詹紅星

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

黨的十八大以來，我們黨和政府把反腐敗工作提到了前所未有的高度，始終保持反腐敗的高壓態(tài)勢。在法治中國的建設(shè)過程中，制度反腐和法治反腐是我們理所當(dāng)然的選擇，而構(gòu)建體系完備的反腐敗刑法就成為了反腐制度建設(shè)工作的一個重要組成部分?！胺锤瘮⌒淌路ㄖ问欠ㄖ沃袊F(xiàn)代法治事業(yè)的重要方面，其事關(guān)國家反腐敗的力度、相關(guān)法治的發(fā)展完善和公民的基本權(quán)益。”(1)趙秉志.中國反腐敗刑事法治的若干重大現(xiàn)實問題研究[J].法學(xué)評論,2014,(3):1.行賄罪是賄賂犯罪中的一個重要罪名，在高壓反腐的背景下，刑法學(xué)界對于行賄罪的構(gòu)成要件、刑罰處罰乃至存廢問題都存在較大的爭議。本文擬對這些問題進(jìn)行探析，以破除行賄罪中的諸多理論困局并為刑法立法提供有益的借鑒。

一、行賄罪的命運(yùn)：應(yīng)否保留

行賄罪在新中國刑事立法中歷史比較悠久，早在1952年出臺的第一部《中華人民共和國懲治貪污條例》就明確將行賄行為犯罪化并予以嚴(yán)厲懲治，其第6條規(guī)定：“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應(yīng)按其情節(jié)輕重參酌本條例第3條的規(guī)定處刑；其情節(jié)特別嚴(yán)重者，并得沒收其財產(chǎn)之一部或全部；其徹底坦白并對受賄人實行檢舉者，得判處罰金，免予其他刑事處分。凡為偷稅而行賄者，除依法補(bǔ)稅、罰款外，其行賄罪，依本條例的規(guī)定予以懲治。凡脅迫或誘惑他人收受賄賂者，應(yīng)從重或加重處刑。凡因被勒索而給予國家工作人員以財物并無違法所得者，不以行賄論；其被勒索的財物，應(yīng)追還原主?！?979年《中華人民共和國刑法》第185條第3款規(guī)定：“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?988年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)則詳細(xì)規(guī)定了行賄罪的構(gòu)成要件、特別自首制度、單位行賄罪等。1997年《中華人民共和國刑法典》(以下簡稱《刑法》)基本上沿襲了《補(bǔ)充規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容?！吨腥A人民共和國刑法修正案(九)》加大了對行賄罪的處罰力度，對行賄罪增設(shè)了罰金刑，并且嚴(yán)格了對行賄人的處罰規(guī)定。我國刑法的立法歷史清晰地表明，重視對行賄犯罪的懲治是我國的一貫立場，刑法立法也是沿著嚴(yán)密法網(wǎng)、加大懲罰力度的軌跡進(jìn)行的。然而，司法實踐的數(shù)據(jù)顯示受賄案件的查處力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行賄案件，對賄賂犯罪的嚴(yán)厲打擊并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)腐敗犯罪的高發(fā)態(tài)勢。這就不由得對我國的反賄賂刑法進(jìn)行反思，我國究竟應(yīng)該采取怎樣的反賄賂刑法立法才能破除這一局面，有效治理賄賂犯罪呢？

作為對向犯的受賄行為和行賄行為往往交織在一起，相互作用，共同推動賄賂犯罪的產(chǎn)生并構(gòu)成賄賂犯罪的兩端。可以說，正是行賄罪和受賄罪之間的孽緣衍生出了賄賂犯罪這一孽種。面對我國現(xiàn)階段的反腐敗形勢，刑法學(xué)者們也希冀從理論上提供有益的智力支持和制度支撐。有學(xué)者主張將行賄行為作非罪化處理，那么就有利于打破行賄人與受賄人訂立的“攻守同盟”，會產(chǎn)生“行賄人雖積極行賄，但受賄人不敢受賄”的結(jié)果，從而實現(xiàn)刑法一般預(yù)防的目標(biāo)，并且還有利于提高處罰犯罪的幾率(2)姜濤.廢除行賄罪之思考[J].法商研究,2015,(3):63-71.。在該學(xué)者看來，受賄犯罪才是賄賂犯罪中的主要矛盾，抓住受賄犯罪這一主要矛盾就可以達(dá)到事半功倍的效果。對于行賄行為除罪化而僅僅只處罰受賄行為，可以集中有限的司法資源，加大對受賄犯罪的打擊力度，從而可以切斷行賄行為的存在空間，有利于實現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目標(biāo)。

