李 智,張 靜

*(福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350000)

前言

在我國，目前對學(xué)校體育傷害處理存在著責任劃分模糊的情況，給學(xué)校體育活動的開展帶來困境。體育運動存在固有風(fēng)險，適用一般侵權(quán)責任原則解決時，需考慮這一特性。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)將風(fēng)險自負列為歸責原則之一，更多適用于體育領(lǐng)域，對解決學(xué)校體育糾紛將有所裨益。但是，囿于學(xué)校體育傷害中主體特殊、責任混雜，正確適用風(fēng)險自負，仍需在固有風(fēng)險界定、責任邊界劃分以及歸責方法確定等方面作出完善。

一、當前我國學(xué)校體育傷害歸責的方法及影響

在我國，學(xué)校體育傷害中責任主體、責任范圍和歸責方法等內(nèi)容，已在立法和司法中得到了基本確定。

(一)學(xué)校體育傷害中的責任方及責任范圍

依我國現(xiàn)有的規(guī)定，校方、教師和學(xué)生都可能成為學(xué)校體育事故的責任主體(1)陳華榮,王家宏.美國學(xué)校體育傷害事故責任分析[J].體育學(xué)刊,2009,16(6):31-35.，對各方責任范圍也均有所明確。

1.校方責任。學(xué)校作為責任方，對未成年學(xué)生遭受的人身損害，或未成年學(xué)生造成他人損害的，承擔與其過錯程度相當?shù)那謾?quán)責任。其責任范圍和內(nèi)容主要包括：第一，對未成年人的監(jiān)護責任。我國法律對監(jiān)護人的范圍規(guī)定很明確，監(jiān)護關(guān)系不容隨意設(shè)立或者變更，但監(jiān)護職責可以因為委托而轉(zhuǎn)移。監(jiān)護人如欲將監(jiān)護職責部分或者全部委托給學(xué)校，必須與學(xué)校形成明確的委托約定。否則，不能推定學(xué)校已經(jīng)接受監(jiān)護人的委托。可見，學(xué)校對未成年學(xué)生承擔的是委托監(jiān)護責任。然而，即使雙方是委托監(jiān)護關(guān)系，當被監(jiān)護人損害他人時，監(jiān)護人仍應(yīng)成為責任主體，依其過錯程度承擔相應(yīng)的民事責任(2)程嘯,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2011.355-356.。第二，管理責任。我國《民法典》規(guī)定，“學(xué)校對學(xué)生承擔教育、管理職責?！?3)《民法典》第1199條-1200條.《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)進一步明確：“學(xué)校對未成年人依法負有教育、管理、保護義務(wù)。”在明確學(xué)校管理責任的同時，列舉了具體職責，比如：《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)第9條規(guī)定，學(xué)校的管理責任大致包括：提供符合標準的體育器材并定期對其進行維修；提供符合學(xué)生體質(zhì)和能力的體育活動；提供體育安全教育和體育指導(dǎo)；在體育教學(xué)期間的管理保護責任，以及提供及時的救助；等等(4)韓勇.侵權(quán)法視角下的學(xué)校體育傷害[J].體育學(xué)刊,2010,17(11):39-45.。第三，過錯推定責任。對于過錯推定在學(xué)校體育傷害中的適用，一般比照學(xué)校傷害中的過錯推定方式進行歸責。我國《民法典》第1199條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！币来艘?guī)定，學(xué)校傷害適用的是有條件的過錯推定責任(5)韓勇,體育法的理論與實踐[M].北京:北京體育大學(xué)出版社,2009.221-222.，即無民事行為能力人適用過錯推定原則(6)另一種觀點認為，學(xué)校和學(xué)生在舉證能力上存在著明顯不對等，學(xué)校的舉證能力無疑優(yōu)于學(xué)生，因此主張普遍采用過錯推定原則。具體參見:楊立新,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2018.287.。

2.監(jiān)護人責任。監(jiān)護人責任是無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害時，其監(jiān)護人應(yīng)承擔的民事責任(7)王利明,中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京:中國法制出版社,2010.139-140.。監(jiān)護人在責任確定上有兩種觀點：一是無過錯責任。只要被監(jiān)護人造成他人損害，監(jiān)護人即使證明自己已經(jīng)盡到監(jiān)護義務(wù)，也要代替被監(jiān)護人承擔責任。二是過錯推定責任。當被監(jiān)護人損害他人時，若監(jiān)護人能夠證明自己已經(jīng)盡到監(jiān)護職責，則可以免責或者減責(8)楊立新,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。我國《民法典》第1188條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任”。依此規(guī)定，監(jiān)護人承擔過錯推定責任。學(xué)校體育事故一般采取類似歸責原則，但鑒于體育的特殊性，兼采公平分擔損失責任，即監(jiān)護人證明自己無過失，由雙方當事人分擔損失(9)楊立新,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。

3.學(xué)生責任。若學(xué)校對體育傷害沒有過錯，而是由于學(xué)生自己的過失，或者是由于其監(jiān)護人沒有盡到監(jiān)護責任而造成的，損害應(yīng)由學(xué)生一方負擔。根據(jù)《辦法》第10條的規(guī)定，學(xué)生的責任大致包括：遵守學(xué)校的體育紀律；按其年齡和認知能力，避免從事具有危險性的行為；及時告知學(xué)校自身的特異體質(zhì)，或患有的特定疾??；等等。一般情況下，學(xué)生作為責任方，若是違反相應(yīng)注意義務(wù)而致人損害或者自我受損的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。但是，對于學(xué)生誘發(fā)體育傷害的確認，應(yīng)以其所處的年齡階段的“合理人標準”來衡量,即只有學(xué)生違背了該人群通?；蚱毡榈闹橇λ?、認知能力和知識經(jīng)驗的注意義務(wù)，導(dǎo)致傷害事故發(fā)生,才應(yīng)認定體育傷害發(fā)生的責任歸屬學(xué)生一方(10)方益權(quán).學(xué)生傷害事故中學(xué)校的法律責任及其認定標準[J].政法論壇,2004,(4):143-150.。

