李 昊

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042)

近年來，游戲產(chǎn)業(yè)內(nèi)的利益之爭日趨激烈，“換皮”現(xiàn)象在當(dāng)前的游戲圈屢見不鮮?！坝螒驌Q皮”是在保留原游戲規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過替換人物造型、聲音、文字等游戲畫面直接展現(xiàn)的內(nèi)容，來打造一款“新”游戲。從形式上看，這種作法頗有“新瓶裝舊酒”之嫌。而從法律角度來說，游戲換皮是合理借鑒還是違法抄襲，仍有待進(jìn)一步的討論。

在游戲換皮的問題上，著作權(quán)法領(lǐng)域尚存兩點(diǎn)爭議。即游戲規(guī)則能否受到著作權(quán)法的保護(hù)？如若可以，何種游戲規(guī)則才能受到著作權(quán)法的保護(hù)？思想/表達(dá)二分法是解決上述問題之匙。但司法實(shí)踐對此沒有形成統(tǒng)一的適用思路，過分的主觀化思維致使游戲規(guī)則的保護(hù)范圍趨于僵化，思想/表達(dá)二分法已經(jīng)從一種靈活的判斷方法淪為一種機(jī)械的論證方法。二分法的價值不在于提供思想與表達(dá)之界限的普適性結(jié)論。從審判思維、抽象方法、判斷思路以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)四個方面明晰適用二分法的邏輯思路，才是解決游戲規(guī)則換皮現(xiàn)象的正確之道。

一、撥亂反正：游戲規(guī)則中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)受著作權(quán)法保護(hù)

在游戲換皮的問題上，游戲規(guī)則始終是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭論的焦點(diǎn)。一是其能否單獨(dú)構(gòu)成作品爭執(zhí)不下，二是其思想與表達(dá)的屬性有待商榷。游戲規(guī)則具有可版權(quán)性是認(rèn)定換皮游戲是否侵犯著作權(quán)的前提。如果游戲規(guī)則本身不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，適用著作權(quán)法保護(hù)游戲規(guī)則就成為一場空談。

(一)游戲規(guī)則是游戲整體畫面的內(nèi)容

判斷一個著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件是否成立，首先要需要解決的問題是原告所主張保護(hù)的對象是否為著作權(quán)的客體即作品。如果案件中根本不存在任何作品類型，也就沒有必要進(jìn)一步探究被告的行為是否侵害原告作品的著作權(quán)。

在因游戲換皮引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，游戲規(guī)則是原告主張保護(hù)的核心。游戲規(guī)則是否可以劃入某一作品類型，也成為各界關(guān)注的重點(diǎn)。司法實(shí)踐中的既有判例表明，網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)主要有“整體保護(hù)”和“拆分保護(hù)”兩種模式。首先，角色扮演類等具有故事情節(jié)的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于視聽作品已經(jīng)是當(dāng)下的共識。其次，畫面中諸如游戲角色、道具、聲效等其他特定內(nèi)容在符合某種作品類型要求的情況下，也能夠以美術(shù)作品、圖形作品以及音樂作品等其他作品形式單獨(dú)受到保護(hù)。通常情況下，以游戲模式和游戲玩法為主要內(nèi)容的游戲規(guī)則無法單獨(dú)以某種作品類型受到著作權(quán)法的保護(hù)。其中的緣由包括“游戲規(guī)則不具備‘視聽作品’的表現(xiàn)形式”[1]，“也難以歸屬于法定作品類型”[2]，以及游戲規(guī)則不等同于游戲作品[3]。盡管新《著作權(quán)法》第3條第9項(xiàng)已經(jīng)將“作品類型法定”修改為“作品類型開放”，但是否有必要為游戲規(guī)則單獨(dú)設(shè)立一種作品類型，仍有待司法實(shí)踐的進(jìn)一步考證。由是觀之，網(wǎng)絡(luò)游戲中的基礎(chǔ)玩法和規(guī)則難以適用“拆分保護(hù)”的模式，尋求“整體保護(hù)”是唯一的路徑。

網(wǎng)絡(luò)游戲是一種規(guī)則系統(tǒng)[4]。游戲規(guī)則的設(shè)計(jì)是文字、音樂、美術(shù)等視聽元素創(chuàng)作的基礎(chǔ)。與傳統(tǒng)作品類型單一的表現(xiàn)形式有所不同，游戲畫面中的每一處內(nèi)容幾乎都能體現(xiàn)游戲規(guī)則。盡管著作權(quán)法保護(hù)的客體是作品，但這絕不意味著作品中的全部內(nèi)容都可以受到保護(hù)。例如，一部文學(xué)小說的內(nèi)容，可以從主題思想至人物關(guān)系，再到具體的情節(jié)設(shè)計(jì)，但唯有其中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才可以受到保護(hù)。既然網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面屬于視聽作品，作為畫面內(nèi)容的重要構(gòu)成，只要游戲規(guī)則中包含獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，這部分內(nèi)容就可以納入到視聽作品的保護(hù)范圍。如此一來，游戲規(guī)則能否單獨(dú)構(gòu)成某一作品類型已經(jīng)無關(guān)緊要。

