史 長 青

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海200444）

一、引言

司法證明本體論，包括“證明某事意味著什么”以及“證明何以實(shí)現(xiàn)”這樣的本質(zhì)問題，如艾倫所言，正在成為中國證據(jù)法學(xué)界研究的重點(diǎn)問題。［1］證明是什么，解決的是司法證明的性質(zhì)問題；證明如何實(shí)現(xiàn)，解決的是司法證明的手段問題。但這兩個(gè)問題并不能截然分開，用何種手段或路徑來實(shí)現(xiàn)證明，很大程度上決定著證明的性質(zhì)，而證明的性質(zhì)在某種程度上則是對(duì)證明手段或路徑的抽象和歸納。如果司法證明采用量化計(jì)算的手段，那么反映在性質(zhì)上就是數(shù)學(xué)性，反之，則是非數(shù)學(xué)性。如果司法證明采用個(gè)別化進(jìn)路，那么反映在性質(zhì)上就是原子主義，反之，則是整體主義。如果司法證明采用科學(xué)解釋的手段，那么反映在性質(zhì)上就是科學(xué)性，反之，則是人文性。

司法證明性質(zhì)與手段的上述爭論，可以歸結(jié)為一個(gè)問題，即司法證明到底要努力追求可視性還是繼續(xù)保持其模糊性。對(duì)這個(gè)問題的回答，直接左右著司法證明本體論的走向。證據(jù)制度史上的法定證據(jù)制度，是人類早期對(duì)司法證明可視化的追求。通過對(duì)證據(jù)證明力事先明碼標(biāo)價(jià)的方法，擠壓乃至排除法官在司法證明過程中的裁量空間，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)證明過程清晰可見的目標(biāo)。自由心證制度的后來居上，則反映了人們對(duì)司法證明模糊性本質(zhì)的接受和認(rèn)同，司法證明只有依靠法官的自由裁量與模糊心證才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。但是，也有另一種觀點(diǎn)指出，在認(rèn)識(shí)論層面，采納自由心證原則是一種無奈的退縮，是一種退而求其次的選擇。如果有朝一日能夠針對(duì)證據(jù)證明力的大小設(shè)計(jì)出一套可靠的方案，那么，肯定會(huì)有人呼吁，將這一方案轉(zhuǎn)化成具有強(qiáng)制性的證據(jù)法規(guī)范。［2］213這種聲音表達(dá)了人們對(duì)于止步于證明黑箱的不甘，希望有朝一日設(shè)計(jì)出“更好的規(guī)則”，取代自由心證制度，回歸法定證據(jù)時(shí)代。由此看來，無論是法定證據(jù)還是自由心證都無法始終占據(jù)統(tǒng)治地位，兩者很可能呈現(xiàn)反復(fù)和交錯(cuò)的態(tài)勢(shì)。［3］

如果說可視化是理想，模糊性是現(xiàn)狀，那么在理想不能觸及的當(dāng)下，讓證明中的模糊性變得可以接受，就是最為可行的現(xiàn)實(shí)選擇。為了實(shí)現(xiàn)證明可視化，數(shù)學(xué)和人工智能依次被引入司法領(lǐng)域，然而爭訟事件的復(fù)雜性非數(shù)學(xué)公式所能駕馭，而人工智能從對(duì)過去數(shù)據(jù)的處理到對(duì)新鮮事物的情、理、法綜合判斷，或者說從不及人類的模仿階段走向超越人類的創(chuàng)造階段，還有一段較長的未知之路。因此，司法證明的完全量化和可視還只能是遙不可及的理想。與此同時(shí)，經(jīng)驗(yàn)主義在司法證明中還有很大的適用空間，經(jīng)驗(yàn)與直覺構(gòu)成的“隱性知識(shí)”仍然是事實(shí)認(rèn)定過程不可或缺的組成部分，事實(shí)認(rèn)定者的主觀因素難以被完全剔除也是不爭的事實(shí)。在證明“黑箱”難以打破的情況下，如何讓司法證明中的模糊性、主觀性和不確定性變得可以接受，則是一個(gè)正當(dāng)化問題。從可視化轉(zhuǎn)向正當(dāng)化，既是現(xiàn)實(shí)之舉，也是司法證明在當(dāng)前情勢(shì)下的最好出路。

二、司法證明的性質(zhì)

威格摩爾認(rèn)為，司法證明是“對(duì)與待證事實(shí)有關(guān)的、總體的證據(jù)事實(shí)進(jìn)行的有說服力的活動(dòng)”，［4］“致力于爭論性說服的推理過程，心靈對(duì)著心靈，律師對(duì)著法官或者陪審員，每一方當(dāng)事人都力求打動(dòng)裁判庭的內(nèi)心”。［5］181由此，司法證明對(duì)當(dāng)事人而言旨在說服法官，對(duì)法官而言旨在形成內(nèi)心確信。司法證明的過程則表現(xiàn)為一系列的推理，包括證據(jù)對(duì)中間性命題的推理，中間性命題對(duì)次終待證事實(shí)的推理，以及次終待證事實(shí)對(duì)最終待證事實(shí)的推理。通常，人們會(huì)被告知一個(gè)推理的結(jié)果，但推理的過程卻很少公之于眾。因?yàn)檫@些推理過程的確具有可意會(huì)不可言傳的意味。長期以來，不僅司法證明過程長期處于黑箱狀態(tài)，連對(duì)司法證明本身的研究也長期處于荒蕪狀態(tài)。①威格摩爾曾經(jīng)指出，可采性原則已經(jīng)隱然成為我們正式研究中的最大一塊——實(shí)際上已經(jīng)壟斷了這些研究，而一般意義上的證明則幾乎被忽略了，只是留在實(shí)務(wù)過程中去獲得偶然性的、經(jīng)驗(yàn)性的認(rèn)識(shí)。參見［英］威廉·特文寧：《反思證據(jù)：開拓性論著》，吳洪淇、杜國棟譯，中國人民大學(xué)出版社，2015年版，第74頁。不過，自20 世紀(jì)60 年代開始，這種狀況發(fā)生了巨大改變。一場關(guān)于概率的世紀(jì)之爭將人們的目光從可采性規(guī)則轉(zhuǎn)向了證明本身，司法證明的本體論問題隨之成為證據(jù)法學(xué)的研究熱點(diǎn)。

（一）司法證明的數(shù)學(xué)性與非數(shù)學(xué)性

馬克思曾說，一門科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時(shí)，才算達(dá)到了真正完善的地步。［6］然而，盡管長期以來事實(shí)裁判者主要關(guān)注“蓋然性而不是確定性”，但法律人幾乎未曾對(duì)所涉及的蓋然性的性質(zhì)有所注意。直到20 世紀(jì)中葉，人們才開始關(guān)注概率和統(tǒng)計(jì)方法在司法證明中的應(yīng)用，而1968年人民訴科林斯（People v. Collins）一案中發(fā)生的一些基本的概率錯(cuò)誤，則引發(fā)了一場有關(guān)概率在法庭上運(yùn)用的大討論。一開始，主要的參與者并不認(rèn)同在法庭上訴諸數(shù)學(xué)論據(jù)作為一種政策具有可行性和可欲性。然而，到了20世紀(jì)70年代晚期，所有的著作開始呈現(xiàn)出致力于將統(tǒng)計(jì)學(xué)和數(shù)學(xué)性概率運(yùn)用到法律當(dāng)中。直至1977年，喬納森·科恩指出，并非所有關(guān)于蓋然性的推理都主要是數(shù)學(xué)性的（帕斯卡主義），有些概率判斷可以客觀的、非數(shù)學(xué)的（培根主義）標(biāo)準(zhǔn)來恰當(dāng)?shù)刈C成和批判，法律提供的就是一種非帕斯卡主義歸納推理的范例。［7］88根據(jù)科恩的觀點(diǎn)，不精通數(shù)學(xué)的法官和普通陪審員足以勝任對(duì)爭議事實(shí)的裁決之職，其依賴“日常經(jīng)驗(yàn)”通常也是正當(dāng)?shù)?。?］337

實(shí)際上，射幸-帕斯卡式與歸納法優(yōu)越論-培根式，是概率推理的兩種基本模式，只是兩者在邏輯上彼此有別。喬納森·科恩解釋道：帕斯卡函數(shù)在評(píng)定概率的時(shí)候，是基于“所有相關(guān)的事實(shí)都已被證據(jù)載明”這樣一個(gè)假定（assumption）；而培根函數(shù)在評(píng)定概率的時(shí)候，是根據(jù)“所有相關(guān)的事實(shí)都已被證據(jù)載明”的程度（extent）。［8］帕斯卡式的概率評(píng)估，抓住了可能性（chance）這個(gè)維度，而培根式的概率評(píng)估，則抓住了不確定推理的另一個(gè)維度，旨在通過將證據(jù)與爭議事實(shí)相關(guān)聯(lián)，來確定決策者所持有的證據(jù)的信息充分性（informative）。因此，培根式評(píng)估確定了現(xiàn)有證據(jù)能夠涵蓋待檢驗(yàn)假設(shè)的程度。培根歸納法更青睞于個(gè)案的或個(gè)別化的證明，而不是赤裸裸的統(tǒng)計(jì)（naked statistics）。①所謂赤裸裸的統(tǒng)計(jì)，是指任何關(guān)于一類人或一類事件的信息，它們并非個(gè)別化地證明涉及任何人或事件的相關(guān)事情。當(dāng)一項(xiàng)證據(jù)在具體案件中發(fā)揮作用，是通過將該案件歸入某一類案件這種方式的時(shí)候，這樣的證據(jù)便具有赤裸裸的統(tǒng)計(jì)性質(zhì)。參見［美］亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學(xué)出版社，2018年版，第51頁。決策者通過測(cè)量證據(jù)的實(shí)然狀態(tài)與它的應(yīng)然狀態(tài)之間的距離，來確定證據(jù)的相對(duì)強(qiáng)度或者說信息充分性。證據(jù)的支持強(qiáng)度隨著該距離的減小而增加，隨著該距離的增大而減少。決策者不會(huì)粗略地計(jì)算正反兩方的幾率，而是評(píng)估現(xiàn)有信息的范圍。決策者不會(huì)以數(shù)字化的方式進(jìn)行評(píng)估，因?yàn)檫@種評(píng)估太復(fù)雜，難以轉(zhuǎn)化成一套可量化的基數(shù)。人們?cè)谌粘Ｉ钜约霸谒痉ㄊ聦?shí)認(rèn)定中使用的常識(shí)性推理，是培根主義方法的最典型例子。［9］50-51

帕斯卡主義者或稱貝葉斯主義者主張，運(yùn)用貝葉斯定理對(duì)事實(shí)的認(rèn)定過程予以量化以解決事實(shí)蓋然性問題。其核心思想是用標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)學(xué)與概率邏輯公式對(duì)證據(jù)予以量化，通過公式演算獲得事實(shí)蓋然性的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)。并認(rèn)為，所有有爭議的事實(shí)問題與證明推理問題大致上都是數(shù)學(xué)性的，在裁判真?zhèn)螘r(shí)，采用量化的數(shù)學(xué)推理可以對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)可能性予以科學(xué)評(píng)估。［10］6-7貝葉斯主義者通常強(qiáng)調(diào)貝葉斯推理在庭審壓力之外的價(jià)值，以及在評(píng)估排除證據(jù)規(guī)則或者衡量某種證據(jù)之證明力方面的價(jià)值。一個(gè)基本的貝葉斯視角會(huì)追問新證據(jù)會(huì)在多大程度上改變我們對(duì)事實(shí)為真的幾率的估計(jì)，而且還會(huì)告訴我們將事實(shí)為真之情況下發(fā)現(xiàn)證據(jù)的幾率與事實(shí)為假之情況下發(fā)現(xiàn)證據(jù)的幾率進(jìn)行比較。［11］290

貝葉斯懷疑主義者則對(duì)上述主張進(jìn)行了一系列反駁。其中勞倫斯·卻伯的意見頗具代表性：（1）從交流角度看，只要法官和陪審員被假定為不精通數(shù)學(xué)，就應(yīng)該以他們能聽懂的語言對(duì)他們演說；（2）數(shù)學(xué)上的論據(jù)很容易過度誘導(dǎo)或引發(fā)偏見，因?yàn)榭此啤坝驳摹?、量化的變量很容易?qū)逐“軟的”、非量化的變量；（3）對(duì)某些問題進(jìn)行量化，比如對(duì)無辜者定罪之風(fēng)險(xiǎn)的可接受水準(zhǔn)，在政治上是不合適的。［7］336貝葉斯懷疑者們繼續(xù)指出，在審判的整個(gè)過程中運(yùn)用貝葉斯定理所做的漸進(jìn)更新在計(jì)算上是如此之復(fù)雜，以至于其可能超出事實(shí)認(rèn)定者的能力。此外，審判并不是以一種利用貝葉斯更新的方式來接收信息。［12］另有無數(shù)的實(shí)證研究顯示，在大部分時(shí)間里，人類并沒有根據(jù)貝葉斯理念來行動(dòng)。一般來說，人類過于保守，無法將他們的先前評(píng)估矯正至理性決策之貝葉斯模式所要求的程度。在一種更為根本的方式上，貝葉斯模式無法把握人類決策者的決策過程。陪審員們似乎不是通過連續(xù)的更新而是通過建構(gòu)能夠說明證據(jù)的合理敘事來評(píng)估證據(jù)。①相關(guān)實(shí)證研究參見Nancy Pennington and Reid Hastie，“A Cognitive Theory of Juror Decision Making：The Story Model”，13 Cardozo L.Rev.519，549-50（1991）；Nancy Pennington and Reid Hastie，“Explaining the Evidence：Tests of the Story Model for Juror Decision Making”，62 J. Personality an Soc. Psychol. 189，202-03（1992）。

