摘 要：2020年3月1日，新《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）正式實(shí)施，借鑒美國集團(tuán)訴訟“默示加入，明示退出”的加入訴訟程序能夠在很大程度上解決群體訴訟糾紛難題，由公益機(jī)構(gòu)投服中心作為特別代表人參與訴訟避免濫訴的同時(shí)更傾向于對(duì)投資者的保護(hù)。但是特別代表人制度仍存在司法適用上的困境，如訴訟前置程序客觀阻礙當(dāng)事人行使權(quán)利;在投資者提起普通代表人后投服中心才能啟動(dòng)特別代表人訴訟;投服中心體量有限，難以支撐龐大數(shù)量訴訟等。針對(duì)上述問題，應(yīng)當(dāng)對(duì)前置程序適用情形進(jìn)行重新考量;投服中心可以提前介入普通代表人訴訟;逐步擴(kuò)大代表人機(jī)構(gòu)數(shù)量、鼓勵(lì)律師參與訴訟，通過不斷完善相關(guān)制度使特別代表人制度真正成為解決證券群體糾紛的“一劑良藥”。

關(guān)鍵詞：證券欺詐 特別代表人 投服中心 群體糾紛

一、引言

上海證券交易所和深圳證券交易所成立以來，中國資本市場(chǎng)經(jīng)歷了快速發(fā)展，與國外發(fā)達(dá)國家相對(duì)成熟的證券市場(chǎng)相比，發(fā)展迅猛的同時(shí)也滋生了許多問題。在2021年中國國際服務(wù)貿(mào)易交易會(huì)全球服務(wù)貿(mào)易峰會(huì)上，國家主席習(xí)近平宣布，將深化新三板改革，設(shè)立北京證券交易所，打造服務(wù)創(chuàng)新型中小企業(yè)主陣地。北京證券交易所為中小企業(yè)融資帶來便利的同時(shí)也意味著資本市場(chǎng)將更快速地?cái)U(kuò)張，這對(duì)維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定以及保護(hù)中小投資者權(quán)益提出了更高的要求。

我國證券市場(chǎng)長期以中小投資者為主，證券群體性訴訟因?yàn)榫S權(quán)成本高、很難達(dá)成訴訟合意等原因難以通過證券欺詐民事訴訟維護(hù)自身權(quán)益。為給群體性證券糾紛侵害提供低成本且高效的司法救濟(jì)，在傳統(tǒng)的共同訴訟之外，提供了示范訴訟、投服中心支持起訴等制度。2020年3月1日，新修訂的《證券法》正式實(shí)施，將“投資者保護(hù)”專設(shè)一章體現(xiàn)了新法的立法理念，第95條第3款規(guī)定的證券糾紛特別代表人訴訟制度更是群體訴訟的制度創(chuàng)新。最高人民法院、中國證監(jiān)會(huì)、中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡稱投服中心）先后發(fā)布了相關(guān)司法解釋、部門規(guī)范性文件和業(yè)務(wù)規(guī)則，以促進(jìn)制度的具體落實(shí)。特別代表人制度的構(gòu)建是解決證券糾紛的現(xiàn)實(shí)需求，能夠在一定程度上解決領(lǐng)域維權(quán)難的問題，但制度仍處于摸索階段，司法適用中存在許多問題值得研究。同時(shí)，需要結(jié)合我國證券市場(chǎng)的具體情況，明晰新《證券法》下證券特別代表人制度與域外證券集團(tuán)訴訟存在的差異，通過分析司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，不斷完善證券特別代表人訴訟制度，以期更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)中小投資者權(quán)益的保護(hù)。

二、構(gòu)建特別代表人制度的現(xiàn)實(shí)需求

（一）證券欺詐訴訟中投資者維權(quán)的固有局限性

對(duì)證券欺詐投資者保護(hù)領(lǐng)域，主要有公共執(zhí)法和私人執(zhí)法兩種，前者指證券監(jiān)督管理部門通過執(zhí)法處罰相關(guān)責(zé)任人，后者則依靠投資者自身發(fā)起的民事索賠，這兩種法律實(shí)施的機(jī)制在賠償現(xiàn)有損失和威懾未來行為這兩重職能上各有優(yōu)缺點(diǎn)。在私人執(zhí)法領(lǐng)域，現(xiàn)代型證券糾紛呈現(xiàn)小額多數(shù)的特點(diǎn)，涉及面十分廣泛，并且投資者遍布全國乃至世界各地，投資者與侵權(quán)人（大多是上市公司）在資金、信息、訴訟資源等方面地位不平等，通過與上市公司進(jìn)行對(duì)抗獲得成功維權(quán)的難度和資金成本都很高，再加上證券糾紛訴訟救濟(jì)耗時(shí)相比一般權(quán)利救濟(jì)較長