概言之，我國學(xué)校體育事故主要涉及以上三個主體，他們承擔責任均有對應(yīng)的條件，尤其是學(xué)校承擔責任的情形，要求更為嚴謹。然而，在司法實踐中，由于法律規(guī)定不明確，學(xué)校責任范圍較為模糊，導(dǎo)致法院對相似案件的判決結(jié)果差異較大，學(xué)校責任有被擴大的趨勢(11)方益權(quán).學(xué)生傷害事故中學(xué)校的法律責任及其認定標準[J].政法論壇,2004,(4):143-150.。

(二)學(xué)校體育傷害的歸責辦法

對在體育領(lǐng)域適用較為廣泛的風(fēng)險自負原則，在處理我國學(xué)校體育傷害中已得到了考慮，但基于學(xué)校體育活動以及責任主體的特殊性，為化解矛盾，和諧解決學(xué)校體育糾紛，也常輔之以其他歸責方法，具體情形大致如下：

1.適用風(fēng)險自負原則，加害人完全免責

風(fēng)險自負，又稱自甘冒險，是指受害人已經(jīng)意識到某種風(fēng)險的存在，或者明知將遭受某種風(fēng)險，卻依然冒險行事，致使自己遭受損害，加害人可以風(fēng)險自負作為抗辯的事由(12)韓勇.體育傷害自甘風(fēng)險抗辯的若干問題研究[J].體育學(xué)刊,2010,17(9):26-31.。《辦法》第12條第5項明確規(guī)定：“在對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責，行為并無不當?shù)?，無法律責任?！痹摋l是對學(xué)校責任的豁免規(guī)定，蘊含了風(fēng)險自負的理念，即體育運動具有特殊性，因其固有風(fēng)險導(dǎo)致的損害，各方均無過錯的，應(yīng)優(yōu)先考慮風(fēng)險自負原則。在著名的“石景山足球傷害案”中，北京市石景山區(qū)法院認為:足球運動中出現(xiàn)的正當危險后果是被允許的，參與者有可能成為危險后果的實際承擔者，而正當危險的制造者不應(yīng)為此付出代價。行為人的行為不違反運動規(guī)則，不存在過失，不屬侵權(quán)行為,學(xué)校對原告的傷害發(fā)生沒有過錯。因此，認定原告風(fēng)險自負，駁回其訴訟請求。無疑，如果簡單適用公平責任原則，分攤責任，不認真考量體育活動風(fēng)險，將會阻滯學(xué)校體育的正常開展。對在各方均無過錯的情況下造成的體育傷害，適用風(fēng)險自負，比適用公平責任更加公平有利(13)韓勇.體育傷害自甘風(fēng)險抗辯的若干問題研究[J].體育學(xué)刊,2010,17(9):26-31.。

2.承認風(fēng)險自負，輔之比較過失原則

比較過失，是指在加害人依法應(yīng)承擔損害賠償責任的前提下，如果受害人對于損害事實的發(fā)生或者擴大也有過錯，則可以減輕加害人的賠償責任(14)程嘯,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2011.355-356.。我國《民法典》第1173條規(guī)定，被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！掇k法》第8條規(guī)定，對于學(xué)生傷害事故，應(yīng)當根據(jù)當事人行為過錯的比例，以及其與損害后果之間的因果關(guān)系，承擔相應(yīng)的責任。若當事人的行為是損害后果發(fā)生的主要原因，應(yīng)承擔主要責任；若當事人的行為是損害后果發(fā)生的非主要原因，則承擔相應(yīng)責任。在“甘雅茜與沙坪壩區(qū)第一實驗小學(xué)再審案”中，重慶市高級人民法院在考慮體育活動特點、適用風(fēng)險自負原則的同時，對原被告雙方的責任進行了比較，認為原告自身存在重大過錯，應(yīng)承擔主要責任，通過比較各方過失，減輕了被告的責任，并據(jù)此駁回原告再審申請(15)(2015)渝高法民申字第01092號。。無獨有偶，在許多英美法國家，法院也認為，在某些情況下，風(fēng)險自負與比較過失常常是融合在一起的(16)[美]文森特·R.約翰遜著,美國侵權(quán)法[M].趙秀文等譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2017.178-180.。