綜上所述，在“整體保護(hù)”模式下，游戲規(guī)則之于網(wǎng)絡(luò)游戲，是一部作品和其作品內(nèi)容的包含關(guān)系，而不是相互平行的兩部作品。

(二)游戲規(guī)則是思想與表達(dá)的混合產(chǎn)物

著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。游戲整體畫面中的內(nèi)容由思想和表達(dá)兩部分組成，只有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才能受到保護(hù)。如果游戲規(guī)則本質(zhì)上屬于思想，其仍然不存在受到著作權(quán)法保護(hù)的可能。

關(guān)于游戲規(guī)則的著作權(quán)屬性，此前主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為游戲規(guī)則是天然的思想。一旦賦予其著作權(quán)，便會造成壟斷，不利于游戲產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新。[5]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為具體、細(xì)化的游戲規(guī)則屬于表達(dá)。適用著作權(quán)法對其進(jìn)行保護(hù)，有利于杜絕游戲圈的抄襲現(xiàn)象，促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展。[6]兩種觀點(diǎn)針鋒相對，造成了思想與表達(dá)“非我即他”的機(jī)械對立。為調(diào)和這種矛盾的局面，實(shí)務(wù)界有人士指出，當(dāng)下的困境完全是因詞不達(dá)意造成，所謂的“游戲規(guī)則”其實(shí)是指“游戲設(shè)計(jì)”。[7]一時間，“游戲規(guī)則表達(dá)”是“游戲規(guī)則”外化的結(jié)果[8]，游戲規(guī)則類似于電影里的情節(jié)[9]，“游戲規(guī)則不等于游戲設(shè)計(jì)”[10]，游戲設(shè)計(jì)=游戲規(guī)則(思想)+實(shí)現(xiàn)規(guī)則的具體內(nèi)容(表達(dá))[11]等觀點(diǎn)層出不窮。其共性莫過于都試圖將前述“游戲規(guī)則”中的一部分內(nèi)容抓取出來，并將之放入表達(dá)之列，與規(guī)則相區(qū)分。換言之，此舉只是縮小了游戲規(guī)則的外延，并未實(shí)質(zhì)改變“規(guī)則即思想”的觀點(diǎn)。

游戲規(guī)則是由游戲開發(fā)者制定，引導(dǎo)玩家操作游戲、推動游戲進(jìn)程的一系列規(guī)定性元素，一切具有限制性效果的元素都屬于游戲規(guī)則的外延。無論是游戲設(shè)計(jì)，還是游戲規(guī)則的表達(dá)，只要能夠產(chǎn)生限制性效果，都應(yīng)劃入游戲規(guī)則的范疇。因而，我們真正需要思考的問題應(yīng)當(dāng)為：規(guī)則真的都是思想嗎？著作權(quán)法領(lǐng)域的既有事實(shí)表明，以“規(guī)則”名稱作為思想與表達(dá)的分水嶺并不可靠，還需要結(jié)合具體的對象和語境進(jìn)行分析。例如，體育賽事規(guī)則通常因思想與表達(dá)的混同而不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，但舞蹈規(guī)則往往就是舞蹈作品中的動作設(shè)計(jì)即獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。在“泡泡堂訴QQ堂”案中，法院曾指出“‘以笑表示獲勝、哭表示失敗’屬于思想的范疇”。[12]有學(xué)者脫離語境，由此得出了“所有規(guī)則都是思想”的結(jié)論[13]，這實(shí)為一種以偏概全式的誤讀。事實(shí)上，此案只能說明，特定語境下的游戲規(guī)則屬于思想。

受到一種由簡入繁的創(chuàng)作思路的影響，游戲規(guī)則具有內(nèi)在的層次性。在一部游戲作品中，下級規(guī)則既要受到上級規(guī)則的約束，同時也是對上級規(guī)則的補(bǔ)充，而“處于不同抽象層級中的游戲規(guī)則的著作權(quán)法地位并不相同”。[14]比如說，單純的“數(shù)獨(dú)”游戲規(guī)則不受著作權(quán)法保護(hù)，但倘若在此基礎(chǔ)上加入通關(guān)系統(tǒng)、時間限制以及具體的獎勵機(jī)制等限制性要素，由此形成的游戲規(guī)則是否屬于表達(dá)，又需要進(jìn)行新的思考。如果將一款游戲的規(guī)則劃分為基礎(chǔ)規(guī)則、具體規(guī)則和隱性規(guī)則[15]，那么具體規(guī)則屬于表達(dá)，基礎(chǔ)規(guī)則屬于思想可以說是顯而易見的，而位于中間位置的隱性規(guī)則還需要進(jìn)行具體分析。[16]