根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，美國集團(tuán)訴訟案件的訴訟周期通常在3年以上。在我國，判決確定耗時(shí)也幾乎都在3年以上。例如，對(duì)“五糧液虛假陳述案”的行政處罰2011年就已經(jīng)做出，但法院到2013年才開始立案，2014年之后才達(dá)成和解;對(duì)“佛山照明虛假陳述案”的行政處罰于2012年做出，2015年經(jīng)過省高級(jí)人民法院二審確定判決。，投資者出于“搭便車”心理而怠于行使訴訟權(quán)利，導(dǎo)致“集體行動(dòng)”的困境。

投資者消極維權(quán)的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)從側(cè)面反映了證券欺詐責(zé)任人的違法成本很低，“獲益-成本分析”下上市公司、中介機(jī)構(gòu)等多方責(zé)任主體越發(fā)鋌而走險(xiǎn)，在侵害投資者權(quán)益的同時(shí)也嚴(yán)重?cái)_亂了證券市場(chǎng)秩序。

（二）傳統(tǒng)共同訴訟無法解決的困境

2003年1月9日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），規(guī)定證券欺詐民事訴訟不僅可以提起單獨(dú)訴訟，投資者也可以通過共同訴訟維護(hù)自身權(quán)益。在適用過程中產(chǎn)生了幾個(gè)較有影響的案例

在這些案例中，影響較大且具有典型意義的是“大慶聯(lián)誼”、“銀廣夏案”和“東方電子案”等涉及業(yè)績?cè)旒俚陌咐?。，但由于適用共同訴訟審理證券欺詐訴訟有天然局限性，在訴訟效率、訴訟成本等方面并未取得良好的效果。如上文所述，證券民事糾紛呈現(xiàn)小額多數(shù)的特點(diǎn)，單個(gè)投資人受到損害不重的情況下可能會(huì)忽視對(duì)自身權(quán)利的維護(hù)，這種忽視會(huì)減少侵權(quán)人賠償數(shù)額，因而并不能起到很好的威懾效果。共同訴訟一般由律師代為提起，但因?yàn)樯婕安煌嬷g的利益分配，在代表人推選以及訴訟權(quán)利行使方面難以達(dá)成合意，因此在原有制度下難以形成共同訴訟。而考慮到裁判的擴(kuò)張性，對(duì)于起訴的投資者來說，勝訴后所獲得的補(bǔ)償變?yōu)榱艘环N“公共商品”，這也導(dǎo)致一些投資者不愿意為參與訴訟付出時(shí)間成本和金錢成本，同時(shí)也可以規(guī)避敗訴風(fēng)險(xiǎn)，等到其他投資者勝訴之后再起訴。但問題在于，當(dāng)多數(shù)投資者都采取消極式維權(quán)方式，那么共同訴訟就根本無法形成。

（三）示范訴訟、支持起訴等制度無法發(fā)揮群體訴訟功能

2019年1月6日上海金融法院率先開始證券糾紛示范判決試點(diǎn)，初步建立了我國證券欺詐領(lǐng)域的示范訴訟制度。示范訴訟是指法院在受理群體性糾紛時(shí)，選取具有代表性的案件先行審理、先行判決，在審理與示范案件有共通的事實(shí)爭(zhēng)點(diǎn)和法律爭(zhēng)點(diǎn)的平行案件時(shí)，可以直接適用示范案件的認(rèn)定（當(dāng)事人不提出異議）。示范訴訟能夠在一定程度上節(jié)約司法資源，無需對(duì)共同案件事實(shí)和法律事實(shí)進(jìn)行重復(fù)的認(rèn)定，也減免了部分原告投資者的時(shí)間成本、舉證責(zé)任，對(duì)于涉眾的批量案件實(shí)現(xiàn) “審理一案，化解一片”的良好社會(huì)效果。但是示范判決制度是“選案”，代表人訴訟和集團(tuán)訴訟是“選人”。示范訴訟仍未突破單個(gè)訴訟和傳統(tǒng)共同訴訟的局限性，無法解決投資者因“搭便車”而怠于起訴的困境，也同樣面臨忽視大量中小投資者權(quán)益份額，無法起到威懾違法責(zé)任人的作用。