然而，曠日持久的爭論并非總是“井水不犯河水”，雙方并不否認(rèn)對(duì)方在某些方面的合理存在。比如，艾倫，一名主要的貝葉斯懷疑主義者，已經(jīng)承認(rèn)說“很有可能存在一些幾乎僅僅涉及純粹的統(tǒng)計(jì)證據(jù)基礎(chǔ)的情境，在這樣的情境中貝葉斯定理將是一種有用的分析工具”，而且他還承認(rèn)“貝葉斯懷疑主義者并不否認(rèn)貝葉斯定理被用來作為一種分析工具”。［13］科恩也承認(rèn)，在法律背景中的確為帕斯卡推理預(yù)留了一定的范圍，只不過這一范圍無論是在理論上還是在實(shí)踐中都比帕斯卡主義者所主張的要有限得多。［7］146弗里德曼，一名主要的貝葉斯狂熱主義者，也承認(rèn)，在那些統(tǒng)計(jì)證據(jù)而不是其他證據(jù)起了關(guān)鍵作用的案件中，“常常缺乏關(guān)鍵理由來對(duì)概率理論作出一個(gè)清楚的表述；事實(shí)認(rèn)定者可能在很大程度上像他們處理日常生活中的普通問題那樣來處理這一證據(jù)”。［11］290另有研究則顯示了兩者結(jié)合適用的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)效應(yīng)，即在那些通過法庭匹配證據(jù)來補(bǔ)充人類敘事的案件中，有些經(jīng)驗(yàn)證據(jù)表明，通過運(yùn)用一個(gè)貝葉斯圖式向裁判者顯示先驗(yàn)概率的評(píng)估應(yīng)該如何隨著法庭科學(xué)證據(jù)而改變，人類決策可以獲得提升，或者至少更靠近貝葉斯標(biāo)準(zhǔn)。②相關(guān)研究參見Dale A.Nance，“Naturalized Epistemology and the Critique of Evidence Theory”，87 Va.L.Rev. 1551，1610-16（2001）；Dale A. Nance and Scott B. Morris，“An Empirical Assessment of Presentation Formats for Trace Evidence with a Relatively Large and Quantifiable Random Match Probability”，42 Jurimetrics J.403，437-45（2002）。

司法證明的數(shù)學(xué)性與非數(shù)學(xué)性之爭，不僅是司法證明手段的選擇問題，更關(guān)系到司法證明制度的未來走向。雖然兩者明顯存在優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)關(guān)系，數(shù)學(xué)性進(jìn)路的精確計(jì)算、量化、可視等優(yōu)勢(shì)，正是非數(shù)學(xué)進(jìn)路的劣勢(shì)所在，而非數(shù)學(xué)進(jìn)路的個(gè)別化、靈活性、直覺及隱性知識(shí)的合理利用，也是數(shù)學(xué)進(jìn)路僅憑公式計(jì)算無法實(shí)現(xiàn)的。

然而，讓數(shù)學(xué)進(jìn)路與非數(shù)學(xué)進(jìn)路在司法證明中共存，又會(huì)產(chǎn)生以誰為先的問題。若以數(shù)學(xué)進(jìn)路為主導(dǎo)，則事實(shí)裁判者僅在輔助的意義上進(jìn)行直覺判斷或經(jīng)驗(yàn)推理。若以非數(shù)學(xué)進(jìn)路為主導(dǎo)，則數(shù)學(xué)公式成為事實(shí)裁判者手中的工具，數(shù)學(xué)或統(tǒng)計(jì)專家只能充當(dāng)法官的“奴仆”。這樣一來，數(shù)學(xué)性與非數(shù)學(xué)性的高下之爭，終將演變?yōu)閷＜遗c法官的權(quán)力之爭。誰才是司法證明過程的主宰者，這個(gè)問題伴隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異，特別是人工智能時(shí)代的降臨，變得越來越撲朔迷離。

（二）司法證明的原子主義與整體主義

司法證明過程中的證據(jù)評(píng)價(jià)與事實(shí)認(rèn)定，大致遵循了兩種模式。一種被稱為原子主義。該理論主張，事實(shí)認(rèn)定的智力過程可以分解為相互獨(dú)立的各個(gè)部分。證明力取決于個(gè)別存在的單個(gè)證據(jù)、離散式的系列推論，最終的事實(shí)認(rèn)定則由這些彼此分離的證明 力 以 某 種 疊 加 方 式 聚 合 而 成。［2］68-69應(yīng) 當(dāng)說，在英美有關(guān)證據(jù)的話語傳統(tǒng)當(dāng)中，有關(guān)司法證據(jù)的組織和評(píng)價(jià)的主流觀點(diǎn)依然是“原子主義理論”。［7］320前文在數(shù)學(xué)性與非數(shù)學(xué)性方面存在巨大分歧的培根主義與帕斯卡主義，在這里也不謀而合地采用了原子主義進(jìn)路。因?yàn)閮煞N方法都需要將證據(jù)的獨(dú)立項(xiàng)與某一論證中的命題視為分析的個(gè)體化單位。作為培根主義者，邊沁提出的否定性推測(cè)方法包含的意思是，對(duì)個(gè)體假定對(duì)一個(gè)或多個(gè)證據(jù)項(xiàng)之于某一特定中間或最終待證事實(shí)的支持強(qiáng)度所產(chǎn)生的影響進(jìn)行逐個(gè)審視；威格摩爾認(rèn)為，以獨(dú)立的個(gè)別化的方式對(duì)證據(jù)群進(jìn)行分析不但是可能的而且是可欲的，這些項(xiàng)中的每一個(gè)都可以被表述為一個(gè)編號(hào)后的要件列表中的一個(gè)獨(dú)立的命題；科恩的歸納支撐理論要求相關(guān)變量的有序排列。類似地，貝葉斯理論則傾向于為獨(dú)立的概率判斷的結(jié)合提供一個(gè)公式。［5］280-281

與原子主義相對(duì)立的另一種進(jìn)路被稱為整體主義。該理論主張，一項(xiàng)材料的證明力源于所有已輸入信息材料之間的相互作用，單項(xiàng)證據(jù)自身的證明力，無法游離于證據(jù)的總體判斷。因此，事實(shí)認(rèn)定取決于尚未清晰表達(dá)的整體思考以及各種意志因素，而且，充分證明的標(biāo)準(zhǔn)難以用蓋然性術(shù)語進(jìn)行表達(dá)，反而要求助于內(nèi)心信念或類似的精神狀態(tài)。［2］69整體主義者一方面強(qiáng)調(diào)證據(jù)群的整體評(píng)價(jià)，例如，阿布·哈雷拉指出，我們應(yīng)該將證據(jù)群作為一個(gè)整體、一個(gè)完全形態(tài)或布局來加以考察，并用一種與分析方法背道而馳的方式來對(duì)其整體證明力或可信性加以評(píng)估；①參見M. A. Abu Hareira，“A Holistic Approach to the Analysis and Examination of Evidence in Anglo-American Judicial Trials”，PhD thesis，University of Warwick，1984；M. A. Abu Hareira，“An Early Holistic Conception of Judicial Fact-finding”，Juridical Review，79（1986）。轉(zhuǎn)引自［英］威廉·特文寧：《反思證據(jù)：開拓性論著》，吳洪淇、杜國棟譯，中國人民大學(xué)出版社，2015年版，第320頁。另一方面也反對(duì)對(duì)證據(jù)評(píng)估心路歷程的“過分表達(dá)”（over-articulate），例如皮特·蒂勒斯認(rèn)為，系統(tǒng)、全面地闡述我們推論所依賴的這樣一種努力可能導(dǎo)致在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的過程中產(chǎn)生嚴(yán)重的曲解，這部分（但只是部分）是因?yàn)檫@種系統(tǒng)的闡述混淆了我們?cè)u(píng)估證據(jù)的實(shí)際的復(fù)雜心理過程與應(yīng)然的心理過程。我們能說出所有我們知道的，這是異想天開，那種想要說出比我們能夠說出的更多話的努力很可能減少我們的知識(shí)并且降低我們運(yùn)用這些知識(shí)的能力。［7］320

司法證明中的原子主義與整體主義，實(shí)際上是微觀視角與宏觀視角的關(guān)系。司法證明不僅需要從微觀視角考察單個(gè)證據(jù)的證明價(jià)值，也要將所有證據(jù)置于經(jīng)驗(yàn)、直覺之下進(jìn)行宏觀上的綜合考察。正如特文寧所說的，盡管關(guān)于爭議性事實(shí)問題的推理的一種合理理論需要將敘事融貫性和其他整體論理念考慮在內(nèi)，但將原子論和整體論視為敵對(duì)的或者不可調(diào)和的進(jìn)路則是錯(cuò)誤的。［7］97并且，作為后發(fā)的整體主義并沒有全盤否定原子主義的打算。確切地說，他們強(qiáng)調(diào)的是，描述、量化或分析的努力，幾乎難以避免曲解和對(duì)要素的篩選，而且還存在這樣一種危險(xiǎn)，即比起“軟”數(shù)據(jù)來說，容易量化的“硬”數(shù)據(jù)將受到偏愛，或者以數(shù)學(xué)術(shù)語表述的論證將具有一種比非數(shù)學(xué)論證更強(qiáng)的說服效果。由此，他們的關(guān)切點(diǎn)在于指明某些類型的分析與論證的危險(xiǎn)與局限性，而不是全盤否定其有效性或效用。［5］282-283

（三）司法證明的科學(xué)解釋與人文解釋

司法證明在一定程度上遵循了科學(xué)解釋的方法，①科學(xué)方法按照慣例被分解成四個(gè)基礎(chǔ)性要素：（1）觀察；（2）假設(shè)，例如，對(duì)由觀察得出的發(fā)現(xiàn)進(jìn)行科學(xué)解釋；（3）在假設(shè)基礎(chǔ)上進(jìn)行預(yù)測(cè)；（4）進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，檢驗(yàn)預(yù)測(cè)。對(duì)假設(shè)的系統(tǒng)檢測(cè)，在法律當(dāng)中不會(huì)清楚地?fù)碛幸粋€(gè)直接的類似之物。然而，看起來一個(gè)確定的相似性可能會(huì)在司法證明的諸要素和至少科學(xué)方法的前三個(gè)要素之間得以澄清。參見［以色列］多倫·梅納什（Doron Menashe）：《對(duì)事實(shí)的司法證明是一種科學(xué)的解釋形式嗎？一種對(duì)“臨床式的”法律方法的初步研究》，楊菁譯，載《法律方法》2017年第2期，第72頁。而且科學(xué)解釋與對(duì)事實(shí)的司法證明之間確有顯著的相似性。首先，在科學(xué)和法律中，被檢驗(yàn)的對(duì)象都是經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)象世界。檢驗(yàn)的目的也看起來大體相似，科學(xué)家以及法官努力求得理解經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)，以揭示其模型和認(rèn)清因果規(guī)律?？茖W(xué)和法律都必須創(chuàng)造普遍規(guī)則，這些規(guī)則能夠被視為預(yù)測(cè)或事后估計(jì)（有關(guān)事實(shí)的結(jié)論）的基礎(chǔ)。其次，對(duì)事實(shí)的司法證明和科學(xué)解釋都要運(yùn)用歸納邏輯?？茖W(xué)上通過觀察有限的實(shí)驗(yàn)得出理論實(shí)體的假定，如“藍(lán)色石蕊試紙浸入酸性物質(zhì)會(huì)改變顏色”。相似地，法官在評(píng)估某一事實(shí)時(shí)必定會(huì)用到個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和司法經(jīng)驗(yàn)，而這些經(jīng)驗(yàn)可以看作其歸納先前觀察或經(jīng)歷過的相關(guān)事件而獲得的普遍性規(guī)則。最后，科學(xué)解釋與司法證明同樣需要處理因果解釋。任何單純的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)收集，或者建立在隨機(jī)變量基礎(chǔ)上的推論或預(yù)測(cè)，因?yàn)椴痪哂幸蚬忉尩木S度，所以不可能作為司法證明或科學(xué)解釋的基礎(chǔ)。［14］72-75