在著作權(quán)法的視野下，思想與表達(dá)的界限遠(yuǎn)非涇渭分明。一部作品的內(nèi)容可以從形式上拆解為三部分：一是完全不受保護(hù)的黑色地帶即思想；二是受到保護(hù)的白色地帶即獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；三是介于二者之間的、處于混沌不清狀態(tài)的灰色地帶。[17]法院需要做的是在混沌中找到事物的本質(zhì)。同樣，游戲規(guī)則中既有思想也有表達(dá)，它是思想與表達(dá)的混合產(chǎn)物。在游戲規(guī)則的屬性問題上，思想與表達(dá)的博弈不應(yīng)是“非黑即白”，而應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注規(guī)則中哪一部分是思想，哪一部分是表達(dá)，這才是我們真正應(yīng)該解決的問題。

二、司法“亂象”：游戲規(guī)則思想與表達(dá)的區(qū)分路徑及反思

上文表明，游戲規(guī)則中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)受到著作權(quán)法的保護(hù)。而如何明確游戲規(guī)則的保護(hù)范圍，則有賴于思想/表達(dá)二分法的適用?，F(xiàn)階段，司法實(shí)踐在適用思想/表達(dá)二分法審理游戲換皮的侵權(quán)糾紛時，共存在兩點(diǎn)“亂象”。其一，由于二分法本身沒有提供任何用于區(qū)分思想與表達(dá)的具體規(guī)則，法官在實(shí)踐中摸索出眾多方法，未能形成統(tǒng)一的裁判思路。其二，司法實(shí)踐中的主觀化思維日趨嚴(yán)重，思想/表達(dá)二分法已經(jīng)從一種判斷方法淪為一種論證工具。

(一)劃分游戲規(guī)則思想與表達(dá)的多元化路徑

在網(wǎng)絡(luò)游戲換皮侵權(quán)的問題上，國內(nèi)外司法實(shí)踐都曾嘗試借鑒文學(xué)、影視領(lǐng)域的裁判經(jīng)驗(yàn)，提出了一系列用于界定游戲規(guī)則中思想與表達(dá)的判斷方法。

1.抽象分離法。抽象分離法由美國漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation案中確立[18]。對于任何一部作品來說，隨著具體事件的逐步抽離，最后只會剩下最普遍的一般性描述，即作品的名稱、主題或劇情結(jié)構(gòu)等。但是，在不斷抽象和剝離的過程中，一定存在一個臨界點(diǎn)，從而使得思想與表達(dá)一分為二，位于臨界點(diǎn)之上的部分屬于思想，不受著作權(quán)法保護(hù)。在“守望先鋒訴英雄槍戰(zhàn)”案里，我國法院以抽象分離法為指引，依據(jù)“游戲研發(fā)流程”將網(wǎng)絡(luò)游戲的呈現(xiàn)概括為五個層次。[19]其中，位于第一層和第二層的游戲類型和基礎(chǔ)規(guī)則，以及第五層的美術(shù)資源直接分屬思想與表達(dá)。而位于中間的第三層和第四層內(nèi)容，經(jīng)過法院的細(xì)致分析，最終被認(rèn)定為游戲規(guī)則的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。相比之下，“藍(lán)月傳奇訴烈焰武尊”一案是從“游戲情節(jié)具化”的角度對涉案游戲(規(guī)則)進(jìn)行分層處理，從第一層到第五層，是《藍(lán)月傳奇》游戲中的情節(jié)不斷具體化的過程。[20]在最終形成的五層模型中，法院認(rèn)為，第二層至第四層中的特定規(guī)則和情節(jié)屬于表達(dá)。