除了示范訴訟，投服中心也依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第15條的“支持訴訟原則”維護(hù)證券市場(chǎng)投資者合法權(quán)益，但缺乏制度細(xì)節(jié)安排，投服中心訴訟的主體不明確。此外是判決效力缺乏示范性與擴(kuò)張性，判決效力僅局限于本案的成員，同樣無法解決證券欺詐訴訟受害者損失小但是涉及范圍廣泛的問題。

三、證券糾紛特別代表人制度優(yōu)勢(shì)

（一）“默示加入，明示退出”是解決證券群體糾紛的一劑良藥

我國新《證券法》下的特別代表人訴訟是對(duì)美國證券集團(tuán)訴訟進(jìn)行的本土化移植。美國是證券集團(tuán)訴訟的誕生地，1853年美國聯(lián)邦最高法院通過史密斯訴斯沃姆斯特德（Smith v. Swormstedt）一案中正式確立了集團(tuán)訴訟制度，1966年修改后的《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第23條將原有的“加入制”集團(tuán)訴訟修改為“退出制”集團(tuán)訴訟，掃除了登記程序的障礙，形成了現(xiàn)代版美國證券集團(tuán)訴訟的雛形。法院公告期間，投資者明確表示不加入訴訟的，將被法院排除在訴訟之外，即為“選擇退出”。選擇退出是美國證券集團(tuán)訴訟能夠空前發(fā)展并且在世界各國廣受推崇的主要原因之一。

《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第32條第2款規(guī)定“不同意加入特別代表人訴訟的權(quán)利人可以提交退出聲明，原訴訟繼續(xù)進(jìn)行”，特別代表人制度突破了《民事訴訟法》對(duì)于共同訴訟規(guī)定的“明示加入”的訴訟參加方式，結(jié)合我國證券市場(chǎng)以中小投資者為主的特點(diǎn)，采用“默示加入，明示退出”是最符合中國國情的制度選擇。在啟動(dòng)特別代表人制度的情況下，當(dāng)事人未明確表示退出訴訟的，訴訟結(jié)果對(duì)其有拘束力。一來能夠最大范圍地保護(hù)投資者的利益，以往投資者出于資金和時(shí)間成本考慮怠于行使訴訟權(quán)利，默示退出使其能夠以不作為的方式成為證券集團(tuán)訴訟的成員，能夠?qū)ν顿Y者進(jìn)行“全覆蓋”保護(hù)，資本市場(chǎng)違法成本顯著升高，能夠發(fā)揮震懾證券違法行為的作用。二來能夠極大地節(jié)約司法資源，基于相同案件事實(shí)的證券糾紛一次性處理，避免了大量投資者分別起訴導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)，同時(shí)也能夠免除投資者登記之苦。

（二）投保機(jī)構(gòu)作為代表人符合中國國情

我國證券代表人訴訟最顯著的特征便是由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)（以下簡稱投保機(jī)構(gòu)）作為特別代表人，并非傳統(tǒng)代表人訴訟通過推選產(chǎn)生。與美國證券集團(tuán)訴訟相比，證券訴訟糾紛由投保機(jī)構(gòu)作為公益機(jī)構(gòu)進(jìn)行主導(dǎo)，而非律師主導(dǎo)，這也是考慮美國集團(tuán)訴訟弊端和我國國情下進(jìn)行的制度創(chuàng)新。美國律師主導(dǎo)下的集團(tuán)訴訟動(dòng)力來源于勝訴酬金制度（contingency fees），律師通過主動(dòng)聯(lián)系潛在原告投資者提起訴訟，按照勝訴或者和解后獲得賠償金額收取一定比例的報(bào)酬，過度激進(jìn)的激勵(lì)制度使美國證券市場(chǎng)呈現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象，為此1995年通過了《私人證券訴訟改革法案》意圖提高訴訟門檻，但未起到顯著作用。同時(shí)出于訴訟成本考慮，判決金額的增加不一定能夠?qū)е侣蓭熓杖氲缺壤黾?。因此律師協(xié)會(huì)律師傾向于盡快促成和解，而原告投資者只能獲得很少比例的賠償金額，縱容了被告公司管理者的惡行，并未實(shí)際保護(hù)投資者的權(quán)益。