然而，司法證明在本質(zhì)上真的是一種科學(xué)解釋嗎？許多學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度。首先，司法證明追求個(gè)體性，法律上的事后評(píng)估必須集中于一個(gè)單一的、在特定的時(shí)間、地點(diǎn)并以一種特殊形式發(fā)生的事件，對(duì)普遍發(fā)生的事件不太關(guān)心。相反，科學(xué)解釋只關(guān)注普遍性事件，對(duì)不可重復(fù)的獨(dú)特事件不感興趣。其次，司法證明中的因果關(guān)系不是必然因果關(guān)系，法官使用的是“更軟性的”、建立在合理性基礎(chǔ)上的因果關(guān)系假設(shè)，而科學(xué)假定則要求必然效果。再次，司法證明廣泛適用類推，而科學(xué)解釋適用枚舉歸納。枚舉歸納的概括通常涉及無窮多的案件，而一個(gè)類推的論證可能只處理有限的案件，由此枚舉歸納推出的結(jié)論更具普遍性。而且，法律中的類推缺乏科學(xué)解釋中的兩項(xiàng)關(guān)鍵要素，即實(shí)驗(yàn)方法和系統(tǒng)觀察。最后，法律中的發(fā)現(xiàn)與證明沒有明顯區(qū)分，單純的發(fā)現(xiàn)（假設(shè)）在沒有獲得證明之前并無獨(dú)立存在的意義和價(jià)值，發(fā)現(xiàn)與證明相伴而行，或者說發(fā)現(xiàn)是司法證明過程必不可少的一部分。相反，科學(xué)發(fā)現(xiàn)無論事后是否獲得證明，都不影響其獨(dú)立存在。換言之，科學(xué)上的發(fā)現(xiàn)與證明是彼此獨(dú)立的兩種存在。［14］75-82

由此，司法證明在本質(zhì)上并非屬于科學(xué)解釋，兩者之間存在巨大的分歧。而形成這一分歧的原因，很大程度上源于科學(xué)與法律各自的關(guān)注點(diǎn)和研究對(duì)象的不同?？茖W(xué)和科學(xué)家追求關(guān)于外部現(xiàn)實(shí)的知識(shí)，而法律和法學(xué)家是在創(chuàng)造作為一個(gè)更大社會(huì)組織及其治理結(jié)構(gòu)之重要組成部分的人造制度。法庭科學(xué)完全被知識(shí)的追求所吸引；而法律和法制制度則被引向許多不同的方向，比如，證據(jù)法在求真之外，還關(guān)注成本、激勵(lì)的價(jià)值、總體公平以及錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)等。［15］434-437另應(yīng)注意的是，日常生活比科學(xué)更復(fù)雜，這就是法律研究在證據(jù)領(lǐng)域的主要困境。假如你做了一項(xiàng)關(guān)于某證人是否說謊的研究，那么，何種原因會(huì)迫使你相信，這將同樣適用于其他證人。相比之下，當(dāng)人們做電子聚變或裂變實(shí)驗(yàn)時(shí)，它們的反應(yīng)總是一樣的。人比電子更復(fù)雜。［15］394

既然司法證明無法采用科學(xué)解釋的進(jìn)路，就只能從關(guān)注人自身的角度進(jìn)行解釋。在諸多人文解釋中，歷史解釋與司法證明具有較多契合之處。兩者都是對(duì)過去事件的認(rèn)知，都需要對(duì)有關(guān)過去的某一具體結(jié)論為真進(jìn)行證明，在證明過程中都會(huì)涉及推理、證據(jù)守則和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題。然而，兩者的不同也比較明顯，尤其是，歷史學(xué)家的任務(wù)在于對(duì)過去的事件進(jìn)行選擇、描述、解釋和排序，［7］127因而無法避免主觀評(píng)價(jià)。正如19世紀(jì)德國歷史學(xué)家奧利波德·馮·蘭德所主張的那樣，“歷史學(xué)家們幾乎總是將他們自己的觀點(diǎn)裹挾進(jìn)他們的描述當(dāng)中，要么是明示地進(jìn)行（提出自己的歷史哲學(xué)），要么是悄然地進(jìn)行（通過旨在達(dá)致連貫的敘述而達(dá)致連貫性）”。［15］88另外，歷史學(xué)解釋旨在說明有關(guān)事件并不是偶然事件，而是鑒于某些先行條件或同時(shí)性條件而被料想到的。這種料想不是預(yù)言或占卜，而是建立在普遍規(guī)律的假定之上的科學(xué)預(yù)見。［16］這就是說，歷史解釋旨在發(fā)現(xiàn)一般規(guī)律，然后以此進(jìn)行理性的、科學(xué)的預(yù)測(cè)。然而，法律的關(guān)切與此不同，它既不同于歷史學(xué)研究中的科學(xué)觀念，也顯著不同于解釋性的描述。在審判中，人們實(shí)際上總是致力于重建某一事件，其目的不是發(fā)現(xiàn)一般的因果規(guī)律，也不是要清楚地表達(dá)某一事件的歷史解釋。相反，一般性的因果規(guī)律被作為證據(jù)所援用，證明發(fā)生的某些事件。對(duì)該事件的歷史解釋或者任何其他解釋，與其說是重建活動(dòng)的結(jié)果，不如說是重構(gòu)活動(dòng)的“仆人”。［15］88

鑒于科學(xué)解釋與歷史解釋皆未命中司法證明的本質(zhì)，有學(xué)者在對(duì)科學(xué)、歷史學(xué)、數(shù)學(xué)以及蓋然性解釋全盤否定之后，提出對(duì)司法證明更好的解釋是最佳解釋推論（inference to the best explanation，IBE）。［15］87-97所謂最佳解釋推論，該術(shù)語最早由哈曼（G.Harman）于1965 年提出。這類獨(dú)立的邏輯推理模式涉及推理和說明，其特別之處在于按照“最佳說明”這一目標(biāo)來進(jìn)行推理，或者說，推理的合理性應(yīng)在于它是證據(jù)的最佳說明。在推理與說明的關(guān)系上，該理論顛覆了人們關(guān)于推理優(yōu)先于說明的自然看法，認(rèn)為說明優(yōu)先于推理。最佳解釋推論的核心觀點(diǎn)可以概括為：說明上的考慮是推理的指導(dǎo)?？茖W(xué)家依據(jù)可得到的證據(jù)提出的假說如果為真就很好地說明了證據(jù)，即被說明的現(xiàn)象最終給出了相信說明正確的重要理由。［17］

最佳解釋推論的過程可以表述為：如果假說H為真，那么，假說H對(duì)證據(jù)E所作出的解釋的充分程度就是我們根據(jù)證據(jù)E推出假說H 是否真實(shí)的依據(jù)。［18］最佳解釋推論包含兩個(gè)因素：一是解釋（或稱敘事、故事、假說）；二是證據(jù)。解釋是一種主觀的假設(shè)，證據(jù)則是客觀的論據(jù)。解釋通常存在多個(gè)，因此，最佳解釋推論最終面臨的是在多個(gè)解釋之間進(jìn)行抉擇。解釋與證據(jù)，兩者之間是一種相互支撐、相互加強(qiáng)的循環(huán)證明關(guān)系。具體而言，基于現(xiàn)有證據(jù)，可以萌生出多種解釋或故事，哪一個(gè)故事與現(xiàn)有證據(jù)更加契合，抑或是現(xiàn)有證據(jù)更有利于證成哪個(gè)故事，那么這個(gè)故事就取得了最佳地位，成為被采信的故事。不過，從敘事的角度看，故事與證據(jù)的地位并非完全平等。正如班尼特和費(fèi)爾德曼的觀察，庭上律師和事實(shí)裁判者在對(duì)事實(shí)的重構(gòu)中，似乎把理論（甚至證據(jù)）當(dāng)作故事的附庸。［7］319由此可見，最佳解釋推論想要解決的問題，不是“為什么這樣”，而是“為什么是這樣，而不是那樣”。換言之，這個(gè)推論的過程并不是在求真，而是在求哪個(gè)故事更似真。這里的評(píng)價(jià)和判斷標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)審查故事的內(nèi)部連貫性和描述的恰當(dāng)性或完整性。也有學(xué)者認(rèn)為，肯尼思·伯克的社會(huì)行為要素的五個(gè)因素——場景、行為、動(dòng)因、動(dòng)力和目的——在這種語境下提供了一個(gè)適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：這個(gè)總的社會(huì)參照系將幫助我們根據(jù)這五個(gè)因素的完整性和連貫性來對(duì)它們之間的關(guān)系進(jìn)行組織和評(píng)價(jià)。［19］

最佳解釋推論所采用的敘事進(jìn)路，被廣泛認(rèn)為是重要的，甚至可能是不可或缺的，除了填補(bǔ)缺陷、為嚴(yán)密的邏輯分析加以補(bǔ)充以及“為了理解一個(gè)案件”之外，它還作為論證的一個(gè)組成部分。但它同時(shí)也是危險(xiǎn)的，故事之所以被接受，不一定因?yàn)樗鼈兪钦鎸?shí)的，也有可能因?yàn)樗鼈兪嵌炷茉數(shù)?，或令人心安的，或令人難忘的。好的故事可能驅(qū)逐真實(shí)的故事。［7］286由此，通過最佳解釋推論而選定的故事版本，并不總是可靠。而實(shí)證研究者的觀察結(jié)論，也在一定程度上說明法庭上的敘事存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。①從故事所表現(xiàn)的情境真實(shí)性來看，對(duì)故事建構(gòu)的判斷在許多重要的方面是無法驗(yàn)證的。裁判者通過故事中的符號(hào)之間的某些結(jié)構(gòu)性關(guān)系來評(píng)判一個(gè)故事的合理性。盡管可能存在書面證據(jù)來支持故事中的大多數(shù)表征，但是故事的講述者和詮釋者對(duì)某些關(guān)鍵表征符號(hào)的控制總是有其邊界。因此，對(duì)故事加以評(píng)判是通過結(jié)合表征符號(hào)的書面或經(jīng)驗(yàn)性憑證與故事所展現(xiàn)的符號(hào)集合間的內(nèi)在結(jié)構(gòu)關(guān)系來展開。換句話說，我們是根據(jù)雙重標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)故事加以判斷：“它是否是那樣發(fā)生的？”“它能否按照那樣的方式發(fā)生？”在任何一個(gè)案子中，經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)都無法單獨(dú)提供一個(gè)完整、充足的判斷，并且，在許多案件判斷故事真實(shí)性的過程中，結(jié)構(gòu)性特征都遠(yuǎn)不是決定性因素。參見Bennett，W.Lance&Martha Feldman，Reconstructing Reality in the Courtroom，Tavistock Publications，1981，p33。

綜上，關(guān)于司法證明性質(zhì)的爭論，可以簡化為兩種進(jìn)路：一種進(jìn)路力求司法證明過程的可視化，例如數(shù)學(xué)主義、原子主義以及科學(xué)解釋論，均試圖量化司法證明過程，打破證據(jù)推理過程的黑箱。另一種進(jìn)路則容許司法證明過程存在模糊地帶，留給事實(shí)裁判者充分的裁量空間，例如非數(shù)學(xué)主義、整體主義以及最佳解釋推論等，都將事實(shí)認(rèn)定的裁量權(quán)留給法官，而不是拱手讓與數(shù)理運(yùn)算公式、形式邏輯抑或冷酷的科學(xué)。這兩種進(jìn)路各自有其合理性，前者可視為司法證明的理想狀態(tài)，是一個(gè)依賴科學(xué)和技術(shù)進(jìn)步的長期工程，未來充滿未知和不確定性。后者則是對(duì)司法證明現(xiàn)實(shí)狀況的描述，正如有學(xué)者所言，對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律上的發(fā)現(xiàn)，是一個(gè)令人困惑和迷惑的現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)的程序在很大程度上是隱藏在直接觀察不到的地方，司法證明的生命在于邏輯和經(jīng)驗(yàn)。［14］85

三、司法證明的可視化

司法證明的可視化進(jìn)程早在邊沁時(shí)代就開始了，邊沁提出說服刻度表來對(duì)證明程度進(jìn)行量度。之后，威格摩爾提出圖示法，借助邏輯、符號(hào)與圖式，對(duì)證據(jù)證明事實(shí)的推理過程進(jìn)行全面而精細(xì)的說明。20 世紀(jì)60 年代在司法領(lǐng)域興起的概率理論，則將司法證明可視化推向一個(gè)新高度。概率分析方法旨在通過對(duì)蓋然性程度的量化，促使以往對(duì)心證形成過程所作的定性判斷轉(zhuǎn)向定量判斷，這無疑有助于人們獲得更為精確的裁判結(jié)論。［20］150而隨著人工智能時(shí)代的到來，有望打破自由心證黑箱，人工智能算法相對(duì)于生物算法更具可讀性與直觀性。