對于這一石破天驚的主張，很多學(xué)者表示出了懷疑的態(tài)度。有學(xué)者針鋒相對地主張不能廢除行賄罪，其理由如下：首先，取消行賄罪悖離了行賄行為的本質(zhì)特征。行賄人以收買公權(quán)力的不正當(dāng)手段謀取非法利益，無論其是否達(dá)到目的，都具有明顯的主觀惡性和道義上的非難可能性，特別是“圍獵”型行賄對公權(quán)力有很強(qiáng)的腐蝕性，拉攏腐蝕了不少黨員干部，應(yīng)予嚴(yán)懲。行賄犯罪從主客觀方面都具有嚴(yán)重的社會危害性，廢除行賄罪不符合社會危害性的評價結(jié)果。其次，取消行賄罪會誤導(dǎo)刑法的價值取向。行賄行為與受賄行為在本質(zhì)上都是對國家工作人員職務(wù)廉潔性的褻瀆，都腐蝕了權(quán)力的公正運(yùn)行。行賄無罪、受賄有罪的立法設(shè)計，會讓人感覺到刑法對“先收買權(quán)力，再出賣貪官”反道德行為的認(rèn)可，進(jìn)而使刑法在價值觀上面臨道德上的責(zé)難。最后，“行賄去罪化”不利于打破賄賂犯罪主體的“攻守同盟”。主張“行賄去罪化”者意圖通過廢除行賄罪，激勵行賄人揭發(fā)受賄人，從而提高受賄犯罪的查處概率，產(chǎn)生“雖有行賄人行賄，但受賄人不敢受賄”的社會效果，實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的。然而在“熟人社會”中，這種預(yù)期目標(biāo)很難實現(xiàn)，行賄者無罪的立法設(shè)計未必能促進(jìn)反腐，反而可能加重腐敗。取消行賄罪不僅不能提高行賄人檢舉、揭發(fā)的積極性，反而會使其缺乏指控受賄的動力。因此，并不能將行賄行為非犯罪化作為行賄犯罪查處不力的解決之道(3)劉春花.行賄罪立法新動向之思考——兼議行賄罪廢除論[J].中州學(xué)刊,2015,(10):56.。

