國家主權(quán)平等作為國際上劃定商標(biāo)秩序的前提，又不會(huì)影響到上述生產(chǎn)方式以外的其他生產(chǎn)方式，也不影響銷售等其他行為，因此，商標(biāo)權(quán)地域性原則作為商標(biāo)法的基石這一主體地位仍不能撼動(dòng)，需要發(fā)展是在商標(biāo)權(quán)地域性原則的適用的絕對(duì)性鐵板上，為適應(yīng)全球價(jià)值鏈生產(chǎn)方式的特殊性豁開一道小口，作為其適用的一種例外情形，使得以商標(biāo)權(quán)地域性原則為基石的商標(biāo)法亦能從容地嵌入社會(huì)生產(chǎn)的新面孔——全球價(jià)值鏈。

在對(duì)商標(biāo)權(quán)地域性原則的適用絕對(duì)性進(jìn)行突破的各種可能路徑中，法律上增設(shè)一項(xiàng)抗辯情形——涉外定牌加工使用抗辯——不失為成本最小的一種。一來，這種方式不至牽動(dòng)商標(biāo)法已形成自洽體系的其他各處；二來，在不侵權(quán)抗辯制度中，舉證責(zé)任被分配給援引抗辯的一方即國內(nèi)生產(chǎn)商，“舉證責(zé)任之所在，敗訴之所在?！弊裱嗽趯?duì)沖突利益重新分配時(shí)“避免損害者較取得利益者為優(yōu)先”(Qui certat de damno vitando anteponendus est ei quicortat de lucro captando.)的衡平精神(36)鄭玉波. 法諺(一)[M]. 北京：法律出版社，2007.91.。

(二)涉外定牌加工使用抗辯的設(shè)計(jì)與立法表達(dá)

在設(shè)計(jì)涉外定牌加工使用抗辯制度時(shí)，還需要明確三個(gè)細(xì)節(jié)問題。

第一，立法上不需要表述涉外定牌加工原因行為的法律關(guān)系性質(zhì)。國內(nèi)生產(chǎn)商與外國商標(biāo)權(quán)人之間存在合同關(guān)系是原因行為，關(guān)于這種合同是屬于買賣合同還是承攬合同尚存在爭(zhēng)議。盡管法院在審判實(shí)踐中通常采用了“委托加工”的表述，但不能否認(rèn)的是，這種法律關(guān)系亦具備明顯的買賣關(guān)系的形式，如存在銷售確認(rèn)書、商品包裝上附有“進(jìn)口商”字樣的信息。并且，從我國參加的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用的分類方式看，“供應(yīng)尚待制造的貨物的合同視為銷售”(除非訂購方提供了大部分材料)(37)Article 3of United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods, para.1.。

第二，涉外定牌加工中對(duì)被授權(quán)的外國商標(biāo)的使用須是嚴(yán)格的“雙相同”的使用。這是因?yàn)椋鶕?jù)該商標(biāo)已經(jīng)在外國合法注冊(cè)這一事實(shí)所能確定的只是，中國商標(biāo)權(quán)人的既有權(quán)利以及未來可能取得的權(quán)利，在正常情況下無法及于該商標(biāo)注冊(cè)地域范圍內(nèi)的該商標(biāo)標(biāo)識(shí)，換言之，只有嚴(yán)格的“雙相同”的使用才不會(huì)損害中國商標(biāo)權(quán)人的現(xiàn)時(shí)實(shí)際的正當(dāng)利益和未來可能的正當(dāng)利益，而超出嚴(yán)格的“雙相同”使用這一范圍，則不能排除存在中國商標(biāo)權(quán)人享有正當(dāng)利益的可能性。

第三，涉外定牌加工中被授權(quán)的外國商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定狀態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)由國內(nèi)生產(chǎn)商負(fù)擔(dān)。實(shí)踐中商標(biāo)注冊(cè)有各種復(fù)雜的情況，如惡意搶注，這就容易引發(fā)針對(duì)該商標(biāo)的行政程序或司法程序，被授權(quán)使用的外國商標(biāo)權(quán)利有效性不易穩(wěn)定，這種風(fēng)險(xiǎn)分配給國內(nèi)生產(chǎn)商負(fù)擔(dān)，符合“利之所在，損之所歸”的報(bào)償責(zé)任理論。

綜上，新增加的涉外定牌加工使用抗辯制度可以考慮被納入現(xiàn)行《商標(biāo)法》第59條，增設(shè)為第四款，草案條文表述為：“同一種或者類似商品上同時(shí)存在與中國注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的外國注冊(cè)商標(biāo)，該外國注冊(cè)商標(biāo)的所有人或其合法授權(quán)的人授權(quán)他人在所生產(chǎn)的全部出口到該外國的商品上使用其前述商標(biāo)，中國注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人使用。該外國注冊(cè)商標(biāo)在取得授權(quán)的國家被撤銷或被宣告無效的，不適用本款規(guī)定。”

五、余論：對(duì)中國的特別意義

全球價(jià)值鏈對(duì)傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)地域性原則提出的挑戰(zhàn)，是價(jià)值鏈條上物理生產(chǎn)的國家和知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)的國家共同面臨的新問題。本文提出發(fā)展商標(biāo)權(quán)地域性原則，實(shí)施更有利于對(duì)外開放的商標(biāo)法，對(duì)中國當(dāng)下和未來的發(fā)展尤有特別的意義。

中國是全球價(jià)值鏈的深度參與國，一方面，中國作為被全球價(jià)值鏈選定的發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體，目前主要處于物理生產(chǎn)鏈條上，恪守商標(biāo)權(quán)地域性原則而認(rèn)定涉外定牌加工行為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，實(shí)則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)國家釋放了不友好的訊息。并且，還應(yīng)當(dāng)注意的是，新冠疫情(COVID-19)之后，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)國家可能對(duì)其過去的全球價(jià)值鏈政策進(jìn)行反思和調(diào)整，中國更應(yīng)該主動(dòng)擁抱全球價(jià)值鏈的開放。

另一方面，中國逐漸向知識(shí)產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)鏈條攀升，越來越多的中國企業(yè)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值所有人的身份處于全球價(jià)值鏈“微笑曲線”的兩端(即研發(fā)設(shè)計(jì)端和品牌端)，中國將作為“鏈主”帶動(dòng)其他國家和地區(qū)加快融入全球經(jīng)濟(jì)。當(dāng)中國產(chǎn)業(yè)在供應(yīng)鏈、產(chǎn)業(yè)鏈、價(jià)值鏈上自然向外延伸時(shí)(38)傅夢(mèng)孜.“一帶一路”倡議的三個(gè)理論視角[J]. 現(xiàn)代國際關(guān)系，2018，(12):1-11.，當(dāng)然不希望這些國家固守商標(biāo)權(quán)地域性原則而阻礙這一延伸過程。中國今天創(chuàng)新商標(biāo)權(quán)地域性原則，也是為承接中國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的“一帶一路”沿線及其他國家和地區(qū)提供中國經(jīng)驗(yàn)的范本。