（一）邊沁的說服刻度表①該部分有關(guān)邊沁說服刻度表的內(nèi)容，參見［英］威廉·特文寧：《證據(jù)理論：邊沁與威格摩爾》，吳洪淇等譯，中國人民大學(xué)出版社，2015年版，第81-89頁。

邊沁雖然明確反對(duì)將數(shù)學(xué)應(yīng)用于證據(jù)評(píng)估的可能性，但他卻認(rèn)真地提出：證明力程度和說服程度可以有效地通過數(shù)學(xué)術(shù)語加以表述，而且法官以及證人的確信程度應(yīng)該被添加在一起，而不要僅僅去計(jì)算“聲音的數(shù)量”。關(guān)于證人的說服強(qiáng)度、言詞或間接證據(jù)的證明力以及對(duì)法官就某一特定事實(shí)或作為整體的案件的說服強(qiáng)度，這些都是程度問題。對(duì)這些程度如何加以度量和表述？邊沁的解決方案是說服刻度表（The thermometer of persuasion），或稱證據(jù)尺、道德刻度表。在邊沁看來，通過一種合理精確的方式來對(duì)說服程度和證明力程度進(jìn)行度量、表述及定級(jí)，這是有充分的現(xiàn)實(shí)理由的。法官需要對(duì)每一位證人就其自身證言的說服程度進(jìn)行估算。在另外一些情況下，有必要知道對(duì)法官個(gè)人就某一特定事實(shí)或案件的說服程度?？傊?，許多情形都需要“精確的司法工具”。

邊沁考察并否定了現(xiàn)有的表述形式。他認(rèn)為日常語言的層級(jí)太少，并且太不精確，無法測(cè)算說服程度。邊沁轉(zhuǎn)而向數(shù)學(xué)尋求幫助。但他明確拒絕幾率學(xué)說（一種先驗(yàn)概率理論），也未曾考慮將蓋然性和證明力概念翻譯成對(duì)發(fā)生頻率的統(tǒng)計(jì)學(xué)評(píng)估，雖然邊沁曾明確將表述說服程度和證明力的問題比作賭博和保險(xiǎn)，但他只是用這一類比來尋找表現(xiàn)說服程度的術(shù)語而已，并沒有使他的理論在現(xiàn)代決策論的方向上演變?yōu)橹饔^主義概率論。最終，邊沁提出自己的說服刻度表，建議將肯定性說服程度劃分為0-10的刻度，同時(shí)也將否定性說服程度或不確信性劃分為0-10 的刻度，而0 是指“對(duì)于待證事實(shí)是存在還是不存在完全缺乏確信”。

然后，每個(gè)證人都會(huì)被要求根據(jù)該刻度表達(dá)他關(guān)于某一特定事實(shí)的說服強(qiáng)度。如果證人是可信的且沒有相反證據(jù)，那么，對(duì)法官的說服程度應(yīng)當(dāng)?shù)扔谧C人的說服程度。如果有幾個(gè)可信的證人都針對(duì)同樣的事實(shí)作證，但確信程度各不相同，那么，他們證言的說服力則會(huì)累加起來；如果其證言彼此相悖，則他們證言的說服力將會(huì)被扣除。同樣，單個(gè)法官可以用這種刻度的方式累加他在大量證據(jù)上的說服程度。因此，在有多名法官合議的情況下，通過計(jì)算每個(gè)法官的說服力程度比僅僅通過表決的方式能更加精確地度量出“證言的實(shí)際強(qiáng)度”，因?yàn)椤叭环ü俚拇_信程度之和可能少于其他兩位法官之和”。這個(gè)相當(dāng)突兀的結(jié)論與按重量而不按個(gè)數(shù)的原則在邏輯上是一致的，該原則不是計(jì)算證人的人數(shù)，也不是計(jì)算法官的表決，而是計(jì)算他們說服程度的總和。

綜上，邊沁的說服刻度表非常類似于學(xué)生成績等級(jí)表（A+，A，A-，B+ … F）或其他在實(shí)踐中廣泛采用的刻度尺。這種0-10 的刻度設(shè)定只是出于方便，在表達(dá)方面通過其他非數(shù)字方式如詞匯（必然的、占優(yōu)勢(shì)的）或字母（A，B，C）也能實(shí)現(xiàn)同樣的效果。數(shù)字并沒有什么魔力。以刻度的形式來反映說服或證明力程度，只是對(duì)證據(jù)所產(chǎn)生的證明結(jié)果的一種中性表達(dá)，是從外部對(duì)司法證明的精確度量，而非致力于一種主觀概率理論。

（二）威格摩爾的圖示法

關(guān)于證據(jù)證明事實(shí)的過程，威格摩爾借助邏輯、符號(hào)與圖式進(jìn)行了全面精細(xì)的揭示。威格摩爾創(chuàng)設(shè)圖示法的目的在于，讓事實(shí)裁判者在面臨一堆雜亂無章的證據(jù)時(shí)能夠清晰地理出其思維過程。“從根本上說，我們的目標(biāo)是完成對(duì)所有的事實(shí)細(xì)節(jié)同時(shí)進(jìn)行思考的邏輯（或心理）過程，以此理性地得出一個(gè)對(duì)案件事實(shí)的判斷。鑒于人類大腦無法同時(shí)思考大量的事實(shí)細(xì)節(jié)，因此我們必須將那些在細(xì)節(jié)要素上相協(xié)調(diào)的想法捏合到一起，并將它們不斷精簡為單一的想法，直到人類的思維能夠?qū)@些精簡后的單一想法賦予合理的注意力以得出對(duì)案件事實(shí)的一個(gè)惟一的最終裁斷?！保?1］78

圖示法是一種能使分析者建構(gòu)、檢驗(yàn)和重建關(guān)于事實(shí)問題論證的技術(shù)。它要求分析者在一個(gè)論證中，清晰闡述每一步驟，把論證分解為簡單命題，然后圖解或圖示這些命題與次終待證事實(shí)之間的全部關(guān)系。其中的邏輯是二元的：每一個(gè)相關(guān)命題都有助于支持或否定一個(gè)單一假設(shè)或結(jié)論（最終待證事實(shí)）。技術(shù)是辯證的：圖示制作者的目的，應(yīng)當(dāng)是為支持或反對(duì)最終結(jié)論而建構(gòu)最可能令人信服的論證，并使對(duì)抗性論證在一個(gè)單一聚合結(jié)構(gòu)中聯(lián)系起來。圖示法區(qū)別于其他分析方法的兩個(gè)主要產(chǎn)品，一個(gè)是論證中所有命題使用的關(guān)鍵事項(xiàng)表（keylist），一個(gè)是表明如何從證據(jù)數(shù)據(jù)中推斷出命題的詳細(xì)路徑圖。［22］156-157正是通過這樣一個(gè)路徑圖，人們可以清晰地理順證據(jù)是如何證明事實(shí)的。特文寧甚至認(rèn)為，“直至今天，還沒有人發(fā)展出分析證據(jù)群的，在成熟度和清晰度上足以與之匹敵的替代性方法”。［5］274

圖示法盡管不能完全避免主觀判斷，正如威格摩爾所承認(rèn)的，邏輯圖式的確會(huì)反映制作者關(guān)于已知事實(shí)和待證事實(shí)間相互關(guān)系的內(nèi)心信念與一般經(jīng)驗(yàn)，［21］78但其對(duì)證明過程的客觀呈現(xiàn)卻是一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。這種客觀呈現(xiàn)主要從兩個(gè)維度展開：從邏輯學(xué)維度看，它是對(duì)所有命題之間關(guān)系的客觀反映，即“對(duì)于什么應(yīng)該是——在制圖者看來——數(shù)據(jù)之間的邏輯關(guān)系的一個(gè)理性重構(gòu)”；從心理學(xué)維度看，它也是對(duì)圖示制作者內(nèi)心狀態(tài)的一個(gè)忠實(shí)記錄，懷疑、確信程度等都被表述在圖示中，“它是一幅有關(guān)制作者確信的圖表，既包括制作者對(duì)一群命題之間關(guān)系的確信，也包括制作者對(duì)他的暫時(shí)性結(jié)論的確信”。［5］200正是因?yàn)閳D示法所呈現(xiàn)內(nèi)容的客觀性與推理路徑的可視化，使得“任何對(duì)證據(jù)的信奉或懷疑都變成可量化的邏輯路徑的選擇”。［23］而這也正是圖示法的主要價(jià)值所在，即通過對(duì)推論的隱含步驟的仔細(xì)剖析，幫助我們辨認(rèn)出邏輯跳躍和謬誤，并且在一般意義上幫助我們通過訓(xùn)練如何將那些通常隱而不言的東西明確表述出來進(jìn)而評(píng)估某一論證的強(qiáng)度。［5］225

威格摩爾圖示法的邏輯非常簡單，但對(duì)證據(jù)材料的分析、命題列表的提煉卻存在相當(dāng)大的困難。圖示法對(duì)如何組織一組數(shù)據(jù)給予了指導(dǎo)，但對(duì)如何編制這些數(shù)據(jù)則未置一詞。構(gòu)建一個(gè)關(guān)鍵事項(xiàng)表是一項(xiàng)既非機(jī)械也非容易的任務(wù)，對(duì)經(jīng)濟(jì)的考量、對(duì)何為重要或恰當(dāng)?shù)呐袛嘁约凹夹g(shù)性考量（比如證據(jù)排除規(guī)則）都包含在收集數(shù)據(jù)的過程之中。［5］202甚至有學(xué)者認(rèn)為，圖表法給證明帶來了更多的認(rèn)知障礙。掌握如此龐大復(fù)雜的符號(hào)系統(tǒng)并學(xué)會(huì)繪圖制表，是一項(xiàng)艱苦的工作，顯然需要付出比“自由心證”多得多的努力。這些努力不得不依賴持久的智力技能訓(xùn)練和大量的時(shí)間精力耗費(fèi)。況且，其中適用符號(hào)的隨意性和繪圖制表的機(jī)械性也大大損害了其應(yīng)用的空間，至今為止，以此方法認(rèn)定事實(shí)的例子寥寥無幾。［24］

威格摩爾圖示法雖然遭遇實(shí)踐應(yīng)用上的困難與不適，但它類似于算法的特性，使其在當(dāng)下以及不遠(yuǎn)的未來，必將再次展現(xiàn)其重要意義。圖示法與算法類似，它是為解決某一充分界定的問題的一套精確的指令，能夠通過圖示的方式展現(xiàn)出來。具體而言，通過將一個(gè)復(fù)雜的規(guī)則（或數(shù)據(jù)群）分解成許多簡明的組成部分，并且以一種特殊的順序?qū)⒚恳粋€(gè)展現(xiàn)出來，它能使讀者在一個(gè)復(fù)雜的規(guī)則叢林中找到自己的出路并且找出屬于他自己具體問題的答案。因此，與算法一樣，這種方法似乎為將來與新的信息技術(shù)相連接提供了可觀的可能性。這在很大程度上還是一個(gè)尚待開發(fā)的領(lǐng)域，但看起來威格摩爾的方法相當(dāng)有可能在計(jì)算機(jī)時(shí)代占據(jù)一席之地。［5］202，204

（三）概率理論及貝葉斯定理

英國物理學(xué)家、數(shù)學(xué)家詹姆斯·克拉克·麥克斯韋曾經(jīng)指出，“這個(gè)世界真正的邏輯在于概率計(jì)算過程，即一個(gè)理性者頭腦中認(rèn)為概率是多大，或應(yīng)該多大”。［25］161概率分析最基本的規(guī)則是從全局視角審視情境，然后定義一個(gè)包括所有可能事件的樣本空間，并確定這些事件間的邏輯關(guān)系。一個(gè)關(guān)于用概率進(jìn)行解釋的整體感覺如下：它是基本演繹邏輯的擴(kuò)展，是基于外部事件發(fā)生頻率計(jì)算出的實(shí)際數(shù)字，是對(duì)頭腦中的主觀可信度而非外部世界的量度。心理學(xué)家認(rèn)為，概率分析能夠幫助我們戰(zhàn)勝由代表性思考、可用性思考、錨定—調(diào)整以及其他偏差引起的系統(tǒng)性錯(cuò)誤。［25］163-167