刑法立法涉及到社會最根本利益的平衡，因而我們對于每一項刑法立法活動都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的評估以確保制定出來的罪刑規(guī)范能夠科學(xué)合理。趙秉志教授指出，“未來我國不僅要繼續(xù)堅持適度犯罪化的方向，要堅持適度非犯罪化的方向。其中，前者的理由仍是立足于我國社會治理的現(xiàn)實需要，我國刑法需要根據(jù)違法犯罪形勢的變化不斷增設(shè)新的犯罪，不過考慮到我國社會發(fā)展正逐步進(jìn)入一個相對平穩(wěn)期以及刑法謙抑原理，新型犯罪的增設(shè)必然要有所限制，犯罪的增設(shè)不宜過度；后者的理由主要是考慮到我國刑法典頒行至今已經(jīng)20年，人們對犯罪的認(rèn)識也逐漸在發(fā)生變化，基于犯罪危害性的變化和刑法立法的觀念調(diào)整，我國需要對部分犯罪(特別是無被害人的妨害風(fēng)化類犯罪、純粹屬于社會管理類的行政犯罪)逐漸采取非犯罪化的做法?！?4)趙秉志.中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻[J].中國法學(xué),2017,(5):63.正如趙秉志教授指出的那樣，犯罪化與非犯罪化雖然要考慮刑法發(fā)展的國際趨勢，但最主要的依據(jù)還是一個國家國內(nèi)的現(xiàn)實情況，因此，應(yīng)否取消行賄罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的現(xiàn)實需要，從我國的具體國情出發(fā)。筆者認(rèn)為那種主張取消行賄罪的觀點雖然可謂一鳴驚人，但是并沒有考慮到行賄行為的社會危害性和我國的立法傳統(tǒng)，保留行賄罪仍然是我國刑法的理性抉擇，理由如下：首先，行賄行為犯罪化符合我國的立法傳統(tǒng)。如前所述，我國刑法立法一直就存在著行賄罪的罪名設(shè)置，突然在刑法中取消行賄罪無異于鼓勵大家去行賄，會起到不良的行為導(dǎo)向作用。德國法學(xué)家拉倫茨指出，大部分法律規(guī)范不但是執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范，同時還是國民的行為規(guī)范，要求國民按照其相關(guān)規(guī)定而行為(5)[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館，2005.132.。刑法中的罪刑規(guī)范不但是法官定罪量刑的裁判規(guī)范，而且還會對國民的行為起到指引作用，如果刪除行賄罪，無疑是鼓勵國民實施行賄行為，這顯然不利于刑法對于賄賂犯罪的防治。其次，符合“嚴(yán)而不厲”的刑事政策?！皣?yán)而不厲”的刑事政策是我國著名刑法學(xué)家儲槐植教授提出來的，它要求嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，寬緩刑罰處罰。廢除行賄罪事實上是將賄賂犯罪的另一端非犯罪化，結(jié)果導(dǎo)致賄賂犯罪兩端行為的性質(zhì)落差過大，具有嚴(yán)重社會危害性的行賄行為游離于刑法之外，這顯然會破壞反賄賂刑法的整個體系，不利于反賄賂刑法法網(wǎng)的嚴(yán)密。因此，主張廢除行賄罪的觀點是站不住腳的。第三，行賄行為本身具有嚴(yán)重的社會危害性?！皩ο蚍缚蓞^(qū)分為三種類型：第一是同等地處罰參與者的場合(重婚罪)；第二是區(qū)別地處罰參與者的場合(行賄、受賄罪)；第三是當(dāng)然可以預(yù)想到的對向的參與行為缺乏處罰規(guī)定的場合(例如，刑法第175條的淫穢文書販賣罪中的購買行為)”(6)[日]西田典之.共犯理論的展開[M].江溯,李世陽譯.北京：中國法制出版社，2017.272.。正如西田典之教授指出，對于對向犯的刑事責(zé)任存在不同的情形，主要的根據(jù)是在于行為本身的違法性。而“規(guī)定賄賂犯罪的目的在于，防止通過將職務(wù)行為與賄賂置于對價關(guān)系之下，而‘將職務(wù)行為置于賄賂的影響之下，不公正地行使裁量權(quán)’”(7)[日]山口厚.刑法各論(第2版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.719.。行賄行為顯然有將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，嚴(yán)重侵害國家機(jī)關(guān)的正?；顒?，很多時候是賄賂犯罪發(fā)生的原因，必須動用刑罰予以懲處，貿(mào)然取消行賄罪無疑會致使那些具有社會危害性的行賄行為脫離刑法的調(diào)控范圍。因此，那種主張取消行賄罪的觀點顯然過于激進(jìn)，不利于對賄賂犯罪的懲治，顯然也不利于從嚴(yán)反腐這一公共政策的推行。

二、行賄罪的主觀要素：謀取不正當(dāng)利益是否必要

根據(jù)《刑法》的現(xiàn)有規(guī)定，行賄罪的成立要求行為人主觀上必須具備“謀取不正當(dāng)利益”的目的，“謀取不正當(dāng)利益”也因為其含義的復(fù)雜性而成為行賄犯罪刑法理論和刑事司法的核心問題。我國1979年刑法及1982年全國人大常委會的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》對行賄罪的規(guī)定都沒有“為謀取非法利益”的要求，但1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體適用法律的若干問題的解答(試行)》在行賄罪的構(gòu)成上，增加了“為謀取非法利益”的主觀要件，事實上提高了行賄罪的入罪門檻，限制了行賄罪的適用范圍。1997年修訂后的《刑法》基本上保留了行賄罪這一主觀要件，只是將其表述為“為謀取不正當(dāng)利益”。然而，刑法學(xué)界對于在行賄罪中是否需要保留“為謀取不正當(dāng)利益”這一主觀要件存在著嚴(yán)重的對立。

