□李 麗

(山西警察學(xué)院，山西 太原 030401)

民營企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有非常重要的地位，貢獻(xiàn)了中國經(jīng)濟(jì)50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果、80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。[1]然而近年來，民營企業(yè)遭遇了前所未有的困境與風(fēng)險(xiǎn)，以經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)為首的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是民營企業(yè)面臨的最底限、最嚴(yán)厲的法律風(fēng)險(xiǎn)，會對民營企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重大的影響甚至是滅頂之災(zāi)。為此，習(xí)近平總書記在2018年11月召開的民營企業(yè)座談會上發(fā)表了重要講話。國務(wù)院和各地市相繼出臺制度，各司法部門也積極營造良好的司法生態(tài)環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展。根據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心發(fā)布的《企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告(2014—2018)》統(tǒng)計(jì)，在民營企業(yè)涉及的經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，虛開增值稅專用發(fā)票案件位居第二名，約占經(jīng)濟(jì)案件總數(shù)的11.3%，[2]對民營企業(yè)發(fā)展極具負(fù)面影響。2020年6月，山西省97家公司因虛開增值稅專用發(fā)票被稅務(wù)機(jī)構(gòu)移送立案偵查，金額最高超過4億元。[3]作為與經(jīng)濟(jì)建設(shè)關(guān)系最為密切的公安職能部門，經(jīng)偵部門深入研究民營企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票案件問題，思考如何辦理好此類案件成為當(dāng)務(wù)之急。

一、虛開增值稅專用發(fā)票罪概述

根據(jù)《刑法》205條規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票罪是指違反國家稅收征管和發(fā)票管理規(guī)定、為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票的行為。

(一)立法沿革

1979年《刑法》尚無此罪名，1994年，我國改革稅制，確立了增值稅制度，“以票控稅”的稅收征管制度被不法分子利用，采用偽造、虛開增值稅專用發(fā)票等手段，進(jìn)行偷逃稅款等犯罪活動。于是，1995年10月30日，全國人大常務(wù)委員會通過了《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》(中華人民共和國主席令第五十七號)(以下簡稱《決定》)，將虛開增值稅專用發(fā)票行為入罪入刑；1996年10月17日，最高人民法院關(guān)于適用該《決定》若干具體問題解釋(法發(fā)〔1996〕30號)中規(guī)定，“虛開稅款數(shù)額1萬元以上的或者虛開增值稅專用發(fā)票致使國家稅款被騙取5000元以上的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！?997年將虛開增值稅專用發(fā)票罪納入《刑法》修訂本，并加重了刑罰力度，將該罪名最高刑由原來的無期徒刑調(diào)整為死刑；2011年2月25日，《刑法修正案八》廢除了虛開增值稅發(fā)票罪死刑處罰；2018年8月22日，《最高人民法院關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》，將虛開增值稅專用發(fā)票刑事案件定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，提高到“虛開的稅款數(shù)額在五萬元以上”。

(二)立法缺陷

由于“虛開”(1)為了行文便利，筆者使用的“虛開”是“虛開增值稅專用發(fā)票”的簡稱。的概念模糊、虛開行為的認(rèn)定缺乏標(biāo)準(zhǔn)等原因，在學(xué)術(shù)界行為犯與目的犯之爭從未停歇，[4]實(shí)務(wù)中存在罪與非罪、此罪與彼罪兩難認(rèn)定的困境，在司法界同案不同判的情況時(shí)有發(fā)生。

1.“虛開”的概念模糊不清

《刑法》205條沿用了1995年《決定》中“虛開”的概念，在第3款規(guī)定了“虛開是指為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的”，對于什么樣的事實(shí)才是“虛開”，缺乏規(guī)范層面的界定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)務(wù)中，虛開與否，界限非常微妙，可謂“差之毫厘謬以千里”，一個(gè)細(xì)微的差別就可能是無罪和無期徒刑的差別，可能會導(dǎo)致冤案、錯案產(chǎn)生。

2.“虛開”的認(rèn)定缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)