盡管概率與證明直到20 世紀(jì)六七十年代隨著新證據(jù)法學(xué)的興起才在證據(jù)法領(lǐng)域備受關(guān)注，但其實(shí)早在吉爾伯特時(shí)代，英美學(xué)者就認(rèn)識(shí)到，任何事實(shí)認(rèn)定本質(zhì)上都不過是對(duì)蓋然性的評(píng)估。只不過長期以來人們僅僅憑借常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來對(duì)事實(shí)的蓋然性程度作出判斷。到了20世紀(jì)中葉，人們開始關(guān)注概率和統(tǒng)計(jì)方法在司法證明中應(yīng)用的可能性。隨著1970 年《證據(jù)同一認(rèn)定的貝葉斯方法》一文的發(fā)表以及次年學(xué)者對(duì)數(shù)學(xué)方法的駁斥，一場圍繞貝葉斯定理運(yùn)用的激烈爭論隨即展開。［20］150

貝葉斯定理是概率理論中的一個(gè)基本知識(shí)點(diǎn)，是由貝葉斯爵士創(chuàng)造的以主觀性為特征的數(shù)學(xué)概率理論，用于研究人們對(duì)于某一命題的原有信任程度及其在新證據(jù)出現(xiàn)后，信任程度的變化規(guī)律。原有信任程度的確立和新舊信息的更替對(duì)于信任度的影響是該理論研究的重點(diǎn)。［10］7貝葉斯公式表述如下：

h 表示假設(shè)，e 表示新的證據(jù)，P（h/e）表示h相對(duì)于e的后驗(yàn)概率，P（e/h）被稱為似然性，P（h）是h 的先驗(yàn)概率，P（e）是e 的先驗(yàn)概率。P（h）到P（h/e）的轉(zhuǎn)變被稱為貝葉斯條件化。［26］下面是一個(gè)用來說明貝葉斯定理的假設(shè)案例：［25］184

某城有兩個(gè)出租車公司，根據(jù)它們各自出租車的顏色，分別命名為藍(lán)色公司和綠色公司。在所有出租車中85%的出租車是藍(lán)色，15%的是綠色。

一輛出租車涉嫌一樁深夜肇事逃逸案。目擊者事后確信那輛車是綠色的。法庭測(cè)試了該目擊者在夜間視覺條件下辨別藍(lán)色和綠色出租車的能力，發(fā)現(xiàn)他在80%的次數(shù)中能夠正確辨別各種顏色，但20%的次數(shù)卻與另一顏色混淆。

那么，肇事車輛如目擊者所言是綠色的概率是多大呢？

讓我們將這些信息依據(jù)貝葉斯定理一一呈現(xiàn)：

P（h），即綠車撞人的先驗(yàn)概率為0.15；

P（e/h），即綠車撞人的似然性，或者說，綠車肇事的假設(shè)為真的情況下目擊證言的可信度為0.8；

P（e），即目擊證言的先驗(yàn)概率為0.85*0.2（如果肇事車輛為藍(lán)車，目擊證言的先驗(yàn)概率）+ 0.15*0.8（如果肇事車輛為綠車，目擊證言的先驗(yàn)概率）；

P（h/e），即有了目擊證言的情況下綠車肇事的后驗(yàn)概率為：

由上面的案例看出，首先，貝葉斯定理的確能夠糾正人們基于直覺判斷而發(fā)生的錯(cuò)誤。比如，在獲得目擊證言之后，我們的直覺判斷是僅依靠目擊者的可信度即獲得綠車肇事的概率，即0.8，而普遍忽視目擊證言出現(xiàn)之前的先驗(yàn)概率或基礎(chǔ)概率。其次，即使僅用這個(gè)公式來組織思維而非用于計(jì)算，基于以下原因也會(huì)提升判斷的準(zhǔn)確性：（1）能夠識(shí)別問題的不完全或模糊描述；（2）考慮到計(jì)算時(shí)所需要的不明顯信息；（3）有動(dòng)機(jī)去搜尋某些特殊信息以及去思考與假設(shè)不一致的信息（例如，假定出租車確為藍(lán)色時(shí)目擊者說“綠色”的概率；嫌犯并非兇手但DNA 檢測(cè)匹配的概率）。最后，貝葉斯公式有助于培養(yǎng)利用圖表來表征情境的習(xí)慣，從而引導(dǎo)信息搜索、推斷和計(jì)算。［25］186-187

貝葉斯定理不僅如心理學(xué)家所言能夠改變?nèi)藗冊(cè)谌粘Ｅ袛嘀邪l(fā)生的錯(cuò)誤，同樣的改變也發(fā)生在司法證明領(lǐng)域，而這正是新證據(jù)法學(xué)派的觀點(diǎn)，即運(yùn)用貝葉斯定理對(duì)事實(shí)認(rèn)定者的內(nèi)心確信進(jìn)行量化計(jì)算，并將待證事實(shí)的蓋然性以數(shù)字的形式予以精確表達(dá)。即使是貝葉斯懷疑主義者也承認(rèn)，從有助于理解人類思維是怎樣理解并應(yīng)對(duì)外部環(huán)境的視角，我們探索貝葉斯理論的價(jià)值在于該理論能夠?yàn)槲覀儗?shí)際操作人類思維提供一種模型或者提供一種思維應(yīng)當(dāng)并且能夠怎樣運(yùn)作的描繪模型。［10］111

然而，貝葉斯懷疑主義者真正的質(zhì)疑在于，貝葉斯理論是否能夠準(zhǔn)確描繪庭審中人類的推理過程，還是僅僅能夠?yàn)檫@種描繪提供一種有價(jià)值的表述？［10］116他們對(duì)于前者的懷疑主要基于以下原因：一方面，司法證明所處的庭審環(huán)境，無法滿足貝葉斯理論得以運(yùn)行的基本條件。①貝葉斯理論得以運(yùn)行的基本條件如下：（1）形成相互排他假設(shè)的概率空間；（2）為該空間內(nèi)每一假說的概率賦值，并且它們的概率值之和=1.0；（3）在所賦值的范圍內(nèi)認(rèn)定所有假設(shè)的賦值表示的都是該主張?jiān)谶壿嬌蠟檎娴目赡苄源笮?；?）所有這些值是根據(jù)截至某一時(shí)間點(diǎn)的證據(jù)所作出的。參見約翰·爾曼（John Earman）在1992年的論著，轉(zhuǎn)引自［美］羅納德·J·艾倫：《理性認(rèn)知證據(jù)》，栗崢、王佳譯，法律出版社，2013年版，第118頁。因?yàn)槟壳盀橹乖诜深I(lǐng)域內(nèi)尚不明確如何為各個(gè)先驗(yàn)概率賦值，而且在司法背景下對(duì)各種數(shù)據(jù)間的依賴關(guān)系進(jìn)行解釋也是不可能的。另一方面，貝葉斯推理與庭審之間存在著嚴(yán)重的矛盾，因?yàn)橥彵瓤茖W(xué)實(shí)驗(yàn)要復(fù)雜得多，如果按照貝葉斯理論要求新的信念程度必須按照與概率公理相一致的形式進(jìn)行分配，那么其結(jié)果只能是蒂分那提（de Finetti）定理中所講的毫無趣味的主觀主義。另外，在自然科學(xué)和哲學(xué)中，貝葉斯理論被看作是證成知識(shí)的手段，而不是發(fā)現(xiàn)知識(shí)的手段；而在司法背景下，當(dāng)事人雙方總是在試圖證成他們的假設(shè)，而事實(shí)裁判者卻總是在試圖發(fā)現(xiàn)真相。［10］116-142當(dāng)然，對(duì)貝葉斯定理在司法證明領(lǐng)域的有效性的懷疑本身并非目的，無論是貝葉斯狂熱主義者還是貝葉斯懷疑主義者，都希望找到一條合適的進(jìn)路來闡釋司法證明的屬性，只不過前者認(rèn)為他們能夠用貝葉斯理論精確量化司法證明，而后者則擔(dān)憂這種對(duì)精確的追求會(huì)讓人們誤入歧途。

（四）人工智能算法

科學(xué)技術(shù)進(jìn)入司法領(lǐng)域是以層級(jí)遞進(jìn)的方式進(jìn)行的，分別是支持性技術(shù)（supportive technology）、替代性技術(shù)（replacement technology）和革命性技術(shù)（disruptive technology）。［27］支持性技術(shù)具體表現(xiàn)為技術(shù)為司法活動(dòng)提供便利和協(xié)助。例如，當(dāng)事人可以在線獲得法律咨詢服務(wù)。替代性技術(shù)在于通過技術(shù)運(yùn)用使傳統(tǒng)的司法活動(dòng)被新的形式所替代，但司法活動(dòng)的實(shí)質(zhì)并未改變。例如，我國當(dāng)前開展的互聯(lián)網(wǎng)法院、微法院，就是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)改變了以往面對(duì)面的訴訟形式，從立案、開庭到送達(dá)都是線上進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)了線上訴訟對(duì)線下訴訟的替代，但訴訟的根本性質(zhì)與實(shí)質(zhì)內(nèi)容并未改變。相比之下，革命性技術(shù)則會(huì)使傳統(tǒng)司法發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，最典型的是人工智能技術(shù)的運(yùn)用。例如，已有學(xué)者指出，在審判的多個(gè)環(huán)節(jié)引入智能機(jī)器人之后，庭審中心的內(nèi)涵可能發(fā)生變化，事實(shí)調(diào)查、證據(jù)認(rèn)定可能由法律機(jī)器人在庭外全部或部分完成，定罪量刑也已經(jīng)由智能機(jī)器人通過大數(shù)據(jù)比對(duì)給出多個(gè)選擇及過往判例的百分比。若案件涉及的科學(xué)技術(shù)知識(shí)超出法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)，智能專家系統(tǒng)可能說了算。法官的心證可能不再自由，法官的確信有時(shí)要基于智能機(jī)器人的確信。［28］

人工智能作為一項(xiàng)革命性技術(shù)，在改變傳統(tǒng)司法性質(zhì)的同時(shí)，也有望解決自由心證算法的黑箱問題。②算法并非僅局限于計(jì)算機(jī)科學(xué)領(lǐng)域，生命科學(xué)領(lǐng)域的研究表明生物本身也包含了一定的算法設(shè)計(jì)。法定證據(jù)是一種人工算法，而自由心證運(yùn)用的是“生物算法”。參見周慕涵：《證明力評(píng)判方式新論——基于算法的視角》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第50頁。正如實(shí)務(wù)界人士所指出的，“我們完全無法得知法官的所思所想，這也是一種算法黑箱，相比之下，COMPAS（一種人工智能司法輔助系統(tǒng)）盡管存在算法黑箱問題，但卻仍能保證基本的透明度”。［29］而且，即便人工智能算法進(jìn)行深入學(xué)習(xí)的過程是個(gè)黑箱，但算法的可解釋性和可視化是可以用技術(shù)加以解決的，一旦法律提出了相關(guān)要求，技術(shù)界便會(huì)想方設(shè)法作出回應(yīng)。［30］例如，谷歌研究團(tuán)隊(duì)在2018 年3 月6 日發(fā)表了一項(xiàng)題為“可解釋性的構(gòu)建模塊”的研究成果，該成果解決了神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)這種最令人難以捉摸的算法的可視化問題，谷歌將其比喻為人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的核磁共振成像（MRI）。這種可視化解釋技術(shù)簡化了相關(guān)信息，使算法的工作狀態(tài)回到了“人類尺度”，能夠被普通人看懂和理解。①Chris Olah，etc.，The Building Blocks of Interpretability，https：//distill. pub/2018/building-blocks/2020.5.29訪問。

人工智能技術(shù)雖有可能突破自由心證算法黑箱，但具體實(shí)施卻面臨巨大的技術(shù)難題。首先是數(shù)據(jù)輸入難題。人工智能介入事實(shí)認(rèn)定的第一步，是供給人工智能可分析的數(shù)字化信息，即將全案信息轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)。然而，案件事實(shí)基礎(chǔ)是證據(jù)，證據(jù)是實(shí)體而非數(shù)據(jù)。證據(jù)形態(tài)將成為信息輸入的第一障礙。計(jì)算機(jī)如何理解一張照片的含義或一段視頻的內(nèi)容?“一把帶血的刀子”如何進(jìn)入電腦，使電腦意識(shí)到這把刀子的證明信息及價(jià)值?即使智能識(shí)別技術(shù)可以對(duì)證據(jù)實(shí)體進(jìn)行識(shí)別，但這僅是對(duì)形式外觀的識(shí)別，并不涉及對(duì)內(nèi)容的理解，它與一個(gè)人認(rèn)出了張三，意義完全不同。司法證明需要的，是能夠探知并理解證據(jù)內(nèi)容與涵義的智能方式。此外，數(shù)據(jù)輸入還會(huì)遭遇數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)化改造和語言識(shí)別等方面的難題。其次是如何組織數(shù)據(jù)得出結(jié)論。即使完成了數(shù)據(jù)輸入，又會(huì)遇到以何種方式組織這些數(shù)據(jù)使其得出結(jié)論的難題。人腦完成因果推理的心證歷程，在人工智能中還難以實(shí)現(xiàn)。人工智能并不依賴因果，確切地說，它無法理解因果，它的推理依靠概率。可計(jì)算是人工智能通往司法的基石，但事實(shí)與法律并不具備可計(jì)算基礎(chǔ)。［31］119-125人工智能所遇到的計(jì)算難題，也正是貝葉斯定理在司法證明領(lǐng)域遭遇的困境。