3.肯定風(fēng)險自負，適用公平責任原則

公平責任又稱為衡平責任，是指在當事人各方對造成損害均無過錯、但是按照法律規(guī)定又不能適用無過錯責任的情況下，由法院根據(jù)公平的觀念，考量受害人所遭受的損害、雙方當事人的財產(chǎn)狀況及其他相關(guān)情形，判令加害人對受害人的損失給予適當補償(17)王利明.我國侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建——以救濟法為中心的思考[J].中國法學(xué),2008(4):3-15.。我國《民法典》第1186條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，依照法律的規(guī)定，由雙方分擔損失?！痹趯W(xué)校體育事故中，公平責任有利于保護無力支付高額醫(yī)藥費用的受害學(xué)生，在司法實踐中也被廣泛適用。例如，在“泰安泰山實驗中學(xué)與張某糾紛案”中，法院認定張某的損害是由籃球運動的固有風(fēng)險造成，其傷害屬于風(fēng)險自負范疇。但同時認為，雖然當事人對于損害的發(fā)生均無過錯，但受害人張某意外受傷并致殘，損害較重。因此，根據(jù)公平責任原則，結(jié)合實際情況，各當事人應(yīng)當分擔民事責任，對受害人張某進行救濟(18)(2017)魯09民終834號.。公平責任的適用是基于社會的公平正義理念，但頻繁運用，其不利一面也隨之凸顯，法官往往因為社會輿論的壓力，模糊對各方過錯的認定，在責任不明的情況下讓學(xué)校承擔責任，致使學(xué)校擔心擔責而不敢開展風(fēng)險性較強的體育活動，學(xué)生的身體素質(zhì)也逐漸下降。因此，也有學(xué)者對學(xué)校傷害事故適用公平責任分擔損失，持否定態(tài)度(19)楊立新,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。

可見，在我國學(xué)校體育傷害司法實踐中，法院一般會考慮體育活動的特殊性和固有風(fēng)險，同時，兼顧公平。我國《民法典》明確了風(fēng)險自負原則，為其在學(xué)校體育傷害案件中的適用，提供了更有力的法律支撐。但同時，因應(yīng)責任主體間利益的平衡需求，對風(fēng)險自負的正確適用提出了更多要求。

二、風(fēng)險自負在學(xué)校體育傷害中適用面臨的問題

在學(xué)校體育傷害中適用風(fēng)險自負原則，因?qū)W校體育傷害的涉事主體的特殊性，承擔責任的混雜性，致使同案不同判的情形屢見不鮮。因此，在固有風(fēng)險確定、過失認定和責任劃分等方面，尚存在一系列有待完善的問題。

(一)風(fēng)險自負的免責范圍有待確定

我國《民法典》第1176條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！笨梢?，我國將風(fēng)險自負原則作為一項免責原則，但在責任范圍上體現(xiàn)了要么全有、要么全無的特點，即如果參與者沒有過錯或重大過失，就免責；如果有，則應(yīng)按過錯或重大過失承擔責任。

在此規(guī)定下，若風(fēng)險自負成立，就意味著所有損害后果可能由受害人承擔，反之，則由加害人承擔全部責任。然而，在受害人風(fēng)險自負的情形下，加害人可能具有一定的過錯，若簡單認定為風(fēng)險自負，由受害人自己承擔全部損失，對受害人不太公平。另一方面，即使加害人存在過錯，也并不意味其必須承擔全部責任。比如，體育運動參與者實施嚴重犯規(guī)行為導(dǎo)致他人受傷，雖有故意或重大過失的嫌疑，但若由其承擔所有賠償責任，也未免過重。在“北華騰武道文化交流(北京)有限公司與王某糾紛案”中(20)(2020)京03民終263號.，法院認定,王某自愿參加具有較高風(fēng)險的跆拳道學(xué)習(xí)活動，并在此過程中受傷，按照風(fēng)險自負原則適當減輕教育機構(gòu)的責任。因此，不宜將風(fēng)險自負簡單地作為免責事由，還需要將其與比較過失規(guī)則相融合，確定其免責范圍(21)王利明.論受害人自甘冒險[J].比較法研究,2019,(2):1-12.。

因此，根據(jù)當事人對風(fēng)險認知程度不同，風(fēng)險自負可分為明示的風(fēng)險自負和默示的風(fēng)險自負。明示的風(fēng)險自負，是指學(xué)校等體育組織者通過起草免責條款，減輕或免除其責任。在我國，明示風(fēng)險自負的案件，一般適用《民法典》第506條免責條款的規(guī)定(22)《民法典》第506條：合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。。如果雙方簽訂的合同中含有如“運動參與者發(fā)生人身損害事件，與組織者無關(guān)，由參與者自行承擔損害”等類似內(nèi)容的條款，那么此類條款無效，應(yīng)由運動組織者承擔損害賠償責任(23)楊林,萬容.風(fēng)險自負原則適用與阻卻[J].社會科學(xué)家,2014,(11):92-96.。默示的風(fēng)險自負是指學(xué)生參加體育活動的行為，被推定其充分了解并愿意承擔該項體育活動的風(fēng)險。默示的風(fēng)險自負又可分為主要的默示風(fēng)險自負與次要的默示風(fēng)險自負，前者是指行為人沒有過錯，因體育運動固有風(fēng)險導(dǎo)致的損害，由受害人自負，如“合理沖撞”造成傷害；后者指因行為人的過錯造成的損害，如其實施的各種嚴重傷害行為，行為人應(yīng)為自己的過錯承擔相應(yīng)責任。

(二)學(xué)校體育傷害中固有風(fēng)險亟待厘定

將風(fēng)險自負作為體育傷害的減免責事由，風(fēng)險的厘定至關(guān)重要，也是適用風(fēng)險自負原則的難點。一方面，學(xué)校體育活動中存在諸多危險,但并不是任何一種都能成為風(fēng)險自負意義上的危險(24)田雨.論自甘風(fēng)險在體育侵權(quán)案件中的司法適用[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2009,43(11):46-50.。另一方面，一個人在體育活動中所積累的經(jīng)驗，可以使他們對內(nèi)在風(fēng)險做出更明智的判斷(25)Vendrell v.School District,233 Ore.1,376 P.2d 406,1962 Ore.LEXIS 459.。但是，受限于年齡、身體發(fā)育程度以及已有經(jīng)驗，并非所有的學(xué)生都能夠理解風(fēng)險自負的真正含義和體育活動的危險。