主張取消“為謀取不正當(dāng)利益”這一主觀要件的理由概括起來有以下幾個方面：首先，符合刑事政策的精神。有學(xué)者從刑事政策的角度論證了取消“為謀取不正當(dāng)利益”的必要性，認(rèn)為我國行賄罪刑事政策應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的根本轉(zhuǎn)變，將更多的行賄行為犯罪化，填補(bǔ)刑法立法的漏洞，加大對行賄行為的打擊力度。由于刑法理論界和司法解釋對于“不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵和外延難以達(dá)成共識，這直接導(dǎo)致了刑事司法實踐中的無所適從，嚴(yán)重制約了對行賄罪的打擊。從行賄罪的本質(zhì)看，行賄罪作為賄賂犯罪的一端，其所侵犯的直接客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，只要行為人實施了行賄行為，無論其主觀上為謀取什么樣的利益，都是對公職人員的收買，都構(gòu)成了對國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵犯。至于行賄人謀取的利益正當(dāng)與否，只是反映行賄人主觀惡性的大小和社會危害性程度的不同，并不影響行賄罪的本質(zhì)。并且國外刑法對于行賄罪一般也只從客觀要件的角度設(shè)定罪狀，行賄人的主觀目的如何，一般并不規(guī)定。因此，“為謀取不正當(dāng)利益”要件應(yīng)予取消(8)文東福.刑事政策視野中的行賄罪[J].中國刑事法雜志,2004,(4):53-55.。有學(xué)者主張引入積極治理主義理念，社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期對行賄犯罪的放任，可以說是在特定歷史階段的一種無奈選擇。但是，在國家公共權(quán)力逐步退出市場、市場自發(fā)資源配置體系逐步構(gòu)建的情況下，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)高度重視行賄所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果，及時轉(zhuǎn)變立法治理理念，構(gòu)建更為嚴(yán)密的刑事治理體系。這需要根據(jù)“平行治理”原則，對行賄罪的構(gòu)成要素進(jìn)行修正，刪除行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”之要件(9)魏昌東.《刑法修正案(九)》賄賂犯罪立法修正評析[J].政治與法律,2016,(2):34.。這一觀點認(rèn)為，應(yīng)該充分發(fā)揮刑法的一般預(yù)防機(jī)能，讓刑法更為積極地介入對社會生活的干預(yù)，而行賄犯罪是受賄犯罪的上游犯罪，這就需要建立行賄犯罪與受賄犯罪的平行治理模式，提升對行賄犯罪的懲治力度，實現(xiàn)從源頭上懲治賄賂犯罪。

其次，可以瓦解行賄者和受賄者的攻守同盟，提高破案的幾率。有學(xué)者從博弈論的角度得出了應(yīng)當(dāng)取消“為謀取不正當(dāng)利益”的結(jié)論，其理由是：不對稱的定罪模式，勢必造成賄賂案件在查處上的不平衡，即在行賄者基于謀取正當(dāng)利益而給予受賄者財物時，只能處罰受賄者，而不能處罰行賄者。而且，由于在這種情形下，行賄者的行為不具有違法性，因而司法機(jī)關(guān)也不能運(yùn)用博弈理論置行賄者和受賄者于囚徒困境，從而取得其中一方或雙方的招供。這是因為，適用囚徒困境的前提是，每個嫌疑犯的行為事實上均已構(gòu)成犯罪，只是尚缺乏充分的證據(jù)予以證明，但偵查機(jī)關(guān)有可能突破其中一個嫌疑犯的招供從而補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、證明涉嫌犯罪的成立，由此對每個嫌疑犯產(chǎn)生極大的心理壓力。然而，如果行賄者的行賄行為在法律上不構(gòu)成犯罪，司法機(jī)關(guān)就不能對其采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，行賄者就缺乏招供的積極性。在受賄者涉嫌為他人謀取正當(dāng)利益的案件中，行賄者既可以選擇招供，也可以選擇不招供，且不管哪種選擇都不會帶來不利的法律后果，都無須承擔(dān)刑事責(zé)任。更進(jìn)一步來說，在這種情形下，行賄者更可能選擇不招供，因為不招供不僅不會給自己帶來法律上的不利后果，而且還可能保護(hù)受賄者以維系與受賄者之間的伙伴合作關(guān)系。這種利人不損己的共贏局面，無疑會是行賄者的最佳選擇。其結(jié)果，必將進(jìn)一步增加賄賂犯罪得以隱瞞的概率，增大偵查機(jī)關(guān)破案的難度。就此而言，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)取消行賄罪的“為謀取不正當(dāng)利益”的要件，實現(xiàn)行賄和受賄在定罪上的完全對稱(10)葉良芳.行賄受賄懲治模式的博弈分析與實踐檢驗——兼評《刑法修正案(九)》第44條和第45條[J].法學(xué)評論，2016,(1):111.。