人工智能涉足司法領(lǐng)域，不僅面臨技術(shù)難題，更遭遇了倫理困境。②既然人類的科學(xué)家和國王都不能擔(dān)任或代替法官，那么，智能機(jī)器即使超過科學(xué)家和國王也不能獨(dú)立擔(dān)任或代替法官。司法是社會(huì)爭端解決的最后一道防線，司法裁決涉及人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和人格等權(quán)利，關(guān)乎人類命運(yùn)，這最后一道防線還是由人類法官來把守為好，這是“政治適當(dāng)性”問題的含義所在。因此，如果要給智能機(jī)器立法，“不能獨(dú)立擔(dān)任法官職務(wù)”可以成為一條最重要的禁止性規(guī)定。參見張保生：《人工智能法律系統(tǒng)：兩個(gè)難題和一個(gè)悖論》，載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第38頁。對(duì)于人工智能技術(shù)在司法領(lǐng)域的快速發(fā)展與深度入侵，有些國家已經(jīng)開始采取防范行動(dòng)。例如，法國立法機(jī)關(guān)于2019 年3 月23 日頒布2019-222 號(hào)法律第33條：“法官和書記處成員的身份資料不得用于評(píng)價(jià)、分析、比較或預(yù)測(cè)其實(shí)際或假定的專業(yè)做法。”該條文雖然只是禁止基于身份的定向挖掘或者法官/書記官“畫像”，并沒有禁止判決預(yù)測(cè)，也沒有禁止裁判文書的大數(shù)據(jù)分析，［32］135然而其中隱含的擔(dān)憂卻昭然若揭，即技術(shù)與人類法官之間的競爭關(guān)系開始出現(xiàn)。也就是說，由于人工智能的裁判預(yù)測(cè)功能，使得在法官裁判之外又出現(xiàn)了另外一套基于技術(shù)作出的裁判。而且，隨著智能技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)開始作為法官案件質(zhì)量評(píng)價(jià)的重要標(biāo)準(zhǔn)，并且由于“智能”的外衣在社會(huì)公眾認(rèn)知層面已經(jīng)形成共識(shí)，技術(shù)話語對(duì)于案件質(zhì)量的評(píng)價(jià)往往比法官乃至法院系統(tǒng)的自我評(píng)價(jià)更具有正當(dāng)性和說服力。由此，案件評(píng)價(jià)的話語權(quán)就潛在地可能由系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)向系統(tǒng)外。更進(jìn)一步，隨著技術(shù)對(duì)司法滲透范圍的擴(kuò)大，司法全過程都可能被納入技術(shù)治理的視角之下。［32］142正是基于這種深深的倫理擔(dān)憂，法國的“禁令條款”叫停了技術(shù)對(duì)司法領(lǐng)域的進(jìn)一步入侵。

法國“禁令條款”對(duì)于司法領(lǐng)域中“技術(shù)熱”的冷處理，也讓我們清醒地看到，人工智能技術(shù)還遠(yuǎn)未發(fā)達(dá)到能夠代替人的程度。法國司法系統(tǒng)于2017 年在雷恩和杜埃兩家上訴法院進(jìn)行了司法人工智能判決結(jié)果預(yù)測(cè)軟件Predictice 的試點(diǎn)。試點(diǎn)結(jié)論是，軟件并無顯著價(jià)值，它無法判斷案件中的細(xì)微差別，也無法充分考量一些案外因素。［32］138我國學(xué)者也總結(jié)了技術(shù)在司法應(yīng)用中的短板：首先，司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用面臨著圖譜構(gòu)建、情節(jié)抽取、模型構(gòu)建等一系列技術(shù)難題，相關(guān)應(yīng)用不僅深受案由的限制，也面臨不同程度的對(duì)準(zhǔn)確率的質(zhì)疑。其次，現(xiàn)有司法大數(shù)據(jù)的方法論強(qiáng)調(diào)情節(jié)與結(jié)果之間的函數(shù)關(guān)系挖掘，它實(shí)際上將法官案件審判工作簡化為相關(guān)性的挖掘，忽視了司法判決過程中對(duì)政策背景、社會(huì)關(guān)系的考量，導(dǎo)致分析結(jié)果的機(jī)械主義與片面主義。最后，司法大數(shù)據(jù)高度依賴用以分析的判決數(shù)量，數(shù)量不足的情況下，準(zhǔn)確率也會(huì)相應(yīng)降低。［32］144-145

即便人工智能技術(shù)的邏輯能力和計(jì)算能力已遠(yuǎn)超人類，但在其擁有心靈之前，既無法對(duì)事件和當(dāng)事人狀況獲得感應(yīng)、直覺，也無法對(duì)某一決定將會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)效果進(jìn)行事先評(píng)估，它在很大程度上缺乏價(jià)值考量能力，無法像人類法官那樣做出裁量性決定。［33］1128即使隨著情感技術(shù)的發(fā)展，AI 法官可以對(duì)人類情感作出適當(dāng)回應(yīng)，但終究也只是模仿人類作出反應(yīng)。它可以高效準(zhǔn)確地處理信息，但卻不能理解信息背后的意義。其中的差異就如同語法與語義之間的不同。［33］1130

四、司法證明的正當(dāng)化

司法證明的可視化進(jìn)程取決于科學(xué)技術(shù)的革新和倫理困境的化解，而這一切都非短時(shí)間內(nèi)可以解決，司法證明的模糊狀態(tài)還將在很長一段時(shí)間內(nèi)存在。立足當(dāng)前的條件，與其暢想未來的AI 法官，不如考慮一個(gè)更為現(xiàn)實(shí)的問題，即模糊證明的正當(dāng)化。

（一）司法證明為何需要正當(dāng)化

如果司法證明揭示的是事實(shí)真相，那么真相本身就是最大的正義，不需要一個(gè)正當(dāng)化的過程。如果司法證明沒有能力揭示真相，更甚至，司法證明在某種程度上不以真相為目的，那么，經(jīng)由這一過程而認(rèn)定的事實(shí)本身不能代表正義。如果人類因?yàn)檎J(rèn)識(shí)能力有限而不得不止于這樣一個(gè)結(jié)果，那么就需要將這樣一個(gè)證明過程正當(dāng)化，使之能夠?yàn)楫?dāng)事人和全社會(huì)所接受。由此，司法證明的正當(dāng)化需求，不僅源于司法證明生成的不是真相而是“新”事實(shí)，而且源于認(rèn)識(shí)論不足以獨(dú)撐司法證明全過程，非價(jià)值論不能收?qǐng)觥?/p>

1.司法證明生成的是“新”事實(shí)

司法證明是一個(gè)從證據(jù)推知未知事實(shí)的過程，司法事實(shí)的認(rèn)定通常是兩類不同證據(jù)相互作用的結(jié)果：基礎(chǔ)性證據(jù)和推論性證據(jù)?；A(chǔ)性證據(jù)包括證人、書證和物證?；A(chǔ)性證據(jù)僅能證實(shí)其自身存在，它不能僅憑自身證明其他任何事實(shí)。事實(shí)認(rèn)定者知道W 關(guān)于E 發(fā)生的證詞，以及W 與審判結(jié)果沒有個(gè)人利害關(guān)系這個(gè)事實(shí)，仍然無法得出“E確定發(fā)生”這一結(jié)論。為了得出該結(jié)論，事實(shí)認(rèn)定者還需要如下概括：“總的來說，沒有利害關(guān)系的證人會(huì)誠實(shí)作證，因此是可信的?！逼渲小皼]有利害關(guān)系的證人通常是誠實(shí)的”這一概括，就屬于推論性證據(jù)種類。［9］111-112

基礎(chǔ)性證據(jù)總是個(gè)案具體化的，而推論性證據(jù)，也被稱為二階證據(jù)（second-order evidence）或 中 間 性 主 張（intermediate proposition）①推論性證據(jù)或者位于證據(jù)性事實(shí)與推斷性事實(shí)之間，或者位于兩個(gè)推斷性事實(shí)之間，或者位于推斷性事實(shí)和要素事實(shí)之間，因此也被稱為中間性主張。參見［美］羅納德·J·艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》（上），張保生等譯，中國人民大學(xué)出版社，2014年版，第123頁。，在性質(zhì)上總是一般化的?；A(chǔ)性證據(jù)確定了當(dāng)前案件的具體特征，它所顯露的是關(guān)于單個(gè)事件的信息，而不是關(guān)于事件之常規(guī)過程的信息。推論性證據(jù)沒有揭示與任何單個(gè)案件之特征相關(guān)的東西，但它指出了反復(fù)出現(xiàn)的規(guī)律性，這種規(guī)律性轉(zhuǎn)換為概括，并通過將基礎(chǔ)性信息轉(zhuǎn)換為證據(jù)來推動(dòng)推論過程向前發(fā)展。事實(shí)認(rèn)定者結(jié)合基礎(chǔ)證據(jù)和概括，并將其轉(zhuǎn)化為當(dāng)前案件中的事實(shí)認(rèn)定的過程，就是事實(shí)生成型論證。該論證既是從基礎(chǔ)性證據(jù)中提取出事實(shí)的唯一方法，也是從可用的概括中提取出事實(shí)的唯一方法。［9］113

上述基于事實(shí)生成型論證所認(rèn)定的事實(shí)，與其說是過去發(fā)生過的事實(shí)，毋寧說是通過證據(jù)推論產(chǎn)生的“新”事實(shí)。既然“新”事實(shí)不等于事實(shí)真相，卻要作為裁判基礎(chǔ)，那么就極有必要建立相關(guān)規(guī)則或方法，使推理過程正當(dāng)化。只有這樣，敗訴方才甘于接受這一“新”事實(shí)，基于這一“新”事實(shí)作出的裁判也才能夠服眾。

2.司法證明始于認(rèn)知終于道德

證據(jù)法首先是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題?！叭祟愑心芰φJ(rèn)識(shí)世界”這一命題，已經(jīng)成為主流證據(jù)法研究的共同理論前提。特文寧的研究表明，英美證據(jù)法傳統(tǒng)大體上共享了一個(gè)可以被稱為樂觀理性主義的共同視角，即認(rèn)知主義，它假定對(duì)外部世界的正當(dāng)認(rèn)知是可能的。這一傳統(tǒng)的核心假設(shè)在于對(duì)事實(shí)問題的審判、裁定應(yīng)該建立在證據(jù)和論證的基礎(chǔ)上。簡言之，為了更進(jìn)一步的正義和/或效率目標(biāo)，我們盡量在對(duì)證據(jù)進(jìn)行理性評(píng)價(jià)和分析的基礎(chǔ)上獲得有關(guān)事實(shí)主張之真相的正當(dāng)裁判。［7］107，121

然而，除了認(rèn)識(shí)論，證據(jù)法也會(huì)涉及價(jià)值論。在證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng)中，雖然對(duì)真相的追求被賦予了崇高的地位，但卻不具有必然壓倒一切的優(yōu)先地位。［7］91又或者說，證據(jù)法并非只關(guān)心求真，它是一個(gè)同時(shí)追求許多不同利益的法律制度之不可分割的部分，這些常常具有競爭性的利益包括準(zhǔn)確裁判、成本、社會(huì)普遍價(jià)值、整體公平以及錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配等，其中既有道德使命，又有非常實(shí)際和功利的需求。［15］435-437甚至有學(xué)者指出，司法中的事實(shí)認(rèn)定是實(shí)踐推理（practical reasoning）的個(gè)例，這種目標(biāo)導(dǎo)向（goaloriented）的推理活動(dòng)，旨在產(chǎn)出所能夠得到的最好的裁決，而不是為了自身目的去追求真相。［9］40還有法官給出了這樣的結(jié)論：即使查清真相并達(dá)到非常高的確定性在理論上是可能的，司法制度及證據(jù)規(guī)則是否就是為了追求真相，也是值得懷疑的。在我們的司法制度中，審判活動(dòng)不僅僅是要確定發(fā)生了什么。審判是承載了多項(xiàng)功能的實(shí)踐活動(dòng)。在除了發(fā)現(xiàn)真相之外的眾多目標(biāo)中，有節(jié)省資源、鼓勵(lì)信任、支持獨(dú)立的社會(huì)政策、便于預(yù)測(cè)與適用、提高整個(gè)法律制度的效率以及安撫糾紛各方。［34］