該罪名對犯罪構(gòu)成要件的表述籠統(tǒng)，缺乏事實(shí)層面的具體表述，導(dǎo)致如何證明“虛開”的要件事實(shí)無法可依。主要體現(xiàn)在：一是在主觀方面的認(rèn)定上，沒有規(guī)定行為的目的，二是危害結(jié)果的認(rèn)定上，沒有規(guī)定危害結(jié)果的內(nèi)容。如果只要存在虛開增值稅專用發(fā)票的行為，都構(gòu)成本罪的話，有違罪刑相適應(yīng)原則，背離了刑法謙抑性原則。

二、民營企業(yè)虛開增值稅專用發(fā)票案件原因

2016年全面營改增之后，民營企業(yè)“虛開”案件呈大幅上升趨勢，極大地污染了營商環(huán)境，形成“你行我效”的態(tài)勢，致使“虛開”行為被稱為“民營企業(yè)集體的痛”。究其原因，主要有以下兩方面：

(一)主觀原因是利益驅(qū)使和法律意識淡薄

1.利益驅(qū)使

稅收具有無償性，繳納稅款必然會減少民營企業(yè)的利潤。在我國目前“以票控稅”的稅收征管背景下，增值稅專用發(fā)票可以說幾乎等同于貨幣，具有直接的經(jīng)濟(jì)效益。既能夠作為進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣增值稅銷項(xiàng)稅，從而減少繳納的增值稅款。同時(shí)作為成本費(fèi)用憑證，又能夠在所得稅前扣除票面所列增值稅額，從而減少應(yīng)納稅所得額，少繳所得稅。

一些中小民營企業(yè)在資金、技術(shù)、品牌、規(guī)模效應(yīng)、政策支持等方面無法與國有企業(yè)和民營大企業(yè)競爭，導(dǎo)致經(jīng)營困難，可抵扣的原材料、能耗占比越來越低，難免打起增值稅專用發(fā)票的主意。于是，“虛開”成了這些民營企業(yè)最常見的違法手段，對于開票方，可以收取“票點(diǎn)費(fèi)”；對于受票方而言，可以虛抵進(jìn)項(xiàng)稅及企業(yè)成本，獲取非法收益，雙方均得到了利益。

2.法律意識淡薄

有些民營企業(yè)對虛開增值稅專用發(fā)票的認(rèn)識存在以下誤區(qū)：

(1)以為“虛開”的民營企業(yè)多了，一般不會被查到，從眾心理促使其認(rèn)為“法不責(zé)眾”，產(chǎn)生僥幸心理，偶爾“虛開”幾次沒事，于是鋌而走險(xiǎn)。

(2)以為一旦“虛開”被查出來，大不了補(bǔ)稅，就像逃稅一樣。對于逃稅行為，刑法201條第四款規(guī)定：“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”，而虛開增值稅專用發(fā)票行為，根據(jù)刑法205條規(guī)定，沒有行政處罰前置的補(bǔ)救措施。

(二)客觀原因是稅收機(jī)制和監(jiān)管不完善

1.稅收機(jī)制不完善

(1)復(fù)雜的稅率結(jié)構(gòu)提供條件

經(jīng)過2014年7月1日、2017年7月1日、2018年5月1日、2020年5月1日，增值稅稅率連續(xù)數(shù)次下調(diào)后，目前我國增值稅稅率主要有4檔：13%，9%，6%，加上零稅率、免稅、小規(guī)模納稅人征收率，構(gòu)成了多檔稅率結(jié)構(gòu)，給利用懸殊較大的稅率差進(jìn)行“虛開”提供了條件。通過假報(bào)高稅率項(xiàng)目的銷項(xiàng)額為低稅項(xiàng)目、高報(bào)低稅率及免稅項(xiàng)目的銷售額，產(chǎn)生銷項(xiàng)余票用于“虛開”。

(2)納稅人分類管理滋生“虛開”的需求與票源

當(dāng)前，增值稅制度將納稅人區(qū)分為一般納稅人和小規(guī)模納稅人。由于小規(guī)模納稅人的增值稅計(jì)稅方式為簡易征收，可以開具增值稅專用發(fā)票，但不能抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額。因此，一方面，與小規(guī)模納稅企業(yè)進(jìn)行交易的買方索要增值稅專用發(fā)票的需求越來越普遍，小規(guī)模納稅人不能滿足買方提出的開具13%稅率的增值稅專用發(fā)票的要求，為了得到業(yè)務(wù)不得已而購買進(jìn)項(xiàng)稅額，滋生“虛開”需求；另一方面，由于小規(guī)模納稅人本身不能抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額，在交易后多數(shù)不索要增值稅專用發(fā)票，從而使得與之交易的一般納稅人“富余”了大量進(jìn)項(xiàng)稅額，產(chǎn)生“虛開”票源。