在美國司法判例中，將運動項目的風(fēng)險分為固有風(fēng)險和衍生風(fēng)險，對于固有風(fēng)險造成人身傷害，學(xué)校等賽事組織者可免于注意義務(wù)和責任。而衍生風(fēng)險是賽事組織者可以控制的，應(yīng)當具有高度的注意義務(wù)，由此給運動員造成的人身傷害，學(xué)校要承擔嚴格責任(26)陳華榮,王家宏.美國學(xué)校體育傷害事故責任分析[J].體育學(xué)刊,2009,16(6):31-35.。在“Hemady訴Long Beach Unified School District”案中，原告是一名中學(xué)生，她在體育課上被另一名學(xué)生揮舞的高爾夫球桿傷害。洛杉磯初審法院認為：即使加利福尼亞州最高法院設(shè)定了“有限責任標準”(27)加利福尼亞州最高法院設(shè)定了“有限責任標準”，在主要的默示風(fēng)險自負中，參與者非常了解和理解活動的固有風(fēng)險，并同意自愿參與，因為他們知道可能會導(dǎo)致傷害，其效果是被告只對原告承擔有限責任。，但是，并不允許以較低照顧標準適用于從事義務(wù)教育的學(xué)生。被高爾夫球桿擊打，不屬于強制性體育課程中高爾夫球教學(xué)的固有風(fēng)險，教練未能適當?shù)刂笇?dǎo)學(xué)生，以防止在高爾夫球課中造成傷害，其存在過失(28)Hemady v.Long Beach Unified School Dist.(2006).143 Cal.App.4th 566.。而在“Tanya Honeycutt訴Meridian Sports Club”案中，在跆拳道課上，原告在跟隨教練協(xié)助練習(xí)時，膝蓋嚴重受傷。原告訴稱，由于教練的疏忽大意，造成人身傷害。洛杉磯初審法院認為，雖然教練沒有義務(wù)完全消除這項運動的固有風(fēng)險，但他們起碼有責任不增加這些風(fēng)險(高于這項運動固有的風(fēng)險)。教練的行為增加了跆拳道的固有風(fēng)險，因此，將阻卻風(fēng)險自負適用在本案中的。但是，該案上訴后，加州上訴法院認為：當被告的行為是體育活動的固有風(fēng)險時，被告就不應(yīng)承擔責任，沒有證據(jù)表明教練的行為增加了受傷的可能性。因此，原告提出的過失行為被默示風(fēng)險自負所阻卻(29)John J. Miller. Gross Negligence, Inherent Risks, Assumption of Risks: Using Waivers to Protect Fitness Clubs[J]. Journal of Physical Education, Recreation and Dance,2015,86(4).。

在“Bushnell訴Japanese-American Religious & Cultural Center ”案中(30)Bushnell v.Japanese-American Religious & Cultural Center,43 Cal.App.4th 525.，法官認為：教師可能會要求學(xué)生做超出自身掌控能力的行為，這是體育活動的固有風(fēng)險。但如果沒有證據(jù)表明教師有魯莽行事或增加風(fēng)險的行為，不能因為其要求學(xué)生參與活動，而事后發(fā)現(xiàn)學(xué)生能力有限而受到追責。否則，會阻礙教師安排學(xué)生的活動和學(xué)習(xí)，進而對整個學(xué)校體育運動產(chǎn)生普遍性的消極影響。

可見，在學(xué)校體育傷害中，應(yīng)當謹慎確定風(fēng)險，區(qū)分體育運動的固有風(fēng)險和過失風(fēng)險，明確固有風(fēng)險合理增加與固有風(fēng)險不合理增加的情形。自愿參加體育活動的學(xué)生，應(yīng)被假設(shè)自愿承擔運動中的固有風(fēng)險。但是，學(xué)校仍有義務(wù)采取合理謹慎的措施(31)Alexander J.Drago.Assumption of Risk: An Age-Old Defense Still Viable in Sports and Recreation Cases[J].Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal,2002,12(2): 583.，保護學(xué)生免受過失風(fēng)險和不合理增加的固有風(fēng)險的傷害。

(三)學(xué)校體育傷害中過失認定標準有待細化

過失認定是學(xué)校體育傷害歸責中一個重要的考量因素，究其認定標準，則經(jīng)歷了一個逐步客觀化的過程。早期，秉承主觀標準，通過判定學(xué)校主觀心理狀態(tài)來確定其有無過錯。后來，逐步發(fā)展出客觀標準，以考量學(xué)校的客觀行為是否適當,進而判定其是否存在過錯(32)方益權(quán).學(xué)生傷害事故中學(xué)校的法律責任及其認定標準[J].政法論壇,2004,(4):143-150.。在我國，也多采客觀認定標準(33)王夢.大學(xué)生體育傷害事故中高校侵權(quán)責任歸責原則的思考[J].廣州體育學(xué)院報,2016,36(4):23-25.。在“張某與成都市李家沱實驗小學(xué)健康權(quán)糾紛案”中，四川省高級人民法院認為，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《中小學(xué)校體育設(shè)施技術(shù)規(guī)程》、四川省教育廳《四川省小學(xué)體育教學(xué)儀器設(shè)備配備目錄》的規(guī)定，在體育事故發(fā)生時，李家沱小學(xué)鋪設(shè)的跳高墊與相關(guān)規(guī)程的標準差異巨大，具有明顯不安全因素，從而認定李家沱小學(xué)存在過失，駁回其再審申請。