2.過濾法?！斑^濾”是對“抽象分離”的補(bǔ)充。抽象分離法是從整體層面把握思想與表達(dá)的界限，而過濾為法官提供了理清思想與表達(dá)的具體方法。它要求法官在每一層級中，都要將思想從表達(dá)中剝離，只保留具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，這一過程一般是通過適用“混同原則”“場景原則”以及“功能性原則”來完成。其中，“場景原則”曾適用于美國的Capcom U.S.A., Inc. v. Data East Corp.案[21]。該案中，原告Capcom公司曾就“街頭霸王2”中的對戰(zhàn)模式、獲勝方式以及生命值的設(shè)置等特征提出保護(hù)。但法院認(rèn)為，原告所提及的界面特征在其他同類游戲中幾乎是必不可少的游戲場景，難以定性為原創(chuàng)的個性化表達(dá)。Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc.案[22]是適用“功能性原則”的典范。法院共列出了15項(xiàng)與“空手道”相關(guān)的功能性概念。這些功能包括游戲程序，常見的空手道動作，背景場景，以及由于空手道運(yùn)動固有的限制等。法院認(rèn)為，這些內(nèi)容或遵循空手道格斗游戲的基本理念，或與空手道運(yùn)動本身密不可分，對于實(shí)現(xiàn)游戲目的或功能的來說不具有可替代的方案，屬于思想的范疇。在我國，“混同原則”通常適用于卡牌游戲規(guī)則換皮引發(fā)的侵權(quán)糾紛。由此得到的結(jié)論是，雖然卡牌游戲規(guī)則可以通過說明書的方式獲得著作權(quán)法保護(hù),但是這類游戲規(guī)則的簡潔性決定了說明性文字可選擇的表達(dá)空間極其有限，被告使用與原告較為接近的文字表述是一種不可避免的情況。只有在被告完全或者幾乎全盤抄襲了原告的游戲說明時,才能認(rèn)為原告游戲說明書的著作權(quán)受到侵害。[23]

3.整體觀感法。整體觀感法本是美國司法實(shí)踐逐步發(fā)展出的一種用于判斷原被告作品是否構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”的方法，它強(qiáng)調(diào)從整體上把握作品帶給公眾的體驗(yàn)和感受。[24]整體觀感法的適用過程主要分為“內(nèi)部測試”和“外部測試”兩個階段：外部測試要解決的問題是兩部作品在思想層面是否具有相似性；倘若答案是肯定的，再轉(zhuǎn)而適用內(nèi)部測試，以一個理性觀察者的身份，判斷思想的相似是否會導(dǎo)致公眾產(chǎn)生相同的觀感。[25]在美國，整體觀感法在游戲換皮糾紛中廣為適用。較為經(jīng)典的是Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案。該案中，法院在對比兩款游戲后，首先指出迷宮和評分表等游戲元素是迷宮追逐游戲的通用概念，即思想；但是，“吃豆人”以及追逐人物為“怪物”的表現(xiàn)形式應(yīng)劃入表達(dá)的范疇；被控侵權(quán)游戲在“整體概念和感覺”上與原告相同，兩者之間構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。[26]而在Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.一案中，法院以一個普通觀察者的身份指出，即使忽視思想上的相似性，仍然會發(fā)現(xiàn)兩款游戲在本質(zhì)上擁有相似的整體概念和感覺。[27]受此啟發(fā)，我國司法實(shí)踐也開始將整體觀感法適用于換皮游戲的侵權(quán)判斷中，以玩家的動態(tài)體驗(yàn)為視角，對游戲規(guī)則中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)予以保護(hù)?！疤珮O熊貓?jiān)V花千骨”案的一審判決中曾多次體現(xiàn)這種審判思路。如“認(rèn)定在后游戲是否實(shí)質(zhì)利用了在先游戲玩法規(guī)則的整體表達(dá)，應(yīng)就玩法規(guī)則體系進(jìn)行整體比對”，再如“《花千骨》游戲在游戲規(guī)則玩法的設(shè)計(jì)開發(fā)和實(shí)現(xiàn)過程中……是對于《太極熊貓》整體游戲規(guī)則設(shè)計(jì)的表達(dá)內(nèi)容不加辨別的整體照搬和復(fù)制”等等。[28]

(二)游戲規(guī)則思想與表達(dá)的區(qū)分路徑之反思

二分法的多元化適用路徑使得游戲規(guī)則思想與表達(dá)的區(qū)分遇到困境?？紤]到上述區(qū)分路徑在適用過程中都存在天然的缺陷，如何根據(jù)游戲作品的類型及其特征對區(qū)分路徑作出取舍和抉擇，司法實(shí)踐仍未形成統(tǒng)一的裁判思路。抽象分離法最大的缺陷在于思想與表達(dá)的界點(diǎn)位置難以明確。甚至連漢德法官都認(rèn)為，這始終是一個“無人知曉，無跡可尋”的無解命題。游戲畫面中諸多的視聽元素也使得普通觀察者很難從整體上判斷游戲的動態(tài)體驗(yàn)是否相似。整體觀感法的適用很可能出現(xiàn)游戲規(guī)則中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)不受保護(hù)，或者游戲規(guī)則中的思想受到保護(hù)的極端情況。在這種背景下，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界轉(zhuǎn)而探索游戲規(guī)則的保護(hù)范圍，以盡可能減少司法裁判的不確定性。這也使得司法實(shí)踐在實(shí)際適用思想/表達(dá)二分法的過程中逐步走向了機(jī)械和僵化，主觀化思維致使二分法從一種“方法適用”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖Y(jié)論適用”。