(3)抵扣模式缺陷產(chǎn)生漏洞

貨物和勞務(wù)的買受人中，包括普通消費(fèi)者和生產(chǎn)經(jīng)營單位，普通消費(fèi)者大多不需要開具專用發(fā)票，在選擇是索取發(fā)票協(xié)稅護(hù)稅，還是不要發(fā)票享受打折優(yōu)惠，大多消費(fèi)者會選擇后者。比如有些成品油銷售企業(yè)，由于客戶多是普通消費(fèi)者而產(chǎn)生“富余票”，得以“虛開”給煤炭經(jīng)銷等企業(yè)。

(4)減免優(yōu)惠政策導(dǎo)致抵扣鏈條斷裂

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國2017年增值稅減免優(yōu)惠項(xiàng)目160余項(xiàng)，[5]如即征即退、先征后退、先征后返等優(yōu)惠政策。一些受優(yōu)惠的民營企業(yè)成為了“虛開”源頭。大量的稅收優(yōu)惠政策導(dǎo)致增值專用發(fā)票鏈條中斷，給不法分子提供了“虛抵”途徑，部分享受優(yōu)惠政策的民營企業(yè)被不法分子利用或勾結(jié)進(jìn)行“虛開”。[6]

2.稅收監(jiān)管不完善

(1)稅收監(jiān)管不到位

增值稅的征收對象是流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)增值部分的稅款，銷貨方開出發(fā)票，購貨方憑發(fā)票抵扣聯(lián)回當(dāng)?shù)刂鞴芏悇?wù)機(jī)關(guān)申報(bào)抵扣，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)只要認(rèn)證過關(guān)(輔導(dǎo)期一般納稅人除外)，即可向稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)抵扣稅款。稅務(wù)機(jī)關(guān)只做形式上的審查，對于該進(jìn)項(xiàng)稅票是否為虛開發(fā)票，是否有實(shí)貨交易，是否票貨一致，是否按照規(guī)定開具等實(shí)質(zhì)情況，并沒有審查，為“虛開”打開方便之門。農(nóng)產(chǎn)品收購發(fā)票管理較為松散，農(nóng)副產(chǎn)品收購發(fā)票由企業(yè)向稅務(wù)機(jī)關(guān)領(lǐng)取后，收購單位可以自行領(lǐng)購、填開、申報(bào)，給“虛開”提供了機(jī)會。

(2)稅收監(jiān)管的信息化程度不夠

目前海關(guān)繳款書稽核系統(tǒng)只比對部分?jǐn)?shù)字信息，不法分子通過“套打”“變造”其他企業(yè)的合規(guī)繳款書，來“冒抵”進(jìn)項(xiàng)稅額、虛開增值稅專用發(fā)票。金稅三期數(shù)據(jù)庫的計(jì)算、比對和分析預(yù)警功能還有待完善。稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)、銀行等部門、以及與消費(fèi)終端的信息共享還不全面。

三、經(jīng)偵部門辦理民營企業(yè)“虛開”案件存在的問題

(一)“虛開”罪名認(rèn)定難

1.“虛開”主體認(rèn)定難

進(jìn)行“虛開”的主體到底是合法經(jīng)營的民營企業(yè)還是為了實(shí)施違法犯罪行為而設(shè)立的“空殼公司”，需要仔細(xì)甄別。自 2014 年3月1日注冊資本認(rèn)繳登記制實(shí)施以來，公司企業(yè)注冊資本無需實(shí)際繳納，設(shè)立的門檻大大降低，公司企業(yè)呈現(xiàn)出名目繁多現(xiàn)象，關(guān)聯(lián)公司、套牌公司、傀儡公司也隨之大量出現(xiàn)，其中，沒有實(shí)際經(jīng)營活動的“空殼公司”社會隱患極大，其突出表現(xiàn)之一就是專門進(jìn)行“虛開”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至 2019 年12月，中國大陸在營企業(yè)數(shù)量超過4099萬家，其中各類型疑似空殼公司超過500萬家。[7]因此，必須穿透股權(quán)關(guān)系，嚴(yán)格區(qū)分“虛開”的主體是民營企業(yè)還是“空殼公司”。