第三，可以實現(xiàn)和《聯(lián)合國反腐敗公約》的對接，順應(yīng)國際立法的潮流?！堵?lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)是聯(lián)合國歷史上通過的第一個用于指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件，對預(yù)防腐敗、界定腐敗犯罪、反腐敗國際合作、非法資產(chǎn)追繳等問題進(jìn)行了法律上的規(guī)范，對各國加強(qiáng)國內(nèi)的反腐行動、提高反腐成效、促進(jìn)反腐國際合作具有重要意義。有學(xué)者從與《公約》的對接出發(fā)，認(rèn)為《公約》僅規(guī)定行賄罪“以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”，而我國《刑法》則規(guī)定行賄罪必須是“為謀取不正當(dāng)利益”，我國《刑法》中行賄罪主觀要件比公約更為嚴(yán)格，不利于行賄犯罪的懲治(11)梁根林.中國反賄賂刑法與《聯(lián)合國反腐敗公約》：一個比較分析[J].中國法律評論，2017,(4):86-87.。為了嚴(yán)密反賄賂刑法法網(wǎng)，實現(xiàn)和《公約》的順利對接，我國《刑法》刪除“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀要件也就成為合理的選擇。

但是，不少學(xué)者主張在行賄罪中應(yīng)當(dāng)保留“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀要件。有學(xué)者認(rèn)為，賄賂犯罪的懲治重點在國家工作人員將公權(quán)力“私有化”的以權(quán)力換取利益的行為，而不是行賄人無可奈何的交付行為。腐敗風(fēng)氣的形成主要不應(yīng)歸咎于那些被迫行賄的人，在缺少有效監(jiān)督的政治體制下，國家工作人員恣意濫用自己手中的權(quán)力，進(jìn)行權(quán)錢交易，這才是賄賂嚴(yán)重化的源頭。因此，從刑事政策出發(fā)，刑法對腐敗行為的懲治重點應(yīng)當(dāng)是國家工作人員利用職務(wù)之便的受賄行為。那種認(rèn)為在我國刑法上的行賄罪中立即取消“為謀取不正當(dāng)利益”要素的見解是沒有道理的(12)孫國祥.“加速費(fèi)”“通融費(fèi)”與行賄罪的認(rèn)定——以對“為謀取不正當(dāng)利益”的實質(zhì)解釋為切入[J].政治與法律,2017,(3):54-56.。據(jù)此觀點，依靠取消行賄罪的主觀要素來意圖反腐無異于隔靴搔癢，要從根本上杜絕腐敗還是需要構(gòu)建國家工作人員“不敢腐”“不能腐”和“不想腐”的系統(tǒng)反腐制度。

我國刑法立法有不少通過修改構(gòu)成要件擴(kuò)大處罰范圍的立法例，但是這也不能成為我們立馬取消“謀取不正當(dāng)利益”的充足理由。相反地，這一立法規(guī)定具有一定的內(nèi)在合理性：首先，它符合我國“定性+定量”的犯罪立法模式。中外刑法由于法律文化傳統(tǒng)、法律演進(jìn)路徑的不同而形成不同的犯罪定量模式，即西方國家一般實行“立法定性，司法定量”的模式，而中國則實行“立法既定性又定量”的模式。犯罪概念中的定量因素至少有兩大價值：(1)可以縮小犯罪圈，可以使相當(dāng)比例的公民留下犯罪的污名劣跡；(2)可以使國家集中刑事司法資源打擊重大犯罪活動，從而使刑事司法發(fā)揮最佳效果(13)儲槐植.刑事一體化論要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.58.。在我國立法者看來，如果僅僅只存在行賄行為，違法程度還達(dá)不到刑罰處罰的標(biāo)準(zhǔn)，因此需要通過“為謀取不正當(dāng)利益”來增加其違法性的程度。其次，它更加符合賄賂犯罪的本質(zhì)。賄賂犯罪的本質(zhì)在于錢權(quán)交易，只有行賄促使國家工作人員實施了違反職務(wù)的行為，才能體現(xiàn)賄賂犯罪的這一特征。我國臺灣地區(qū)規(guī)定行為人必須就公務(wù)員或仲裁人違背職責(zé)的公務(wù)行為有所請托而行賄才能構(gòu)成行賄罪，而行為人若就公務(wù)員或仲裁人不違背其職務(wù)上所應(yīng)盡義務(wù)的公務(wù)行為有所請托而行賄，則為刑法所不加處罰的行為(14)林山田.刑法各罪論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.28-29.?？梢哉f，我國臺灣地區(qū)就公務(wù)員或仲裁人違背職責(zé)的公務(wù)行為有所請托而行賄的規(guī)定和中國大陸刑法中行賄罪的“為謀取非法利益”作用相當(dāng)。第三，它可以縮小刑法的處罰范圍。我國刑法考慮到許多制度不健全、國民辦事難等具體情況，也為了縮小處罰范圍，故將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的主觀要件(15)張明楷.刑法學(xué)(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.1230.。因此，行賄罪的主觀要件要求具有“謀取非法利益的目的”并非是為行賄者專門“開后門”，故意降低行賄者的犯罪成本，而是根據(jù)我國當(dāng)下社會的現(xiàn)實情況作出的妥當(dāng)抉擇，符合刑法謙抑性的要求。當(dāng)然，隨著社會進(jìn)步和制度建設(shè)的完備，在條件具備的時候，我們可以考慮取消行賄罪的這一主觀要素，以實現(xiàn)和《聯(lián)合國反腐敗公約》的對接。