無疑，適用客觀標準認定過失，有利于比照規(guī)定確定學(xué)校是否盡到注意義務(wù)。但是，需要注意的，由于我國各地區(qū)和各學(xué)校的體育教學(xué)條件差異較大，不排除某些地區(qū)的經(jīng)濟條件落后，無法達到國家規(guī)定的標準，機械適用客觀標準也會造成偏差。同時，學(xué)校體育的主體還包括中小學(xué)生等未成年人，純粹適用客觀認定標準，可能會忽略對未成年人個人狀況的考慮(34)方益權(quán).學(xué)生傷害事故中學(xué)校的法律責任及其認定標準[J].政法論壇,2004,(4):143-150.。比如，在“白某與高某、上海市松江九峰實驗學(xué)校健康權(quán)糾紛案”中(35)(2017)滬01民終9822號.，一、二審法院雖都適用了風(fēng)險自負原則，但在過失認定上存在差異。一審法院認定：原告白某為校足球隊隊員，應(yīng)當比一般學(xué)生更清楚足球運動具有的對抗性風(fēng)險，對可能帶來的運動損傷后果具有更強的預(yù)判能力，故其自身應(yīng)當承擔部分責任。二審法院則認為：此事故發(fā)生于中學(xué)體育課上的足球比賽中，與成年人之間的競技性體育運動有明顯區(qū)別，且參與者均為十四周歲左右的未成年人，他們對參與足球運動的風(fēng)險在認知和判斷上相較成年人存在一定差距，完全適用風(fēng)險自負原則，有失公平。

此外，在過失認定上，還需要考量運動規(guī)則。甚至有學(xué)者認為，風(fēng)險自負原則的過失認定標準應(yīng)以運動規(guī)則為依據(jù)(36)田雨.論自甘風(fēng)險在體育侵權(quán)案件中的司法適用[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2009,43(11):46-50.。犯規(guī)是認定過失的前提，而體育規(guī)則范圍內(nèi)的行為，則不存在過失。比如我國臺灣地區(qū)的“摔跤游戲傷人案”，法官認為，該案所涉游戲是臺灣中小學(xué)普遍開展的課外活動。因此，應(yīng)認為參與者是默示在他人于不違反運動規(guī)則的情況下，愿意忍受此種運動或游戲所生之損害(37)趙毅.體育侵權(quán)中受害人同意和自甘風(fēng)險的二元適用——由“石景山足球傷害案”引發(fā)的思考[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2014,48(4):11-15.。但是，并非規(guī)則范圍內(nèi)的行為均無過錯或過失，運動員實施規(guī)則允許內(nèi)的暴力行為的主觀意圖往往難以判斷,并不能排除其利用規(guī)則實施過度暴力的可能(38)李智.體育賽場暴力侵權(quán)的民事訴求途徑[J].法學(xué)評論,2010,28(1):87-92.，過失與規(guī)則之間的關(guān)系尚需進一步厘定。

(四)學(xué)校體育傷害中責任劃分的公平性有待提升

學(xué)校體育傷害中當事人身份的特殊性導(dǎo)致不同于一般的體育侵權(quán)，導(dǎo)致責任劃分更加復(fù)雜。一方面，學(xué)校體育的參加者既有成年的大學(xué)生，也有限制民事行為能力和無民事行為能力的中小學(xué)生，他們對體育活動的規(guī)則與風(fēng)險往往不理解或理解不充分，更毋論采取積極措施應(yīng)對。即使是同一年齡段的學(xué)生，也會因為心智、經(jīng)歷、教育等方面的差異，對同一體育活動的認知存在偏差。另一方面，在學(xué)校體育傷害責任認定中，學(xué)校責任、監(jiān)護人責任、第三方責任、學(xué)生責任相互混雜，很難界定。

除上述原因外，在我國體育傷害事件處理實踐中，由于社會和諧壓力大，法院往往審慎適用風(fēng)險自負，越過過失認定這一環(huán)節(jié)，頻繁適用公平責任原則。即使包括學(xué)校在內(nèi)的責任主體沒有過錯，由于受害人訴至法院，要求其承擔責任，法官也多根據(jù)公平責任，要求各方分擔責任。這種做法直接導(dǎo)致的后果是：一旦學(xué)生在學(xué)校內(nèi)發(fā)生體育傷害，無論學(xué)校如何盡責，都要承擔一定的賠償責任(39)韓勇.侵權(quán)法視角下的學(xué)校體育傷害[J].體育學(xué)刊,2010,17(11):39-45.。

因此，以公平原則解決校園體育傷害問題，本身也需要對這一方式進行公平性的提升和完善。公平原則，并非平均責任，而應(yīng)是將過錯與責任相匹配。以美國為例，對于校園體育傷害，他們主張以過錯責任為一般原則，當事方均無過錯時，根據(jù)風(fēng)險自負原則，由學(xué)生自負風(fēng)險，再通過保險獲得救助。既強化了個人責任，又通過保險制度將個人風(fēng)險轉(zhuǎn)化，從而減輕了學(xué)生和學(xué)校的壓力(40)譚小勇,向會英,姜熙.學(xué)校體育傷害事故責任制度研究[J].天津體育學(xué)院報,2011,26(6):521-526.，也為公平解決爭端提供了條件。

三、我國學(xué)校體育傷害中風(fēng)險自負的合理適用

為公平解決我國學(xué)校體育傷害事件，可以采取確定風(fēng)險、主客觀結(jié)合認定過失、將公平責任類型化等途徑，明確風(fēng)險自負的減免責任功能，合理適用該原則。