進(jìn)行“虛開”的主體到底是民營企業(yè)還是其負(fù)責(zé)人為謀取個(gè)人不法利益而為之，需要仔細(xì)甄別。很多“虛開”案件從表面上看，系以公司的名義實(shí)施的單位犯罪，但實(shí)質(zhì)上系公司實(shí)際控制人為謀取個(gè)人不法利益，打著公司的旗號實(shí)施的個(gè)人犯罪行為。因此，必須經(jīng)過調(diào)查核實(shí)，褪去公司的面紗，嚴(yán)格區(qū)分“虛開”的主體是單位還是個(gè)人。

2.“虛開”行為認(rèn)定難

實(shí)務(wù)中，民營企業(yè)“虛開”的形式多樣，目的多元化，是否構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪難以認(rèn)定。既有主動“虛開”，又有被“虛開”，即善意取得虛開的增值稅專用發(fā)票。既有以偷逃稅款或者騙取出口退稅為目的的“虛開”情形，也有未造成國家稅款流失的其他“虛開”情形，如為實(shí)現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓，平衡賬目；為了包裝形象，提高在商業(yè)談判的競爭力；為了完成銷售指標(biāo)或制造虛假繁榮的“對開、環(huán)開”；掛靠或非掛靠經(jīng)營下的如實(shí)代開等行為。另外，還有不可能造成國家稅款流失的特殊情形，如用偽造的發(fā)票沒有抵扣聯(lián)，只是為了虛增業(yè)績。更有多交稅款使國家的稅源不減反增的情形，如為了達(dá)到上市融資的目的而偽造業(yè)績等行為。經(jīng)濟(jì)行為的復(fù)雜性賦予了增值稅專用發(fā)票更多的功能，“虛開”情形還在不斷變化，目的和形式將更加復(fù)雜，將使虛開增值稅專用發(fā)票罪的認(rèn)定難上加難。

(二)辦案成效與社會效益存在背離

過去在民營企業(yè)涉嫌“虛開”案件的辦理中，往往會出現(xiàn)經(jīng)偵部門“查辦一個(gè)案子，垮掉一個(gè)企業(yè)，下崗一批職工”的現(xiàn)象：民營企業(yè)負(fù)責(zé)人一旦被羈押，企業(yè)常常會陷入失治失控狀況，極易引起合作單位與貸款銀行的恐慌，涉案企業(yè)的生產(chǎn)、貿(mào)易合同、貸款合同被迫中止，涉案企業(yè)不得不閑置機(jī)器、全面停產(chǎn)，甚至拍賣抵押資產(chǎn)來提前還貸。至此，涉案企業(yè)的資金鏈斷裂、資不抵債。盡管“虛開”案件得以偵破，偵查目的得以實(shí)現(xiàn)，但是涉案企業(yè)卻最終破產(chǎn)、職工全部下崗，即使后期涉案企業(yè)負(fù)責(zé)人因證據(jù)不足等原因被無罪釋放，也再難東山再起，依然逃不過倒閉的厄運(yùn)，同時(shí)其他民營企業(yè)的積極性受到打擊，營商環(huán)境也被惡化，繼而影響到地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會效益并不理想甚至出現(xiàn)負(fù)增長。

四、經(jīng)偵部門辦理民營企業(yè)“虛開”案件的對策

(一)理念對策

1.樹立謙抑、審慎、善意的理念

習(xí)近平總書記就政法工作指示要“著力提高政法工作現(xiàn)代化水平，建設(shè)更高水平的平安中國、法治中國”。[8]從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的制定到“少捕”“少押”“慎訴”司法理念的提出，無不體現(xiàn)著謙抑、審慎、善意等現(xiàn)代司法價(jià)值的追求，經(jīng)偵部門要站在法治的角度思考民生問題，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟穼ι姘该駹I企業(yè)負(fù)責(zé)人“依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實(shí)刑的就提出適用緩刑建議”，本著最大限度降低對企業(yè)經(jīng)營不利影響的原則辦案，護(hù)航民營企業(yè)專心創(chuàng)業(yè)、安心經(jīng)營。