價(jià)值論之于司法證明的重要意義，不僅在于司法證明除了追求真相還要兼顧其他社會(huì)價(jià)值，而且在于司法證明對(duì)于真相的不可得性。如前所述，司法證明是一個(gè)生成新事實(shí)的過程，這就注定了司法證明也是一個(gè)分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的過程。那么，事實(shí)認(rèn)定者應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分可接受的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)與不可接受的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)呢？對(duì)于這一關(guān)鍵問題，認(rèn)識(shí)論罷手了。認(rèn)識(shí)論原則只能幫助事實(shí)認(rèn)定者做出概率評(píng)估，并確定這些概率評(píng)估的相關(guān)分量。然而，認(rèn)識(shí)論原則沒有設(shè)置關(guān)于證據(jù)分量的最低標(biāo)準(zhǔn)，也就無法提供用以區(qū)分可接受的和不可接受的概率評(píng)估錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。因此，將司法裁判后果附屬到認(rèn)識(shí)論規(guī)則上，本不是認(rèn)識(shí)論的分內(nèi)之事。任何司法裁決都以此種或彼種方式分配著錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，這里涉及的是道德和政治因素。可以說，道德和政治選擇遍布司法事實(shí)認(rèn)定的所有階段。［9］158

由此可見，司法證明中的認(rèn)識(shí)論與價(jià)值論是一個(gè)接力和互補(bǔ)的關(guān)系。證據(jù)法大致可以分為認(rèn)識(shí)論和道德兩個(gè)領(lǐng)域。認(rèn)識(shí)論領(lǐng)域被一個(gè)寬泛的“最佳證據(jù)”原則所統(tǒng)攝。道德領(lǐng)域則由分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則和原則所組成，它們基于道德和經(jīng)濟(jì)的理由，為讓訴訟中的某一方承擔(dān)錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)提供正當(dāng)化理由。在這個(gè)領(lǐng)域中，“好與壞”的問題代替了對(duì)“發(fā)生了什么”的認(rèn)識(shí)論探究。當(dāng)某個(gè)關(guān)于“發(fā)生了什么”的認(rèn)識(shí)論問題變得無法回答時(shí)，這一轉(zhuǎn)變就出現(xiàn)了。在窮盡了解決相關(guān)證據(jù)或事實(shí)問題的認(rèn)識(shí)論理由之后，裁判者從最佳證據(jù)原則轉(zhuǎn)到錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配。無法解決的證據(jù)或事實(shí)問題轉(zhuǎn)換成這樣一個(gè)問題：“誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)潛在的錯(cuò)誤認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)？”這里的標(biāo)準(zhǔn)只能基于道德和政治理由（公平正義和功利等）而劃定。總之，“認(rèn)識(shí)論罷手處，道德接手”。［9］13-15

（二）司法證明正當(dāng)化的方法

司法證明的正當(dāng)化需要兼采原子主義和整體主義，既要對(duì)每一項(xiàng)證據(jù)進(jìn)行個(gè)別化檢驗(yàn)，也要將所有證據(jù)整合起來考察，這兩種方法缺一不可。只專注個(gè)別證據(jù)的檢驗(yàn)，就會(huì)只見樹木不見森林。反之，僅做整體考量不關(guān)注個(gè)別證據(jù)，則會(huì)千里之堤潰于蟻穴。與此同時(shí)，兩種進(jìn)路也反映了訴訟主體間的分工合作，以當(dāng)事人為主進(jìn)行具體證據(jù)的個(gè)別化檢驗(yàn)，以法官為主進(jìn)行整體證據(jù)的融貫性檢驗(yàn)。

1.最大個(gè)別化檢驗(yàn)

從原子主義角度，所有用來推論事實(shí)成立或不成立的證據(jù)基礎(chǔ)都應(yīng)成為個(gè)別化檢驗(yàn)的對(duì)象。這里的證據(jù)應(yīng)當(dāng)做寬泛解釋，如艾倫教授所言，證據(jù)不僅僅限于當(dāng)庭所出示的材料、品格證據(jù)和推理規(guī)則，也包括事實(shí)認(rèn)定者充足的知識(shí)儲(chǔ)備和運(yùn)用它們品評(píng)當(dāng)庭所示證據(jù)的充分智慧。［10］19也就是說，需要進(jìn)行個(gè)別化檢驗(yàn)的證據(jù)，既包括基礎(chǔ)性證據(jù)，也包括推論性證據(jù)。

推論性證據(jù)不像基礎(chǔ)性證據(jù)那樣在庭審中處于顯著位置，它常常作為一種隱性知識(shí)帶有主觀性和不確定性，它來源于社會(huì)“知識(shí)庫”，但卻在很大程度上取決于事實(shí)認(rèn)定者的個(gè)人知識(shí)。正如邊沁指出的，蓋然性的評(píng)估與每個(gè)法官個(gè)人對(duì)一般性自然過程的確信密切相關(guān)。例如，邊沁曾數(shù)次提及暹羅國王的故事。當(dāng)荷蘭人告訴暹羅國王冬天水會(huì)結(jié)冰，堅(jiān)硬得如同干燥陸地一樣足以承受人和貨車的重量時(shí)，他們?cè)獾搅隋吡_國王輕蔑的嘲笑。［5］54推論性證據(jù)雖然在很大程度上受制于事實(shí)認(rèn)定者，但它卻如基礎(chǔ)性證據(jù)一樣應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出。實(shí)際上，在一個(gè)基礎(chǔ)性證據(jù)與待證事實(shí)之間并不存在固有的先驗(yàn)規(guī)則，它完全取決于具體案件中事實(shí)認(rèn)定者的知識(shí)范疇和當(dāng)事人提供的證據(jù)。當(dāng)對(duì)某個(gè)基礎(chǔ)性證據(jù)與待證事實(shí)是否相關(guān)存有疑問時(shí)，當(dāng)事人必須清楚地表達(dá)其中間性主張（推論性證據(jù)），從而使事實(shí)認(rèn)定者合理相信該基礎(chǔ)性證據(jù)與待證事實(shí)之間是相關(guān)的。而且，法官運(yùn)用自己的知識(shí)對(duì)推論性證據(jù)所做評(píng)估也不是最終的，允許當(dāng)事人進(jìn)一步提供證據(jù)，以彌補(bǔ)法官知識(shí)儲(chǔ)備之不足，從而說服法官接受該推論性證據(jù)。［15］125

事實(shí)生成型論證包含三個(gè)要素：基礎(chǔ)性證據(jù)，推論性證據(jù)（概括），結(jié)合基礎(chǔ)性證據(jù)和概括推論出“新”的事實(shí)。無論是基礎(chǔ)性證據(jù)還是概括，都具有永久不完整性，因此，事實(shí)生成型論證本質(zhì)上是推測(cè)性的。［9］116如果說基于經(jīng)驗(yàn)的概括只涉及錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，而事實(shí)生成型論證則蘊(yùn)含認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)。錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)是可知的也是可控的，而認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)則難以計(jì)算和規(guī)制。［9］118事實(shí)生成型論證的困境主要由個(gè)案證據(jù)缺失所造成。缺失的證據(jù)可能將事實(shí)認(rèn)定者帶往不同的方向，因此其不可得性造就了每一個(gè)別案件的信息開放性。如何克服開放性問題，或者如何設(shè)置一個(gè)信息閉合口，斯坦提出了最大個(gè)別化原則（principle of maximal individualization，PMI）。該原則包括兩個(gè)要求：第一，事實(shí)認(rèn)定者必須接受和考量所有與本案有關(guān)的具體個(gè)案證據(jù)。第二，除非生成事實(shí)認(rèn)定的論證，以及該論證所依賴的證據(jù)，經(jīng)受且通過了最大個(gè)別化檢驗(yàn)，否則事實(shí)認(rèn)定者不能做出任何不利于訴訟一方的事實(shí)認(rèn)定。［9］119

在最大個(gè)別化原則框架下，最大個(gè)別化檢驗(yàn)是一個(gè)剛性的但也是實(shí)踐性的標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求，事實(shí)生成型論證及其背后的證據(jù)和概括，向每個(gè)關(guān)于相關(guān)性和真實(shí)性的實(shí)踐性檢測(cè)開放，從而使該論證的反對(duì)方能夠檢驗(yàn)其對(duì)當(dāng)前案件的適用性。在“無利害關(guān)系的證人”例子中，事實(shí)認(rèn)定者需要得到所有能夠得到的關(guān)于證人可信性的證據(jù)，而該證人證言的反對(duì)方必須有足夠的機(jī)會(huì)來對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問。這些基礎(chǔ)性要求是法律中必不可少的組成部分。在這個(gè)例子中，如果所有可用的證據(jù)和交叉詢問沒有揭示任何關(guān)于該證人可信性的特殊之處，那么認(rèn)定者下結(jié)論說這個(gè)證人確實(shí)沒有特殊之處，在認(rèn)識(shí)論上就是正當(dāng)?shù)?。事?shí)認(rèn)定者接下來就能夠適用“無利害證人在絕大多數(shù)案件中誠實(shí)作證”這個(gè)概括。根據(jù)這個(gè)概括，事實(shí)認(rèn)定者能夠得出結(jié)論：這個(gè)證人向他們提供了誠實(shí)的證詞。［9］120上述論證可以表述如下：無利害關(guān)系的證人（X）通常是可信的（Y），本案中的證人是無利害關(guān)系人（X1∈X），所以本案證人（X1）的證言是可信的（Y）。即，X→Y，X1∈X，X1→Y。

最大個(gè)別化檢驗(yàn)，首先要檢驗(yàn)推論性證據(jù)的蓋然性程度。比如，“無利害關(guān)系證人通常是可信的”這一概括的蓋然性程度。概括通常是一種隱性知識(shí)，這種知識(shí)由無法轉(zhuǎn)換成語言形式的復(fù)雜經(jīng)驗(yàn)和直覺構(gòu)成。盡管如此，概括仍須接受正當(dāng)性檢驗(yàn)。也就是說，只有當(dāng)對(duì)隱性知識(shí)不存在合理爭議的時(shí)候，或者說當(dāng)這個(gè)知識(shí)是被普遍接受的時(shí)候，事實(shí)認(rèn)定者才被允許應(yīng)用隱性知識(shí)。事實(shí)認(rèn)定者對(duì)于不能明確表達(dá)的直覺和理由的運(yùn)用應(yīng)該最小化，而正當(dāng)化要求的范圍將相應(yīng)地?cái)U(kuò)大。［9］46正如喬納森·科恩所要求的，裁判者應(yīng)通過接受（acceptance）機(jī)制而非信念（belief）機(jī)制來裁決事實(shí)。信念是一種被動(dòng)的心智狀態(tài)，是某些心理因果關(guān)系的產(chǎn)物。信念不過是在吸引人們、抓住人們和影響人們。人們持有信念時(shí)，可能未經(jīng)反思性的認(rèn)可。與此相反，接受是根據(jù)外在于事實(shí)認(rèn)定者的信念系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，將關(guān)于事實(shí)的命題區(qū)分為真實(shí)、虛假或可能。這一過程涉及事實(shí)認(rèn)定者對(duì)證據(jù)的反思，以及對(duì)事實(shí)生成型論證的構(gòu)建和批評(píng)檢驗(yàn)。

其次要檢驗(yàn)本案證據(jù)是否與推論性證據(jù)的前提相吻合，即“本案證人是否為無利害關(guān)系證人”。這里應(yīng)當(dāng)注意的是，這一檢驗(yàn)并不要求X1=X，而是強(qiáng)調(diào)X1∈X。也就是說，它強(qiáng)調(diào)的是“這是一個(gè)關(guān)于X 的個(gè)別案件”（特殊的），而不是“X的定義”（普遍的）。這正是約翰·威茲德姆（John Wisdom）的“逐案論證”（case by case argument）概念，不強(qiáng)求事先界定X 的界限，只是說“這是X 的一種情形”即可。［35］這也說明個(gè)別化檢驗(yàn)并不要求做到精確，它主要采用排除法，由對(duì)方當(dāng)事人提出本案證人存在這樣或那樣的可疑之處，將其從X的范圍中排除出去，若不能成功排除，則視為是X的一種情形。雖然并不精確，但因事先給予了對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施排除的機(jī)會(huì)，由其承擔(dān)這一不精確的結(jié)果就具有了正當(dāng)性。

最后是對(duì)證據(jù)內(nèi)容的可信度或證明力進(jìn)行檢驗(yàn)。仍以證人為例，針對(duì)證言內(nèi)容的真實(shí)性或證明力的檢驗(yàn)，需要從抽象和具體兩個(gè)層面展開。抽象層面考察的是，該證言所闡述的事實(shí)（命題）在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的幾率，或者如邊沁所言，宣誓作證的事實(shí)（命題T）與法官所理解的“既定自然過程”（the established course of nature）是否相符？如果證人闡述的事實(shí)是“X進(jìn)入Y的房間”，這是一件司空見慣的事情，所以一般經(jīng)驗(yàn)不會(huì)削弱該命題的概率。不過，如果T 是一件非常罕見之事，或這件事有悖于法官所確信的既定自然過程，那么，作為否定性間接證據(jù)的一種方式的“一般性證言”將會(huì)降低法官內(nèi)心的說服程度。不信任的程度將取決于法官對(duì)其自身在自然規(guī)律（物理事實(shí)方面）上或人性（在道德非概率性方面）上所具有的知識(shí)的信心。因此，如果命題T的內(nèi)容是主張X騎著掃帚飛走了，即使是邊沁也會(huì)承認(rèn)這與其既定自然做法如此相悖，因此，即使有再多的言詞證據(jù)也無法改變其對(duì)該命題T的懷疑。［5］79