(一)細化風(fēng)險自負減免責任的情形

風(fēng)險自負不應(yīng)成為絕對的免責事由，而應(yīng)成減免責任事由，并根據(jù)過錯或過失的大小來確定，即美國判例中常出現(xiàn)的比較過失的方法?；谶@一方法，結(jié)合體育活動風(fēng)險，以及我國處理校園體育傷害事件時秉持的理念，可對風(fēng)險自負下的比較過失作出區(qū)分，并對應(yīng)適用。

第一，明示狀態(tài)下的風(fēng)險自負，應(yīng)當嚴格限制其適用。我國《民法典》第506條規(guī)定，合同一方不得以合同形式排除其對另一方造成人身傷害的賠償責任。但并不包含合同外的因素(41)楊林,萬容.風(fēng)險自負原則適用與阻卻[J].社會科學(xué)家,2014,(11):92-96.，如因體育固有風(fēng)險致人損害，此類免責條款并不當然無效。在美國校園傷害事故中，學(xué)校與家長合意簽訂的免責協(xié)議，一般明示家長允許子女參與某項具有危險性的活動，學(xué)生自負風(fēng)險，在發(fā)生固有風(fēng)險的情形下，學(xué)校依協(xié)議主張一般過失免責，可以得到支持；但是在發(fā)生衍生風(fēng)險的情形下，學(xué)校則要承擔嚴格責任(42)陳華榮,王家宏.美國學(xué)校體育傷害事故責任分析[J].體育學(xué)刊,2009,16(6):31-35.。因此，在發(fā)生固有風(fēng)險的情況下，學(xué)校明示告知學(xué)生風(fēng)險，且損害的發(fā)生不歸責于協(xié)議雙方，可以適用明示的風(fēng)險自負原則，減輕或者免除學(xué)校等組織者的責任。

第二，默示狀態(tài)下，區(qū)分默示的風(fēng)險級別。其中，在主要的默示風(fēng)險自負情況下，由于體育活動的特殊性，正常的體育行為不應(yīng)被視為過失，雙方當事人亦無過失，應(yīng)由受害人自負風(fēng)險，自我擔責(43)趙毅.體育傷害自甘風(fēng)險與過失關(guān)系之解釋論——由上海新涇公園籃球傷害案展開[J].體育成人教育學(xué)刊,2015,31(3):6-10+29+95.。例如，籃球、足球等對抗性較強的體育活動，參與者之間的合理沖撞屬于正當風(fēng)險，導(dǎo)致的傷害不可歸責于他人。在次要的默示風(fēng)險自負情況下，損害結(jié)果的發(fā)生源于加害人的過失，不能完全免除加害人的責任，可以適用比較過失原則。一方面，如果這種沖撞超出規(guī)則規(guī)定的范圍和幅度，犯規(guī)并造成傷害，應(yīng)視為過失傷害?？筛鶕?jù)場上具體情況分擔損害后果，合理沖撞部分適用風(fēng)險自負原則，超出部分由犯規(guī)者承擔過錯責任(44)楊林,萬容.風(fēng)險自負原則適用與阻卻[J].社會科學(xué)家,2014,(11):92-96.。另一方面，即使學(xué)生了解到風(fēng)險的存在，若學(xué)校沒有充分考慮學(xué)生的年齡、經(jīng)驗、認知等情況，也不能免除學(xué)校的責任。在“凌某與北京少林武術(shù)學(xué)校教育機構(gòu)糾紛案”中，法院認為：凌某作為無民事行為能力人且是初學(xué)者，少林武校將其插入老生班中進行武術(shù)訓(xùn)練，沒有根據(jù)凌某的年齡、能力情況進行區(qū)別對待，在凌某單獨進行訓(xùn)練時，未予以保護。少林武校具有過錯，應(yīng)當承擔責任(45)(2018)京01民終11號.。

概言之，依上述方法，通過細化當事人的認知程度和風(fēng)險級別，可以合理區(qū)分受害人應(yīng)該承擔的責任，進而判定加害人的過失程度，有利于責任范圍的界定。

(二)厘定學(xué)校體育活動的固有風(fēng)險

對學(xué)校體育固有風(fēng)險的厘定，是風(fēng)險自負原則得以適用的前提。一般情況下，基于以下特點認定學(xué)校體育固有風(fēng)險：其一，這種風(fēng)險是客觀存在的、可預(yù)知的，并且不能通過履行恰當?shù)淖⒁饬x務(wù)予以避免。即使學(xué)校和老師按照學(xué)生特點和體育教學(xué)規(guī)律組織教學(xué)，在活動中中學(xué)生也遵守比賽規(guī)則，這種風(fēng)險仍不會消失。其二，基于這種風(fēng)險發(fā)生的校園體育傷害絕對是小概率(46)楊林,侯茜.論體育運動中風(fēng)險自負原則對特殊主體的適用[J].學(xué)術(shù)論壇,2015,38(12):48-52.。其三，學(xué)校已盡最大努力去避免這一風(fēng)險的發(fā)生，但仍不能完全排除。在厘定固有風(fēng)險的基礎(chǔ)上，對在固有風(fēng)險之內(nèi)產(chǎn)生的損害，可以風(fēng)險自負原則予以免責，反之，則應(yīng)比較過失，承擔相應(yīng)責任。