其一，幾乎只有具備故事情節(jié)的詳細(xì)游戲規(guī)則才能受到著作權(quán)法的保護(hù)?，F(xiàn)階段，抽象分離法的適用逐漸趨于簡單化，法院通常不再構(gòu)建復(fù)雜的模型對游戲規(guī)則進(jìn)行細(xì)致分析，轉(zhuǎn)而采用一種“分鏡”對比的方式對游戲畫面進(jìn)行拆分和解構(gòu)。[29]其中的主要原因或許在于，適用抽象分離法的結(jié)論已經(jīng)較為明確，即存在具體情節(jié)的游戲規(guī)則是表達(dá)。一如“著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，游戲規(guī)則的本質(zhì)是思想，著作權(quán)法并不保護(hù)單一的游戲規(guī)則……如果各種游戲規(guī)則與游戲情節(jié)相互結(jié)合……情節(jié)足夠豐富細(xì)致，有完整的個性化表達(dá)……符合著作權(quán)法上的表達(dá)時，就應(yīng)該予以保護(hù)”[30],又如“在整體描述具有武俠劇情的網(wǎng)絡(luò)游戲背景故事之余留存玩家互動參與塑造具體人物、情節(jié)的空間，同時兼顧介紹游戲體系和游戲規(guī)則的功能，此種思想表達(dá)方式在當(dāng)時具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)受法律保護(hù)”[31]。一言以蔽之，在法院看來，游戲規(guī)則可以作為游戲情節(jié)的一部分受到著作權(quán)法的保護(hù)。

其二，以卡牌游戲規(guī)則為代表的簡單規(guī)則只能以說明書的方式受著作權(quán)法保護(hù)。卡牌游戲單一的玩法模式不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)是共識。然而，這絕不意味著卡牌游戲內(nèi)的一切規(guī)則內(nèi)容都不屬于著作權(quán)法的保護(hù)范圍。在既有判例中，我們幾乎看不到法官適用混同原則對卡牌游戲規(guī)則的表達(dá)是否具有唯一性進(jìn)行分析，看不到適用場景原則對卡牌游戲界面是否具有必需性進(jìn)行類比，也看不到適用功能性原則對卡牌游戲規(guī)則是否具有可替代性進(jìn)行闡述。取而代之的是，用諸如“卡牌游戲規(guī)則是思想而不是表達(dá)”“表達(dá)過于簡單,難以達(dá)到著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度”等類似裁判理由將卡牌游戲規(guī)則排除至著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。而以說明書的方式對卡牌游戲規(guī)則給予保護(hù)還要考慮“游戲玩法和規(guī)則對表達(dá)的限制”。這樣的保護(hù)力度幾乎可以忽略不計(jì)。畢竟，又有誰會原封不動照搬他人的規(guī)則說明書？

對于任何一部作品而言，試圖明確作品內(nèi)容中思想與表達(dá)的界限是一件極其困難的事情，需要依據(jù)個案進(jìn)行具體分析。遺憾的是，司法實(shí)踐中過分的主觀化思維已經(jīng)促使游戲規(guī)則的保護(hù)范圍趨于統(tǒng)一，二分法的適用已經(jīng)無關(guān)痛癢，更像是在為先行的結(jié)論“保駕護(hù)航”。

三、回歸理性：劃分游戲規(guī)則思想與表達(dá)的邏輯思路

“法”即為“方式、途徑”，二分法的價值和意義不在于明確思想與表達(dá)的普適性結(jié)論，而是提供一種用于區(qū)分二者的指導(dǎo)原則或邏輯思路。更為重要的是，思想與表達(dá)的劃分結(jié)果不是一勞永逸的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體語境進(jìn)行個案劃定。[32]本節(jié)從審判思維、抽象方法、判斷思路以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)四個方面，理性探索游戲換皮侵權(quán)糾紛中思想/表達(dá)二分法的適用邏輯。

(一)專家還是玩家：審判思維的轉(zhuǎn)換

此前，在換皮現(xiàn)象發(fā)生于文學(xué)、影視領(lǐng)域中時，法官大多會按照作品主題、人物關(guān)系以及故事情節(jié)的脈絡(luò)，對涉案作品的內(nèi)容進(jìn)行梳理，從而抽象出其中的思想。這種“讀者思維”或“觀眾思維”在前述“藍(lán)月傳奇訴烈焰武尊”一案中也得到應(yīng)用?？陀^來說，在換皮游戲侵權(quán)案件中，繼續(xù)以一種讀者思維去審理案件恐怕是行不通的。較之傳統(tǒng)的電影作品，網(wǎng)絡(luò)游戲是交互式思維下的產(chǎn)物。從劇本到電影，文字作品中記載的情節(jié)會以線性的方式在電影作品中得到完整呈現(xiàn)。觀眾只能單向、被動地接受電影作品的視聽內(nèi)容，不能決定其中的劇情走向。反觀網(wǎng)絡(luò)游戲，作為一種“活”的動態(tài)文本，畫面的流動依賴于人機(jī)交互。失去玩家的交互式操作，游戲進(jìn)程就沒有辦法展開。而且，同一個游戲文本經(jīng)玩家的操作可形成多個不同的游戲畫面，游戲情節(jié)的引入順序遠(yuǎn)非那么確定。相反，電影作品中的情節(jié)表達(dá)是一種固定的、沒有參與感的安排，“固定化”使得“從主題到情節(jié)”的層次化處理一目了然。