三、行賄罪的處罰：特別自首制度是否必要

現(xiàn)行《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！痹摋l規(guī)定與《刑法》第164條第3款以及第392條第2款一起被稱為刑法分則中的特別自首制度。由于刑法分則中并沒有受賄罪的特別自首制度，所以可以大致認(rèn)為我國刑法典釆取了“重受賄輕行賄”的處罰結(jié)構(gòu)。

面對腐敗犯罪浪潮，很多人不斷呼吁要加大對腐敗犯罪的刑罰處罰力度。近年來，貪污犯罪的數(shù)量降速明顯，而賄賂犯罪數(shù)量則急劇增長，賄賂犯罪儼然成為了反腐斗爭的主戰(zhàn)場，于是，行賄罪被當(dāng)成反腐敗斗爭的突破口，并形成了行賄和受賄同等處罰的觀念。有不少學(xué)者開始對傳統(tǒng)“重受賄輕行賄”政策提出批評，認(rèn)為該政策導(dǎo)致了不好的法治效果，因為大量行賄人未被追究刑事責(zé)任，法院審理的行賄犯罪案件數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于受賄犯罪案件數(shù)，行賄案件刑罰適用量過低，緩刑和免于刑事處罰適用率過高，不利于懲治腐敗等(16)李少平.行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策[J].中國法學(xué),2015,(1):10-12.。立法者只有對兩者配置大致相當(dāng)?shù)男塘P量，才符合公平正義理念和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。有學(xué)者明確主張我國應(yīng)該取消行賄犯罪的特別自首制度，對行賄犯罪和受賄犯罪進(jìn)行同等處罰，其理由有：(1)行賄犯罪與受賄犯罪是犯罪性質(zhì)相同、社會危害性相當(dāng)?shù)膬煞N犯罪，特別自首制度本身就是“重受賄、輕行賄”思想的產(chǎn)物，違背了對這兩類犯罪社會危害性的認(rèn)識；(2)特別自首制度在分化、瓦解行賄、受賄利益共同體方面的作用有限，而且存在被濫用的風(fēng)險；(3)特別自首減少了行賄人的行賄成本和風(fēng)險，可能會對行賄行為產(chǎn)生“反向激勵”作用，刺激更多的行賄行為的產(chǎn)生(17)劉仁文,黃云波.行賄犯罪的刑法規(guī)制與完善[J].政法論叢,2014,(5):70-71.。在主張對行賄犯罪和受賄犯罪同等處罰的學(xué)者看來，行賄犯罪是受賄犯罪的起因，兩者侵犯的客體相同，加大對行賄犯罪的處罰有利于從源頭上抑制賄賂犯罪。