美國發(fā)達(dá)的證券集團(tuán)訴訟依賴于律師報(bào)酬制度，但不同國家發(fā)展階段和國情不盡相同，不可盲目套用集團(tuán)訴訟模式。證券法制實(shí)現(xiàn)方式的選擇，既要考慮資源分配（如選擇側(cè)重保護(hù)國有資產(chǎn)還是一般投資人），也受路徑依賴的制約。美國證券訴訟特點(diǎn)是過度膨脹，需要對(duì)濫訴進(jìn)行約束;證券市場(chǎng)投資者保護(hù)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)由市場(chǎng)聲譽(yù)約束、行政監(jiān)管、司法訴訟、行業(yè)自律等規(guī)則共同構(gòu)成的多維、立體制度框架，然而我國現(xiàn)狀呈現(xiàn)出來的則是過度依賴證監(jiān)公共執(zhí)法，私人證券訴訟缺少有效的制度支撐，導(dǎo)致包括司法訴訟在內(nèi)的其他投資者保護(hù)機(jī)制并未起到良好的投資者保護(hù)的作用。

在中國法治土壤上完全照搬美國證券集團(tuán)訴訟的做法顯然是不可行的，新《證券法》第95條第3款賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)特別代表人身份參與訴訟，是目前司法實(shí)踐背景下的最優(yōu)解。一方面，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是為了保護(hù)投資者權(quán)益而設(shè)立的公益性、專業(yè)性社會(huì)組織，目前主要是由投服中心負(fù)責(zé)。由公益性組織擔(dān)任代表人，更加中立客觀，可以減少濫訴和串通的風(fēng)險(xiǎn)，并且作為證監(jiān)會(huì)直接設(shè)立的機(jī)構(gòu)，投服中心能夠運(yùn)用公共資源高效參與訴訟。例如，目前投服中心通過直接從中國證券登記有限公司獲取涉及權(quán)利人名單，無須進(jìn)行逐個(gè)登記。同時(shí)也正是因?yàn)橛晒鏅C(jī)構(gòu)擔(dān)任特別代表人，在參與訴訟時(shí)無須預(yù)繳訴訟費(fèi)用和提供擔(dān)保，為訴訟的順利進(jìn)行提供了制度保障。另一方面，投服中心更具專業(yè)性，成立七年以來通過“持股行權(quán)”和“支持訴訟”

在全國首例證券支持訴訟案——“匹凸匹案”中，作為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的投服中心，接受了投資者委托向法院提起訴訟。2017年5月19日，上海市第一中級(jí)人民法院做出一審判決，14名投資者獲賠233萬元。等專業(yè)性維權(quán)行動(dòng)，為擔(dān)任證券欺詐訴訟特別代表人積累了大量的經(jīng)驗(yàn)。

相比美國律師主導(dǎo)下的證券集團(tuán)訴訟，我國選擇證監(jiān)會(huì)設(shè)立的投服中心這類公益性組織擔(dān)任特別代表人，更符合我國國情。投服中心擔(dān)任特別代表人不進(jìn)行額外收費(fèi)，能夠不受利益驅(qū)動(dòng)地真正站在投資者的角度維護(hù)投資者利益。

四、證券糾紛特別代表人適用困境

（一）訴訟前置程序客觀阻礙當(dāng)事人行使權(quán)利

證券糾紛涉及廣泛且案件處理難度大，出于維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定、節(jié)約司法成本等多方面考慮，當(dāng)事人就證券欺詐糾紛提起訴訟時(shí)需要滿足一定的前置程序。前置程序最早規(guī)定在2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）

第二條規(guī)定法院受理案件“須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定”。，2003年《若干規(guī)定》第6條將“行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書”作為法院受理糾紛的前提。與前兩個(gè)司法解釋嚴(yán)格要求前置程序不同，2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》中明確提出，針對(duì)證券欺詐糾紛，“立案受理時(shí)不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認(rèn)定為前置條件”，之后2020年的最高人民法院《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》也進(jìn)行了類似規(guī)定