2.樹立法律效果與社會效果、政治效果相統(tǒng)一的理念

“論道2020”研討會上，公安部經(jīng)偵局局長高峰強(qiáng)調(diào)要“跳出經(jīng)偵看經(jīng)偵”。經(jīng)偵工作通過對經(jīng)濟(jì)犯罪的打擊預(yù)防，最終實(shí)現(xiàn)服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的目的。因此，要將經(jīng)偵工作放在國家的發(fā)展、社會的進(jìn)步和人民群眾的根本利益大局中去思考和謀劃。過去在民營企業(yè)涉嫌“虛開”案件的辦理中，案子辦了，企業(yè)倒了，職工下崗了的結(jié)果，并沒有使人民群眾在每一個(gè)案件的辦理中感受到公平正義，[9]反而造成了社會不穩(wěn)定隱患，同時(shí)也降低了民營企業(yè)家的安全感與幸福感。所以，不能僅追求辦案的法律效果，而應(yīng)將法律效益與辦案取得的社會效果、政治效果相結(jié)合，力爭實(shí)現(xiàn)三者的統(tǒng)一。

(二)認(rèn)定對策

1.區(qū)分單位犯罪和個(gè)人犯罪

最高人民法院1999年6月18日發(fā)布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。[10]因此，要劃清民營企業(yè)單位犯罪與個(gè)人犯罪的界限，分別進(jìn)行處置。對于為了實(shí)施違法犯罪行為而設(shè)立的“空殼公司”、為謀取個(gè)人不法利益利用公司的名義等進(jìn)行虛開的犯罪行為，依法予以嚴(yán)厲打擊，以肅清市場秩序，大力保護(hù)民營企業(yè)的合法權(quán)益，給民營企業(yè)創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。

2.“虛開”行為的認(rèn)定

《發(fā)票管理辦法》第22條規(guī)定：開具發(fā)票應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時(shí)限、順序、欄目，全部聯(lián)次一次性如實(shí)開具，并加蓋發(fā)票專用章。任何單位和個(gè)人不得有下列虛開發(fā)票行為：(1)為他人、為自己開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；(2)讓他人為自己開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票；(3)介紹他人開具與實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)情況不符的發(fā)票。然而經(jīng)濟(jì)行為的復(fù)雜性導(dǎo)致增值稅專用發(fā)票被賦予了更多的功能。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增值稅專用發(fā)票的用途也從服務(wù)國家稅收拓展到公司招商、融資、貸款、上市或者非法民間期貨交易的履行等等，這些行為雖違反了發(fā)票管理規(guī)定，客觀上也破壞了增值稅專用發(fā)票的管理制度，但不必然導(dǎo)致國家稅款流失，與以騙取國家稅款為目的“虛開”相比，有質(zhì)的區(qū)別。因此，刑法意義上的“虛開”并非行政法上的“虛開”，而應(yīng)以造成國家稅款損失為認(rèn)定此罪名的必備條件。

3.“虛開”主觀方面的認(rèn)定

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則要求，虛開增值稅專用發(fā)票罪所保護(hù)的法益表面上看是國家的稅收征管秩序，而實(shí)質(zhì)上是保障國家的稅款不被流失，因此，主觀上是否具有騙取國家稅款的目的，有助于區(qū)分“虛開”社會危害性的大小，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)是本罪的構(gòu)成要件。

正確區(qū)分涉案各民營企業(yè)的責(zé)任是辦好案件的基礎(chǔ)，司法界對民營企業(yè)“虛開”罪的認(rèn)定也逐漸達(dá)成了共識和形成了規(guī)范性文件。2018年12月，最高人民法院公布《人民法院充分發(fā)揮審判職能作用保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益典型案例(第二批)》，張某強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案，最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人張某強(qiáng)不具有騙取國家稅款的目的，未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪。[11]最高人民檢察院2020年7月22日發(fā)布《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟?，注意把握一般涉稅違法行為與以騙取國家稅款為目的的涉稅犯罪的界限，對于有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營活動的企業(yè)為虛增業(yè)績、融資、貸款等非騙稅目的且沒有造成稅款損失的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開增值稅專用發(fā)票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務(wù)機(jī)關(guān)給予行政處罰。[12]