除依上述標準進行判斷外，還可通過區(qū)分超越固有風(fēng)險的情形，來確認合理的學(xué)校體育固有風(fēng)險。超越學(xué)校體育固有風(fēng)險的情形主要包括：過失風(fēng)險和不合理增加的固有風(fēng)險。其中，過失風(fēng)險可通過合適的注意義務(wù)予以消除，受害人的損害由體育運動的固有危險與行為人的過失共同造成，對此，行為人應(yīng)承擔責任。例如嚴重惡意犯規(guī)造成人身損害,這種損害即為過失傷害。固有風(fēng)險不合理增加則多指對受害人傷害較重，已不屬于固有風(fēng)險可導(dǎo)致的合理傷情(47)李倩.體育運動中“固有風(fēng)險”的界定與體育傷害的歸責——上海新涇公園籃球傷害案判決評析[J].體育成人教育學(xué)刊,2015,31(3):11-15.95.。在上述“白某與高某、上海市松江九峰實驗學(xué)校健康權(quán)糾紛案”中，法院適用了風(fēng)險自負原則，但同時認為，由于高某與白某之間的爭球行為，造成白某骨折，構(gòu)成十級傷殘，超出了合理沖撞的后果，完全適用風(fēng)險自負原則，讓受害方自行承擔損害結(jié)果有失公平。

換言之，確定學(xué)校體育固有風(fēng)險，一方面，要求學(xué)校應(yīng)盡到管理義務(wù)，充分考慮各種風(fēng)險，設(shè)計并開展與學(xué)生身心健康相匹配的體育項目。這些項目以健身和娛樂為目的，訂立的規(guī)則更符合學(xué)生的整體認知和實現(xiàn)能力。另一方面，為固有風(fēng)險的不合理增加劃定范圍，明顯超出風(fēng)險承受能力的，應(yīng)認定為固有風(fēng)險的不合理負擔。對于職業(yè)體育，“班古拉案”的單目失明(48)在2006年中超聯(lián)賽第13輪的一場比賽中，班古拉正準備用頭球?qū)⑶驍[渡給隊友時，對方運動員呂剛突然抬起右腳大力解圍，導(dǎo)致其右腳球鞋的鞋釘重重地踢在班古拉的右眼上，最后使班古拉的右眼完全失明。，已是風(fēng)險自負適用之極限。而在學(xué)校體育和業(yè)余體育活動中，諸如單目失明等嚴重損害身體器能的傷害，無疑應(yīng)當完全阻卻風(fēng)險自負之適用(49)趙毅.體育傷害自甘風(fēng)險與過失關(guān)系之解釋論——由上海新涇公園籃球傷害案展開[J].體育成人教育學(xué)刊,2015,31(3):6-10.29.95.。

(三)過失認定以客觀標準為準則，輔之主觀標準

目前，法院進行過失認定時，多采客觀標準，判定方式主要有兩種：第一，依法律法規(guī)等進行判斷。在我國，確定學(xué)校過失的客觀標準，就是看學(xué)校對《教育法》規(guī)定的教育、管理和保護的職責，是否已盡到必要的注意義務(wù)(50)楊立新,侵權(quán)責任法[M].北京:法律出版社,2018.184-185.。具體而言，首先，法律法規(guī)是否規(guī)定學(xué)校在某一方面負有特定的注意義務(wù)。如教育部制定的教學(xué)大綱，已規(guī)定了特定注意義務(wù),若某一學(xué)校沒有履行該注意義務(wù)，則是有過失的；其次，根據(jù)《教育法》的授權(quán),本地區(qū)省級教育主管部門是否規(guī)定本地區(qū)學(xué)校在某方面負有特定的注意義務(wù)。若學(xué)校未履行該注意義務(wù)，則視為有過失；再次，學(xué)校有權(quán)依照章程自主管理,學(xué)校未履行其章程、規(guī)章制度所作之承諾,也屬于未盡注意義務(wù)(51)方益權(quán).學(xué)生傷害事故中學(xué)校的法律責任及其認定標準[J].政法論壇,2004,(4):143-150.。第二，參照“合理照顧標準”進行判斷。美國處理學(xué)校體育傷害事件多采用此種方式。所謂“合理照顧標準”，是指以具有正常智力與體育專業(yè)知識的成年人的能力作為參考，判斷老師對學(xué)生上學(xué)期間參加強制性體育課或自由鍛煉導(dǎo)致的傷害，是否應(yīng)承擔責任。這一標準在“Bellman訴San Francisco H. S. Dist.”案中得到確認(52)Bellman v.San Francisco H.S.Dist.11 Cal.2d 576,81 P.2d 894.。在該案中，美國加州最高法院認為，此案的判定應(yīng)遵循合理照顧標準，即當學(xué)生指控學(xué)校未盡照顧責任使其受傷，而要求給予救濟時，法院判案時應(yīng)審查：如果由另一位專業(yè)訓(xùn)練的教師來管理體育活動會是什么方式，并與被訴侵權(quán)的教師的行為加以比較，如果差別不大，則不應(yīng)認定侵權(quán)(53)韓勇.體育傷害自甘風(fēng)險抗辯的若干問題研究[J].體育學(xué)刊,2010,17(9):26-31.。