讀者思維或許在審理一些只具有單線任務(wù)的游戲換皮案件大有裨益。但是，在一些交互性較強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)游戲中卻面臨適用困難。有學(xué)者提議，司法實(shí)踐可以嘗試以游戲設(shè)計(jì)師為視角，來明確游戲規(guī)則的保護(hù)范圍。[33]這其實(shí)是一種“專家思維”的引入。前述“守望先鋒訴英雄槍戰(zhàn)”一案可以看作是專家思維在司法實(shí)踐的實(shí)際運(yùn)用。然而，由于游戲類型以及團(tuán)隊(duì)規(guī)模的不同，游戲開發(fā)流程遠(yuǎn)不如想象中那么固定。要求法官每次審理案件時，都要了解與涉案游戲研發(fā)相關(guān)的內(nèi)容，是極為不現(xiàn)實(shí)的事情。即便能夠?qū)崿F(xiàn)，從效果上來說，也無益于司法效率的提升。

整體觀感法更強(qiáng)調(diào)站在玩家的角度對游戲侵權(quán)案件進(jìn)行審理。質(zhì)言之，這是一種“玩家思維”的體現(xiàn)。事實(shí)上，司法界也曾有相關(guān)人士指出，游戲玩家應(yīng)以專家輔助人的身份參與到案件審理之中，輔助法官作出裁判。[34]筆者對此表示贊同。一方面，玩家思維的確立有助于增強(qiáng)司法裁判的客觀性、科學(xué)性。任何一款游戲都需要玩家參與其中，誰體驗(yàn)游戲，誰更有發(fā)言權(quán)。另一方面，作為一個玩家的門檻并不算太高，而充當(dāng)一個專家卻是一件極為困難的事情。不是所有的法官對于游戲規(guī)則的設(shè)計(jì)，乃至整個網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)作機(jī)制都可以作到熟知。但是，只要進(jìn)入游戲，法官就可以感受到游戲世界的魅力。因此，為應(yīng)對游戲換皮引發(fā)的侵權(quán)糾紛，司法實(shí)踐應(yīng)確立一種玩家思維對案件進(jìn)行審理。

(二)分層還是分鏡：抽象方法的選擇

司法實(shí)踐中主要存在兩種解構(gòu)和分析作品的方法。一種是以構(gòu)建分層模型的方式對涉案作品進(jìn)行系統(tǒng)化處理，一種是以分鏡對比的方式逐一判斷作品的保護(hù)范圍。相比之下，筆者更強(qiáng)傾向適用前者對作品進(jìn)行抽象，原因包括如下三點(diǎn)。第一，相比于分層模型，分鏡對比缺乏明晰的邏輯層次，忽視了思想與表達(dá)之間是量變引發(fā)質(zhì)變的關(guān)系。第二，分鏡對比割裂了網(wǎng)絡(luò)游戲的完整性和連續(xù)性，容易遺漏游戲作品的構(gòu)成要素。第三，一個成熟、完善的分層模型還能夠用于分析其他游戲侵權(quán)案件，有助于法官在日后處理同類案件時，提高司法效率。

潛在的問題是，法官如何運(yùn)用玩家思維對網(wǎng)絡(luò)游戲作品進(jìn)行分層？試以樹狀圖的方式來構(gòu)建層次模型：首先需要找到一個根節(jié)點(diǎn)，并以此為支點(diǎn)對其“增枝加葉”，將游戲規(guī)則逐步填充進(jìn)去。

1.分層模型以“游戲角色”為支點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)游戲與電影作品存在相似之處，二者都是在“講故事”。不過，與電影作品有所不同，網(wǎng)絡(luò)游戲是以一種“交互敘事”的方式來講述一個非線性故事，故事的展開需要玩家來推動。[35]但是，任何一個故事都有其主人公。在游戲世界里，游戲進(jìn)程通常也是游戲角色成長的過程。游戲角色是游戲規(guī)則敘事的樞紐，理應(yīng)作為構(gòu)建分層模型的支點(diǎn)。當(dāng)然，此處的“游戲角色”應(yīng)作廣義理解，一切可以在游戲世界中充當(dāng)玩家代表的實(shí)例都屬于游戲角色的范疇。