(三)辦案對策

1.優(yōu)化打處模式

(1)案件辦理以保證民營企業(yè)正常運(yùn)轉(zhuǎn)為前提

民營企業(yè)“虛開”案件，既有開票企業(yè)，又有接收企業(yè)，其中不乏小微企業(yè)，除了經(jīng)營者，還涉及投資者、幾十甚至上百名企業(yè)員工、上下游的經(jīng)營者，絕不能因辦案而中斷了整個(gè)營商鏈條，影響企業(yè)正常的經(jīng)營發(fā)展。因此，在辦案前要召開案件分析會，針對案件具體情況，確定辦案的思路，確保案件辦理時(shí)涉案實(shí)體民營企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

(2)全面進(jìn)行案件調(diào)查

在民營企業(yè)“虛開”案件調(diào)查中，要改變對“虛開”案件重發(fā)票、輕損失、重行為、輕結(jié)果的辦案模式，不僅要查清虛開的原因、事實(shí)與國家稅款的損失結(jié)果，同時(shí)也要查清民營企業(yè)社會危險(xiǎn)性的其他考量因素，如一貫表現(xiàn)，各行為人非法利益的分配、在上下游經(jīng)營活動中的地位、主導(dǎo)與被動參與的關(guān)系、對稅款損失起至關(guān)重要作用的環(huán)節(jié)、嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度等事實(shí)問題，為案件的準(zhǔn)確定性、取保候?qū)彽恼_適用、以及刑事責(zé)任的公平分配奠定基礎(chǔ)。避免讓真正造成國家稅款損失的人逃避法律的追責(zé)，避免從犯從輕、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬、自首坦白積極退贓退賠從寬等司法利益得不到歸屬和落實(shí)。

(3)慎用強(qiáng)制措施

在民營企業(yè)“虛開”案件財(cái)產(chǎn)性強(qiáng)制措施采用中，部分經(jīng)偵部門有過超標(biāo)的超范圍查封、扣押、凍結(jié)涉案財(cái)物的做法，如要求涉案企業(yè)及個(gè)人主動上繳或直接沒收違法所得，對企業(yè)、個(gè)人全部銀行賬號直接凍結(jié)，查封企業(yè)、個(gè)人名下全部資產(chǎn)，嚴(yán)重侵害了涉案企業(yè)和個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，對涉案民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生諸多不利影響。因此，經(jīng)偵部門在查辦案件過程中，要嚴(yán)格區(qū)分涉案企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)與違法所得、涉案人員的個(gè)人、家庭其他合法財(cái)產(chǎn)與違法所得、企業(yè)股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)與企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)，劃清正常合法交易、合法資金往來、財(cái)產(chǎn)處分與涉案交易的界限，正確認(rèn)定超違法所得的范圍，涉案財(cái)產(chǎn)的查封扣押凍結(jié)范圍，充分考慮保護(hù)企業(yè)發(fā)展需要，在條件允許的情況下為企業(yè)預(yù)留必要的流動資金和往來賬戶。在保證偵查活動正常進(jìn)行的情況下，對涉案單位的經(jīng)營性涉案財(cái)物可以“活封、活扣”的，盡量不 “死封、死扣”，在不允許對涉案財(cái)物買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押的前提下，允許企業(yè)在正常的生產(chǎn)范圍內(nèi)繼續(xù)合理使用，最大限度減少司法活動對涉案民營企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不利影響。