但是，純粹依據(jù)客觀標準進行判定也不盡合理，還需要結(jié)合校方和學(xué)生自身的主觀條件，進行綜合判定。一方面，體育教學(xué)條件好的學(xué)校，以及教學(xué)能力強的教師，其自身標準通常高于客觀標準，應(yīng)按其自身標準進行判定。當其行為未達到自身通常水準時，應(yīng)承擔相應(yīng)責任(54)陳立. 論中小學(xué)生體育課人身傷害事件中的學(xué)校責任[D].華東政法大學(xué),2014.。另一方面，根據(jù)同年齡段的合理人標準，學(xué)生應(yīng)當履行與其年齡、智力或經(jīng)歷相應(yīng)的注意來行事。如果學(xué)生的智力有限，以一名同智力階段人能達到的注意義務(wù)為標準。若其未履行注意義務(wù)，則視為有過錯。為此，不僅需要考慮未成年人的年齡，還需要考慮其智力發(fā)展的階段以及行為時所處的環(huán)境。

(四)將公平責任類型化

在學(xué)校體育傷害中，即使進行比較過失以及界定固有風(fēng)險，但以風(fēng)險自負作為免責事由，仍難免爭議。所以，引入公平責任勢所必然。但是，以一種類似“和稀泥”的方式適用公平責任，顯然也會給當事方帶來負擔。因此，必須提升公平責任的公平化程度，在實現(xiàn)路徑上，可以嘗試將公平責任類型化(55)(2017)魯09民終834號.。

公平責任類型化，就是將適用公平責任的情形分為兩種：其一，在受益人與受害人之間適用，即學(xué)生是為了學(xué)校利益或者共同利益而參加體育活動，并遭受傷害(56)韓勇,體育法的理論與實踐[M].北京:北京體育大學(xué)出版社,2009.221-222.。首先，適用公平責任的前提是當事人不屬于過錯責任、過錯推定責任以及無過錯責任的情況。其次，學(xué)校若因?qū)W生的行為受益，則需對損害后果承擔公平責任。在“鞠某與威海市體育運動學(xué)校教育機構(gòu)糾紛案”中，法院認定該案應(yīng)適用風(fēng)險自負原則，但同時認為，作為被代表單位，榮成三十八中因鞠某的成績優(yōu)異，會獲得一定的榮譽和獎勵，屬于受益的一方。鞠某在跨欄過程中摔倒受傷，鞠某及榮成三十八中對損害后果的發(fā)生均無過錯，可依照公平責任分攤損失。再次，當事人應(yīng)根據(jù)具體案情分擔責任，不能簡單地進行均攤。

其二，在受害人死亡事故中適用。在美國，學(xué)生參加劇烈體育運動前，都會進行嚴格的體檢。但即便如此，出現(xiàn)類似于學(xué)生跑步猝死的情形，學(xué)校能否因此完全免責，仍需細化分析，不能一概而論。一方面，跑步這項體育活動所可能導(dǎo)致的損害，一般是拉傷、摔傷、骨折等，猝死明顯超越其固有風(fēng)險，不應(yīng)適用受害人風(fēng)險自負原則。另一方面，目前大部分的學(xué)校體育死亡事故，多源于學(xué)生的特殊體質(zhì)或先前疾病等因素，對此，應(yīng)根據(jù)學(xué)校的主觀認知厘定其責任。若學(xué)生故意隱瞞疾病，或?qū)W校不可能知悉學(xué)生患病，學(xué)生參加跑步等體育活動時致死，可相應(yīng)減輕學(xué)校責任。若學(xué)校應(yīng)當知悉學(xué)生具有特殊疾病，但未履行相應(yīng)注意義務(wù)，致使學(xué)生參加體育活動時死亡，學(xué)校應(yīng)當承擔全部責任。上述分析方式，類似美國的“蛋殼腦袋”規(guī)制，或稱“加害人必須接受受害人現(xiàn)狀”方法，美國《侵權(quán)法重述》第31條將其規(guī)定為：“因受害人在先的身體或精神條件或其他特征，侵權(quán)損害比可合理預(yù)期的更為嚴重或不屬于同一類型時，侵權(quán)人仍需對全部損害承擔責任”(57)王利明.我國侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建——以救濟法為中心的思考[J].中國法學(xué),2008(4):3-15.。在我國最高人民法院的指導(dǎo)案例中，也有類似規(guī)定(58)2014年1月，我國最高人民法院發(fā)布的第六批第24號指導(dǎo)案例“榮寶英訴王陽、永城財產(chǎn)保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”，對于交通事故中受害人自身體質(zhì)和原有傷病對侵權(quán)責任的影響。即交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責任的情形。，學(xué)校負擔此種“異常損害”，能更好地體現(xiàn)正義與公平。

綜上，對于校園體育事故，受害人承擔的傷害程度應(yīng)當有限度，如果一項運動在規(guī)則允許范圍之內(nèi)可能導(dǎo)致死亡的后果，該項規(guī)則也就喪失了合法性歸依，在這種情況下，風(fēng)險自負原則將喪失適用余地，而應(yīng)適用侵權(quán)法中的公平責任原則(59)趙毅.體育傷害自甘風(fēng)險與過失關(guān)系之解釋論——由上海新涇公園籃球傷害案展開[J].體育成人教育學(xué)刊,2015,31(3):6-10+29+95.。

結(jié)語

在我國，校園體育傷害案件的處理多基于公平責任原則，出現(xiàn)了校方責任擴大化的情形，不僅給過失認定、責任劃分等帶來困惑，也影響到學(xué)校體育運動和教學(xué)的開展。此次《民法典》引入風(fēng)險自負原則，對在學(xué)校體育傷害案件中適用該原則提供了法律支撐。合理適用風(fēng)險自負原則，還需要在免責范圍的確定、固有風(fēng)險的厘定、過失認定標準的細化以及公平責任的類型化等方面進行不斷完善，以兼顧學(xué)校、教師、家長、學(xué)生等各方的權(quán)益。