抽象層面的檢驗(yàn)雖然會(huì)影響法官心證，但它不具有最終性。證據(jù)內(nèi)容揭示的事實(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的概率即使很低，也不代表該事實(shí)不會(huì)發(fā)生，關(guān)鍵要看該具體證據(jù)能否通過個(gè)別化因果關(guān)系檢驗(yàn)。亦即，具體證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證成主要源于兩者之間存在的個(gè)別化因果關(guān)系。正是這種個(gè)別化因果關(guān)系使具體證據(jù)區(qū)別于純粹的概率。例如，證言內(nèi)容是“我看到張三用左手在合同上簽下了自己的名字”，如果證人的誠實(shí)性得以證明，證言內(nèi)容與其他證據(jù)沒有矛盾，那么基本可以認(rèn)定張三用左手簽署合同的事實(shí)，即便現(xiàn)實(shí)生活中用左手簽字的概率很低。反之，再高的統(tǒng)計(jì)概率，比如人民訴柯林斯案中專家提出的抓錯(cuò)人的概率為一千二百萬分之一，①參見People v Collins 68 Cal. 2d. 319；438 P. 2d. 33（1968）。如果沒有具體證據(jù)支撐，也不能直接用來推論待證事實(shí)?？傊?，事實(shí)認(rèn)定者對(duì)一個(gè)概率評(píng)估的理性依賴，既取決于這個(gè)概率評(píng)估有多高，也取決于它的證據(jù)根據(jù)有多強(qiáng)。忽視這兩個(gè)因素中的任何一個(gè)，都是不理性的。［9］98

2.融貫性檢驗(yàn)

從整體主義角度，法官在證據(jù)的個(gè)別化檢驗(yàn)之后，需要綜合所有證據(jù)情況進(jìn)行自由心證，并就事實(shí)存在與否形成內(nèi)心確信。根據(jù)現(xiàn)代自由心證理念，所謂自由，僅僅是證明力不得由法律規(guī)則預(yù)先加以規(guī)定的自由，這一自由既不包括不受理性推理規(guī)則約束的自由，也不包括無視經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的自由。單純?cè)V諸事實(shí)裁判者的內(nèi)心確信，已經(jīng)不足以擔(dān)保裁判不會(huì)被高級(jí)法院撤銷，法官作出的有罪判決必須合乎理性。［2］214而法官在自由心證中遵循的理性規(guī)則或方法，歸根結(jié)底是一種融貫性檢驗(yàn)方法。

所謂融貫，存在諸多定義，而每個(gè)定義又都不盡完美。鑒于融貫本身存在的不精確性，只能用模糊語言予以描述，即從直覺出發(fā)，雖然一個(gè)被證成的信念集合必須是邏輯一致的，但僅僅是一致性并不能提供充分的理由來說明一個(gè)信念的證成，必須有更多的東西來提供理由，而這個(gè)更多的東西就被稱為融貫。［36］149

在司法證明和事實(shí)推理的背景下，融貫之所以應(yīng)該被追求，主要基于認(rèn)識(shí)論上的理由。雖然目前證成的融貫論標(biāo)準(zhǔn)還不能成為一種完全充分的認(rèn)識(shí)證成標(biāo)準(zhǔn)，但它并不注定是失敗的，很多關(guān)于融貫論的文獻(xiàn)都表明，融貫和“真”是正確地聯(lián)系在一起的，或者說，融貫是具有“真”之導(dǎo)向的。①例如，邦久（Bonjour）認(rèn)為，從長期來看，融貫的最佳說明加一個(gè)滿足觀察要求的信念系統(tǒng)的穩(wěn)定性，就可以表明它是符合外部世界的。根據(jù)薩迦德（Thagard）的觀點(diǎn)，當(dāng)一個(gè)理論是關(guān)于證據(jù)的最佳說明，它隨著時(shí)間擴(kuò)展證據(jù)，以及它被關(guān)于它為什么會(huì)成功的說明所深化時(shí)，（說明性）融貫就會(huì)導(dǎo)致近似的“真”。其他哲學(xué)家如雷爾（Lehrer）和戴維森（Davison），則試圖在融貫和“真”之間建立一種概念性的聯(lián)系。根據(jù)雷爾的觀點(diǎn)，在他的融貫論中扮演核心角色的自我信任，允許我們?cè)谌谪灪汀罢妗敝g建立一種概念性的聯(lián)系。而戴維森則是利用在他的解釋理論中被定義的“信念”這個(gè)概念，來建立這種概念性的聯(lián)系。參見薛愛昌：《敘事、融貫與真實(shí)——事實(shí)認(rèn)定的整體主義模式研究》，吉林大學(xué)2016年博士論文，第155頁。融貫之所以能夠成為檢驗(yàn)“真”的標(biāo)準(zhǔn)或方法，是因?yàn)樘骄俊罢妗钡倪^程中，我們唯一可以利用的一種方法就是系統(tǒng)化的方法，而融貫主義就是這種系統(tǒng)化方法的一個(gè)典型代表。對(duì)于融貫主義來說，知識(shí)并不是一種培根式的磚墻（Baconian brick wall），磚塊之間相互支持，并建立在一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)之上；而是一個(gè)蜘蛛網(wǎng)，在其中每一個(gè)知識(shí)項(xiàng)目都是一個(gè)節(jié)點(diǎn)，并且通過細(xì)的證據(jù)聯(lián)系鏈與其他的項(xiàng)目聯(lián)系在一起，就單個(gè)的知識(shí)項(xiàng)目來說它們是微弱的，但把所有的項(xiàng)目集合在一起，它們就足夠形成一個(gè)強(qiáng)的結(jié)構(gòu)。融貫論的方法主張，事實(shí)領(lǐng)域中的“真”，是通過最佳匹配這種方式來獲得的，不需要任何確定性的基礎(chǔ)。對(duì)于組織信息的網(wǎng)絡(luò)方法來說，它并不試圖把整個(gè)信息結(jié)構(gòu)都建立在一個(gè)由基礎(chǔ)元素形成的基礎(chǔ)之上，它也沒有必要遵循一種從基礎(chǔ)性的元素到派生性的元素這樣一種單向的證成路徑，或者是從簡單到復(fù)雜以及類似的這樣一種路徑。［37］

司法證明中的融貫性檢驗(yàn)同時(shí)包含敘事融貫和說明性融貫，兩者雖有交叉融合之處，但側(cè)重各有不同。敘事融貫，即檢驗(yàn)假設(shè)（故事）的合理性，可以被理解為是發(fā)現(xiàn)過程中的溯因推論的一個(gè)例子，它提供了一種在接受歸納的檢驗(yàn)之前，確立初步看起來合理的假設(shè)的方法。［36］124麥考密克認(rèn)為敘事融貫為未感知的事物和事件之“真”或“可能真”提供了一種檢驗(yàn)，并且得出結(jié)論說，“這樣一種檢驗(yàn)證成了信念”。［38］其實(shí)，融貫在這里發(fā)揮的作用主要是選出一個(gè)更合理的故事，或者說，因?yàn)槟硞€(gè)故事更融貫因而能夠提升推理者對(duì)某信念為真的信心?？履系罓柟P下的福爾摩斯故事，就是敘事融貫的典型例證。

一匹價(jià)值不菲的賽馬在夜里從馬廄被偷走了。馴馬師也死在邊上。警察抓住了形跡可疑的陌生人并提出了謀殺指控。但是，福爾摩斯從目擊者那里得出信息，他們夜里并沒有聽到狗叫?！肮窙]叫”和“陌生人偷走了馬”并非相互矛盾的。但是，如果狗對(duì)著陌生人狂吠，基于這種常識(shí)原則，“狗沒叫”和“陌生人偷馬”之間就是矛盾的，除非有進(jìn)一步的解釋，或者對(duì)以上的常識(shí)有些例外情況。［39］

在這里出現(xiàn)了兩個(gè)不同的故事，警察的故事是“陌生人偷走了馬”，福爾摩斯的故事則是“偷馬的是熟人”。兩個(gè)故事相比，后者在敘事上更加融貫，因而，福爾摩斯的故事更容易受到偏愛。這里的敘事融貫很大程度上運(yùn)用了最佳解釋推論或者溯因推論，也就是說，命題（故事）與證據(jù)之間可以相互解釋，循環(huán)論證，從而使命題的可信性得以加強(qiáng)。狗沒有叫這一證據(jù)，能夠解釋熟人作案這一命題，從而使“偷馬的是熟人”這一故事更可信。

說明性融貫，即命題之間、命題與證據(jù)之間、證據(jù)與證據(jù)之間能夠相互說明而具有融貫性。正如巴提博斯（Thomas Bartelborth）所指出的，對(duì)于融貫來說，一致性是不足夠的；避免矛盾也是不足夠的；演繹性的關(guān)系也是不足夠的，只有說明性的關(guān)系才是融貫概念的關(guān)鍵。［40］在關(guān)于說明性融貫的討論中，薩迦德提出的說明性融貫概念無疑具有代表性。他認(rèn)為，在說明性融貫中，元素是描述假設(shè)或證據(jù)的命題。通過下面這些表明說明性融貫的原則，肯定的和否定的約束得以建立：（1）對(duì)稱性，（2）說明，（3）類比，（4）材料優(yōu)先，（5）矛盾，（6）競爭，（7）接受。［41］薩迦德的說明性融貫理論，以及它通過計(jì)算的實(shí)現(xiàn)，已經(jīng)被應(yīng)用到科學(xué)推理、日常推理和法律推理中。在法律背景下，它已經(jīng)被用來說明陪審員在一些刑事案件中的推理、從證詞的推論和一個(gè)事實(shí)認(rèn)定者的信念是否超越合理懷疑的判斷。［42］

融貫性檢驗(yàn)既是發(fā)現(xiàn)事實(shí)的方法，也是法官在自由心證過程中必須遵循的理性規(guī)則。融貫性檢驗(yàn)雖然本身不具有精確性，但存在大致可循的方法和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，法官采用該方法對(duì)全案證據(jù)和命題（故事）進(jìn)行綜合考察時(shí)，不再是完全的心證黑箱。其推理過程是有章可循的，甚至在很大程度上是可以描述的，從而大大提高了裁判說理的清晰度和裁判結(jié)果的可接受性。而且，法官主持下的融貫性檢驗(yàn)，使得事實(shí)認(rèn)定不單純是雙方對(duì)抗的結(jié)果，也不只是選出一個(gè)更好的故事了事，而是由裁判者以中立客觀立場縱覽全局后作出的審慎判斷。

五、結(jié)語

關(guān)于司法證明的性質(zhì)，可謂眾說紛紜，但實(shí)現(xiàn)證明的手段無非兩種，要么是看得見的手段，要么是看不見的手段?？吹靡姷氖侄萎?dāng)然最好，所以司法證明可視化才成為人類孜孜以求的理想，但囿于技術(shù)與倫理的雙重制約，可視化目標(biāo)難以一蹴而就。相比之下，看不見的手段意味著司法證明將長期存在法官心證黑箱。這種模糊狀態(tài)不僅在證明過程上遭人詬病，而且也難以令敗訴方乃至全社會(huì)欣然接受這一結(jié)果。因此，將模糊的司法證明予以最大限度地正當(dāng)化，就成為亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。從價(jià)值論角度，司法證明的正當(dāng)化在很大程度上是錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的正當(dāng)化。錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)直接由當(dāng)事人承擔(dān)，正當(dāng)化首先意味著令當(dāng)事人信服；同時(shí)，個(gè)案風(fēng)險(xiǎn)分配也會(huì)觸及社會(huì)公平正義觀，因此，正當(dāng)化也意味著被全社會(huì)普遍接受。司法證明之于當(dāng)事人的正當(dāng)化，由當(dāng)事人憑借對(duì)具體證據(jù)的個(gè)別化檢驗(yàn)得以完成。司法證明之于全社會(huì)的正當(dāng)化，則由法官通過對(duì)所有證據(jù)的融貫性檢驗(yàn)得以達(dá)成。依靠這兩種檢驗(yàn)方法，我們雖然不能說司法證明已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)化，畢竟檢驗(yàn)的完成度很難達(dá)到百分之百，但至少標(biāo)志著司法證明已經(jīng)走上了一條有意識(shí)的正當(dāng)化之路。