2.分層模型以游戲自身的交互系統(tǒng)為主干。通常而言，游戲規(guī)則的交互性是從三個角度加以實(shí)現(xiàn)，即玩家與玩家之間、玩家與游戲之間以及玩家與計(jì)算機(jī)之間的交互系統(tǒng)。[36]分層模型的主干也可以據(jù)此來構(gòu)建。首先，玩家與玩家之間的交互系統(tǒng)包括操作行為、對戰(zhàn)模式、社交系統(tǒng)等。其次，玩家與游戲的交互系統(tǒng)主要體現(xiàn)在對游戲素材的支配和調(diào)用，這一點(diǎn)可以依據(jù)時空維度進(jìn)行劃分。從空間維度來看，地圖、關(guān)卡、任務(wù)的設(shè)置以及獎勵機(jī)制等都可以納入其中；而從時間維度來看，則包含對局時間、通關(guān)時限等規(guī)則要素。最后，玩家與計(jì)算機(jī)的交互系統(tǒng)主要體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲界面的整體布局以及游戲畫面的呈現(xiàn)方式。

3.分層模型以游戲“情節(jié)”為枝葉?！扒楣?jié)”只是形象的比喻，把故事、技能講清楚是其本質(zhì)所在。因而，“游戲情節(jié)”既可以“從抽象的打怪升級到相對具體的通過打怪，獲得寶物與經(jīng)驗(yàn)，提升角色各種屬性，再到更具體的在什么級別可以打什么樣的怪物，可以在哪些場景中打怪，……等”[37]，也可以指游戲設(shè)計(jì)者結(jié)合相關(guān)故事、劇情所作出的，對卡牌屬性與數(shù)值的設(shè)計(jì)及安排[38]。質(zhì)言之，游戲情節(jié)包括游戲內(nèi)的一切變化過程。

(三)整體還是局部：判斷思路的理清

在對游戲作品按照“從思想到表達(dá)”的思路進(jìn)行層次化處理后，接下來我們需要明確判斷游戲規(guī)則中具體表達(dá)的思路。

在“金字塔”模式中，思想與表達(dá)的劃分思路可以簡單概括為“一分為二”，即界點(diǎn)之上是思想，界點(diǎn)之下是表達(dá)。因而，作品內(nèi)容的著作權(quán)屬性可以依據(jù)其在金字塔中的位置進(jìn)行判斷：位置越靠近頂端，越可能屬于思想；位置越靠近底端，越可能屬于表達(dá)。類推適用的話，游戲規(guī)則距離頂端游戲角色越近，其屬于思想的概率就應(yīng)該越高。如此一來，與游戲角色有關(guān)的規(guī)則內(nèi)容就都不屬于表達(dá)，這樣的一種裁判思路勢必要遭到批評。

事實(shí)上，上述“一分為二”的指導(dǎo)原則在游戲作品中只得“模塊化”的適用，而不能“整體式”的套用。我們應(yīng)當(dāng)遵循一種從局部到整體的判斷思路。游戲世界充滿各種可能性，玩家的每一次游戲行為，都將開啟一個“新故事”。游戲中的故事與電影中的故事存在不同，它并不遵循起承轉(zhuǎn)合的創(chuàng)作思路，不會在相互嵌套中形成緊密的邏輯關(guān)系。很多時候，一個劇情任務(wù)就是一個單獨(dú)的故事。因此，在對框架內(nèi)容進(jìn)行具體判斷時，應(yīng)遵循下述兩個基本原則。第一，以每一個子節(jié)點(diǎn)為單位，對游戲規(guī)則的著作權(quán)屬性進(jìn)行單獨(dú)判斷而非整體化判斷。每一個單位內(nèi)的游戲規(guī)則都是一個獨(dú)立的故事，對其做出的法律評價不會影響到對其他單位內(nèi)規(guī)則內(nèi)容的判斷。第二，主干的整體設(shè)計(jì)是否屬于表達(dá)，需要依據(jù)游戲類型來判斷。分層模型的主干其實(shí)也是游戲規(guī)則的引入順序。幾乎所有的游戲類型，都會經(jīng)歷原型期，開創(chuàng)期，成熟期三個階段。一旦進(jìn)入成熟期，游戲規(guī)則的引入就相對固化。此時，往往只有末端的規(guī)則枝干是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

(四)情節(jié)還是敘事：認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的明確

在理清整體的判斷思路之后，我們還需要明確，如何具體劃分每一個單位內(nèi)游戲規(guī)則的思想和表達(dá)，即確立思想與表達(dá)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從理論上來說，當(dāng)某種思想只有一種或幾種極其有限的表達(dá)，又或者是在表達(dá)某一主題之時，必須使用或描述某些場景，上述內(nèi)容都不再屬于表達(dá)的范疇。除此以外，其他一切規(guī)則內(nèi)容都可以納入表達(dá)之列。然而，正如前述所言，越來越多的法院把游戲情節(jié)直接等同為游戲作品的保護(hù)范圍。