但是，也有學(xué)者認(rèn)為“行賄與受賄并重懲罰”的觀念本身是過于迷信刑罰功能理念的產(chǎn)物，“行賄與受賄并重懲罰”的觀念轉(zhuǎn)移國家治理腐敗的中心，引起刑法適用的道義難題，弱化寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的執(zhí)行，忽視了行賄在我國產(chǎn)生的制度基礎(chǔ)，表面化地理解了行賄行為和受賄行為之間的因果關(guān)系(18)何榮功.“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論[J].法學(xué),2015,(10):158-160.。因此，認(rèn)為治理賄賂犯罪應(yīng)該主要加快政治體制改革和反腐敗制度建設(shè)，這才是釜底抽薪之策。的確，行賄犯罪與受賄犯罪雖然是對合性犯罪，位于賄賂犯罪的兩端，但是它們的社會危害性并非完全等同，一般情況下，行賄行為比受賄行為的社會危害性要小。首先，受賄行為是國家工作人員濫用權(quán)力的結(jié)果，是一種背信犯罪，行賄人并沒有權(quán)力可用，只是誘使國家工作人員濫用權(quán)力，其行為的危害性較受賄要小。因此，那種主張行賄和受賄同等處罰的觀點是難以成立的(19)盧勤忠.行賄能否與受賄同罰[J].人民檢察，2008,(14):55.。其次，行賄對社會的危害只能建立在受賄者收受賄賂的基礎(chǔ)上，行賄對社會的危害是間接的。假如受賄人不接受賄賂，或者接受了賄賂但未濫用職權(quán)，行賄行為就不能侵害國家工作人員的職務(wù)廉潔性。被動行賄的社會危害性顯著輕微，立法已經(jīng)將其排除出犯罪圈，而主動行賄的，必須通過受賄人的受賄行為才會產(chǎn)生社會危害。只有當(dāng)受賄人收受賄賂后利用職務(wù)之便為行賄人謀取了不正當(dāng)利益，行賄行為才會對社會造成現(xiàn)實的危害。若對行賄罪與受賄罪異罪同罰，恐怕難為社會公眾所接受。在賄賂關(guān)系中，行賄人處于相對弱勢地位，多數(shù)情況下都是迫不得已而行賄。權(quán)力缺乏有效的制約和監(jiān)督，是導(dǎo)致腐敗滋生的體制性因素(20)劉春花.行賄罪立法新動向之思考——兼議行賄罪廢除論[J].中州學(xué)刊,2015,(10):53-59.。因此，可以說，受賄犯罪是反賄賂刑法中的核心罪名，行賄犯罪則可以認(rèn)為是反賄賂刑法中一個外圍性罪名，受賄犯罪才應(yīng)當(dāng)是反賄賂刑法打擊的重點，將行賄罪和受賄罪同等處罰顯然是錯誤理解了兩者的關(guān)系。

犯罪學(xué)的研究表明，犯罪產(chǎn)生的原因包括個人因素、自然因素和社會因素等多方面的原因，因此，我國受賄犯罪數(shù)量居高不下的原因并不能歸咎于刑法對行賄犯罪的法定刑配置過輕，也不是因為行賄犯罪特別自首制度的存在，而是存在深層次的復(fù)雜原因。何家弘教授全面分析了中國的腐敗犯罪生成的原因，指出腐敗犯罪產(chǎn)生的原因是多方面的，既有人性本能中生成腐敗的原因，也有社會習(xí)俗和社會轉(zhuǎn)型期中生成腐敗的原因，還有制度設(shè)計和制度運(yùn)行中生成腐敗的原因(21)何家弘.中國腐敗犯罪的原因分析[J].法學(xué)評論,2015,(1):68-76.。誠然，加大行賄罪的懲罰力度以加大行賄犯罪的違法成本是預(yù)防賄賂犯罪的重要途徑，但是，只要腐敗犯罪的原因無法消除，僅僅依靠刑罰處罰是難以有效預(yù)防賄賂犯罪的。

筆者認(rèn)為我國設(shè)立并保留行賄罪特別自首制度具有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，具體理由如下：首先，設(shè)立行賄罪特別自首制度符合刑罰目的。刑罰的目的是預(yù)防犯罪，對于行賄犯罪的行為人而言，只要行賄人在被追訴前主動交待行賄行為就能反映了其具有一定的悔改表現(xiàn)，如果在其人身危險性降低的情況下對于從輕或者減輕處罰完全不會存在理論上的障礙。其次，設(shè)立行賄罪特別自首制度可以促進(jìn)刑罰及時性的實現(xiàn)。公正是刑事司法追求的最高目標(biāo)，但是刑事司法需要消耗大量的資源，因而為了提高訴訟效率，世界各國都設(shè)立了適當(dāng)犧牲公正的具體制度，行賄罪特別自首制度可以說正是這一類制度的代表。從各國立法實踐來看，特別自首制度主要是針對那些隱蔽性、危害性大或者發(fā)案率高、查處難度大、司法運(yùn)作成本高的犯罪，或者是屬于從屬某些主犯罪而存在的“從罪”而設(shè)立的目的在于給予此類犯罪人更為寬緩的處罰以達(dá)到盡早發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重犯罪或者嚴(yán)厲打擊危害嚴(yán)重的相關(guān)主犯罪的目的(22)趙秉志,于志剛.論我國刑法分則中的特別自首制度[J].人民檢察,2000,(3):21.。在賄賂犯罪多發(fā)、懲罰概率較低的社會環(huán)境下，提高懲罰的概率對于預(yù)防效果的提升更具有意義，紙面上的嚴(yán)厲程度作用非常有限。為了激勵行賄人主動交待并提高賄賂犯罪的處罰概率，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立賄賂犯罪的特殊自首制度，對于被追訴前主動交待行賄行為的，應(yīng)當(dāng)免除刑事責(zé)任(23)陳金林.通過部分放棄刑罰權(quán)的賄賂犯罪防控——對《刑法修正案(九)》第45條的反思[J].法治研究，2017,(1):155-156.。第三，符合對行賄罪的社會危害性認(rèn)識。行賄罪和受賄罪在刑法理論上屬于共同犯罪中的一種對合性犯罪，是以行賄人和受賄人互為行為對象而成立的犯罪。行賄罪和受賄罪侵害的法益都是國家工作人員職務(wù)的不可收買性，但是，由于受賄罪的主體是特殊主體，國家工作人員在收受賄賂之后還實施了違背職務(wù)的行為，違法性程度更高，所以對受賄處罰更為嚴(yán)厲符合受賄罪的社會危害性。第四，行賄罪特別自首制度符合刑法“從嚴(yán)治吏”的旨趣。我國刑法對國家公職人員提出了比一般主體更高的要求，在屬人管轄權(quán)的規(guī)定中，國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯罪的都應(yīng)該依法予以追究，而一般主體則可以不予追究，說明我國刑法對具有特殊身份的公職人員和一般主體的處罰是區(qū)別對待的。因此，對于行賄罪給予寬于受賄罪的刑事責(zé)任符合刑法對于國家公職人員從嚴(yán)要求的精神。