在民營企業(yè)“虛開”案件人身性強(qiáng)制措施采用中，應(yīng)當(dāng)以取保候?qū)彏樵瓌t，以逮捕為例外。不能簡單地認(rèn)為虛開發(fā)票價(jià)稅合計(jì)金額上千萬元便是重大案件而不適用取保候?qū)?，摒棄對民營企業(yè)經(jīng)營者和管理人員全部逮捕的一網(wǎng)打盡做法，杜絕以認(rèn)罪認(rèn)罰、繳納巨額違法所得、查封扣押個(gè)人財(cái)產(chǎn)等方式作為交換取保候?qū)彽姆绞剑扇∪”：驅(qū)?、監(jiān)視居住措施足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性的，依法慎用羈押性強(qiáng)制措施。如果必須采用羈押性強(qiáng)制措施，要履行報(bào)批手續(xù)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮涉嫌犯罪情節(jié)的輕重程度、有無繼續(xù)犯罪和逃避或者妨礙偵查的可能性，使所適用的強(qiáng)制措施同犯罪的嚴(yán)重程度、犯罪嫌疑人的社會危險(xiǎn)性相適應(yīng)。

2.創(chuàng)新工作機(jī)制

(1)創(chuàng)新非羈押性強(qiáng)制措施。如探索電子手銬的使用、采用電子監(jiān)控措施執(zhí)行監(jiān)視居住。

(2)建立有關(guān)評估機(jī)制及適用標(biāo)準(zhǔn)。一是對涉嫌“虛開”的民營企業(yè)是否有必要作為單位犯罪追究刑事責(zé)任進(jìn)行評估，二是對強(qiáng)制措施適用進(jìn)行評估。對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“查扣凍”時(shí)評估必要性，并對執(zhí)行的權(quán)限、范圍、數(shù)額、時(shí)限確定適用標(biāo)準(zhǔn)。三是制定偵查方案時(shí)，進(jìn)行辦案效果預(yù)評估。從法律效果、社會效果、政治效果等方面充分論證可能產(chǎn)生的辦案效果，綜合考量和優(yōu)選偵查方案。

(3)建立服務(wù)企業(yè)機(jī)制。以“虛開”案件的查辦為契機(jī)，定期與轄區(qū)民營企業(yè)座談交流，開展防范“虛開”犯罪專題講座，以案釋法，普法的同時(shí)增強(qiáng)警示作用；了解和發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理中的問題、漏洞和困難，評估民營企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)，提出整改建議，將民營企業(yè)的困難反饋給相關(guān)職能管理部門，為促進(jìn)企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營營造良好法治環(huán)境。

(四)防控對策

1.加快數(shù)據(jù)監(jiān)測預(yù)警建設(shè)。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)就是戰(zhàn)斗力，稅務(wù)部門“金稅三期”的運(yùn)行和經(jīng)偵部門“虛開”模型的開發(fā)，主要應(yīng)用于虛開線索的研判，側(cè)重于事后打擊，雖然使得稅務(wù)和經(jīng)偵部門主動發(fā)現(xiàn)“虛開”的能力大幅提升，但是并不能有效防范“虛開”的發(fā)生。因此，還需加快“虛開”監(jiān)測類模型的開發(fā)，將關(guān)口前移，開啟“虛開”的數(shù)據(jù)化防控征程，提升“虛開”苗頭監(jiān)測預(yù)警的效能。

2.提出防控政策建議

作為經(jīng)濟(jì)違法行為的最后一道屏障，經(jīng)偵部門往往能夠從“虛開”的作案手段，洞察出增值稅專用發(fā)票的稅務(wù)機(jī)制缺陷，以及相關(guān)法律法規(guī)與監(jiān)管的漏洞所在。因此，經(jīng)偵部門要積極參與社會治理，提出稅務(wù)機(jī)制完善建議、相關(guān)立法修訂建議、政策和監(jiān)管的改進(jìn)建議，發(fā)揮服務(wù)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要功能。

五、結(jié)語

以優(yōu)化營商環(huán)境為視角，秉承謙抑、審慎、善意的理念，正確認(rèn)定“虛開”罪名的構(gòu)成、優(yōu)化打處模式、創(chuàng)新工作機(jī)制、提出防控政策建議，有助于化解社會矛盾，減少社會對抗，更好地實(shí)現(xiàn)偵查效果與社會效果、政治效果的統(tǒng)一。在推動社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程中，經(jīng)偵部門還有更多路徑需要繼續(xù)探索，不斷改革創(chuàng)新，以更好地護(hù)航經(jīng)濟(jì)建設(shè)。