在很多文字、電影作品中，真正體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的是作品中的情節(jié)與結(jié)構(gòu)。[39]但是，文學(xué)、影視領(lǐng)域的既有判例并未傳遞出“所有的情節(jié)一概劃入表達(dá)的范疇”或“只有情節(jié)才屬于表達(dá)”等類似信息或?qū)徟兴悸?。在游戲換皮侵權(quán)糾紛中，對“情節(jié)”采用與文字、電影作品中相同的解釋是無法適用于所有類型的游戲規(guī)則的，例如大部分卡牌游戲都不存在情節(jié)。而這也是當(dāng)下各級法院對全面保護(hù)卡牌游戲規(guī)則持反對意見的主要理由之一。事實(shí)上，“情節(jié)”之所以能夠被定性為表達(dá)，大部分原因在于其內(nèi)容已經(jīng)具體到能夠講述一個故事，完整表達(dá)一個思想。[40]質(zhì)言之，具有敘事性的“內(nèi)容”能夠作為表達(dá)。以此為據(jù)，筆者總結(jié)出如下認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以供司法實(shí)踐參考：

第一，單獨(dú)的角色屬性名稱屬于思想，但其內(nèi)容以及各類名稱的組合可以歸入表達(dá)。游戲角色本身就是規(guī)則的集合，裝備、技能、職業(yè)等與游戲角色相關(guān)的符號背后都隱藏著某種規(guī)則意義。[41]單獨(dú)的名稱元素不足以具有敘事性。但是，對于這些名稱的說明性介紹，以及角色屬性之間形成的嵌套關(guān)系可以作為表達(dá)來看待。

第二，對于以故事情節(jié)為主要內(nèi)容的游戲規(guī)則，可以借鑒文字作品、電影作品中的認(rèn)定思路，對接近于主題思想的規(guī)則內(nèi)容不予保護(hù)。在角色扮演類游戲中，游戲規(guī)則通常擁有獨(dú)特的故事情節(jié)或者劇情線索。這部分游戲規(guī)則在內(nèi)容構(gòu)成上與電影作品中的劇本并無太大差異。此時，換皮游戲只是以更換圖像資源的方式，對該劇本進(jìn)行了新的“演繹”，與發(fā)生在文學(xué)、影視領(lǐng)域的換皮現(xiàn)象并無太大差異，可以吸取該領(lǐng)域成功的裁判經(jīng)驗(yàn)。

第三，具有技能屬性的游戲規(guī)則，如果其與游戲的操作屬性非常緊密，原則上要將其放入思想的范疇。一方面，這部分游戲規(guī)則的表達(dá)方式往往已經(jīng)由技能屬性所決定，可供選擇的表達(dá)方式少之又少，從而致其與思想混為一體。另一方面，功能性特征也不屬于作品的保護(hù)范圍。如“近身技能以刀劍為主”幾乎對任何一部武打類游戲而言都是必然的，只能作為思想來看待。但是，倘若裝備、技能等都與其對應(yīng)屬性和數(shù)值形成獨(dú)特的映射關(guān)系，技能規(guī)則就屬于獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

四、結(jié)語

近年來，游戲換皮的現(xiàn)象日漸加劇，游戲規(guī)則的保護(hù)問題亟待解決。一句“游戲規(guī)則屬于思想，不受著作權(quán)法保護(hù)”不應(yīng)繼續(xù)作為司法實(shí)踐處理此類糾紛的態(tài)度。過去幾年，思想/表達(dá)二分法在游戲換皮侵權(quán)糾紛中的適用呈現(xiàn)多元化態(tài)勢。與此同時，司法實(shí)踐中的固化思維致使游戲規(guī)則的保護(hù)范圍集中表現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是卡牌游戲規(guī)則只能以說明書的方式受著作權(quán)法保護(hù)，二是具有故事情節(jié)的游戲規(guī)則可以受到著作權(quán)法保護(hù)。然而，思想與表達(dá)之間并不具有明確的界限。既然如此，與思想有著千絲萬縷關(guān)系的游戲規(guī)則又怎么可能打破例外，有其確切的保護(hù)邊界？是以，在處理“換皮游戲”引發(fā)的侵權(quán)糾紛時，正確作法應(yīng)是統(tǒng)一思想/表達(dá)二分法在游戲換皮中的適用思路。至于游戲規(guī)則是否能夠受到保護(hù)，則是該路徑適用的具體結(jié)論，因個案而異。