四、結(jié)語

對腐敗犯罪“零容忍”要求我們在刑法立法上以“嚴(yán)而不厲”的刑事政策為指導(dǎo)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)；在刑事司法上嚴(yán)格執(zhí)法，做到不枉不縱。嚴(yán)而不厲思想的精髓，非不加區(qū)分的罪名多多益善，非簡單的輕刑緩罰，而是“嚴(yán)密”與“不厲”之間的合理關(guān)系(24)白建軍.犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制[J].中國法學(xué),2017,(5):88.。因此，我們不能輕言行賄罪的存廢，而是要認(rèn)真評估反賄賂刑法法網(wǎng)的疏密和行賄行為的社會危害性形成妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。目前，行賄罪仍然是我國反賄賂刑法體系中一個的重要罪名，我國現(xiàn)行的立法具有一定合理性，我們首先要做的工作就是合理地解釋“謀取不正當(dāng)利益”主觀要件。車浩教授主張，為了實現(xiàn)行賄罪的法益保護(hù)目的，保證行賄罪構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的完整性，當(dāng)將解釋方向由行為人一端轉(zhuǎn)換到國家工作人員一端，國家工作人員是否違背職務(wù)作為判斷行為人所謀取的利益是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)(25)車浩.行賄罪之“謀取不正當(dāng)利益”的法理內(nèi)涵[J].法學(xué)研究,2017,(2):147.。這一見解或許能為行賄罪的有關(guān)爭議問題提供有益的解決思路。其次，加大賄賂案件的查處力度。司法實踐中行賄犯罪沒有得到查處的原因很多，可能行賄人是當(dāng)?shù)刂匾髽I(yè)的負(fù)責(zé)人，當(dāng)?shù)貫榱朔€(wěn)定和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要網(wǎng)開一面；可能因行賄人數(shù)較多，當(dāng)?shù)厮痉ú块T出于社會穩(wěn)定和法不責(zé)眾的考慮高抬貴手；也可能是辦案部門“抓大放小”策略的具體運(yùn)用，等等。這些做法具有一定的現(xiàn)實合理性，但是難說合乎形式法治的精神。比較可取的做法則是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定準(zhǔn)確把握罪與非罪、從嚴(yán)和從寬的具體尺度，通過刑罰的不可避免性來達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。更重的是要完善反腐敗的配套制度。刑法畢竟是一種不得已的惡，自帶很大的副作用，因此，不到萬不得已的時候，切記不可輕易發(fā)動刑法。筆者贊同學(xué)者提出的積極預(yù)防腐敗犯罪的主張，事后的刑罰處罰固然可以起到一定的威懾作用，但是畢竟無法挽回犯罪已經(jīng)對社會造成的損失，同時，國家懲治犯罪也消耗了大量的成本，是對國家司法資源的極大消耗。于是，從源頭上預(yù)防和治理賄賂犯罪，規(guī)范國家權(quán)力的有序運(yùn)行才是我們治理腐敗的最優(yōu)選項。