《全國法院審理債券糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于債券糾紛案件受理規(guī)定：欺詐發(fā)行、虛假陳述行為人以債券持有人、債券投資者主張的欺詐發(fā)行、虛假陳述行為未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)行政處罰或者生效刑事裁判文書認(rèn)定為由請(qǐng)求不予受理或者駁回起訴的，人民法院不予支持。。可以看出最高人民法院在前后出臺(tái)文件中關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)保留證券欺詐訴訟前置程序存在相互矛盾的規(guī)定，后兩個(gè)文件雖然是實(shí)務(wù)操作風(fēng)向標(biāo)尺，但由于只是系統(tǒng)內(nèi)部文件，相比司法解釋效力層級(jí)低，因此相關(guān)司法解釋仍處于有效階段，但關(guān)于是否仍應(yīng)當(dāng)保留前置程序的實(shí)務(wù)操作處于動(dòng)態(tài)變化中。

在新《證券法》對(duì)證券欺詐訴訟進(jìn)行了修訂后，2020年7月發(fā)布的《規(guī)定》第5條明確規(guī)定原告需要提交有關(guān)“行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料、證券交易所和國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)”，雖然降低了投資者進(jìn)入法院訴訟的門檻，但事實(shí)上仍然保留了 “前置程序”;同時(shí)，針對(duì)特別代表人訴訟，投服中心在《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》（以下簡稱《業(yè)務(wù)規(guī)則》）第16條中將“有關(guān)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等”作為案件選定的標(biāo)準(zhǔn)，因投服中心作為目前證券欺詐訴訟唯一的特別代表人，因此也意味著目前特別代表人制度的啟動(dòng)仍需要滿足一定的前置程序。

在新《證券法》特別代表人訴訟規(guī)則確立之后，我國證券群體糾紛依然存在一個(gè)前提，即上市公司的違法行為已經(jīng)被揭露，相比于美式集團(tuán)訴訟在揭露造假和凈化市場(chǎng)方面的功能，顯然我國的特別代表人訴訟在現(xiàn)階段還起不到 “價(jià)格發(fā)現(xiàn)”的作用，我國證券市場(chǎng)依然主要依靠“公共執(zhí)法”。存在起訴前置條件的另一個(gè)問題是其是否與立案登記制存在沖突，從立案審查制到立案登記制的轉(zhuǎn)變，是為了保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不滿足前置條件的當(dāng)事人只能選擇采用非代表人訴訟，單獨(dú)起訴明顯會(huì)加大投資者的負(fù)擔(dān)，這也與保障當(dāng)事人訴權(quán)的理念相違背。前置程序設(shè)置的隱含之意是證券市場(chǎng)出現(xiàn)的違法行為都能夠被識(shí)別出來，并且得到相關(guān)行政機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)關(guān)的處罰，但這種“全能型監(jiān)管”的假設(shè)前提明顯不符合實(shí)際。

（二）遞進(jìn)關(guān)系提高投服中心啟動(dòng)代表人訴訟的門檻

關(guān)于新《證券法》第95條第2款與第3款之間的關(guān)系，即特別代表人訴訟的啟動(dòng)方式是否需要先提起普通共同訴訟，《規(guī)定》最終采納的是“遞進(jìn)說”而非“并行說”，投服中心只能在已有投資者提起普通代表人訴訟的情形下“參加”訴訟。投保機(jī)構(gòu)作為特別代表人參加訴訟需要滿足幾個(gè)前提：一是十名以上投資者向法院提起訴訟，二是當(dāng)事人在起訴書中確認(rèn)了代表人，且代表人需要滿足一定的法定條件

《規(guī)定》第12條 代表人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：自愿擔(dān)任代表人;擁有相當(dāng)比例的利益訴求份額;本人或者其委托訴訟代理人具備一定的訴訟能力和專業(yè)經(jīng)驗(yàn);能忠實(shí)、勤勉地履行維護(hù)全體原告利益的職責(zé)。，三是投保機(jī)構(gòu)在法院公告期內(nèi)受50名以上投資者委托作為代表人參加訴訟。

在遞進(jìn)關(guān)系下，投服中心并不具有主動(dòng)發(fā)起代表人訴訟的權(quán)利，產(chǎn)生的顯著問題就是如何在普通代表人環(huán)節(jié)“破冰”。如前所述，證券欺詐訴訟的特點(diǎn)使得當(dāng)事人難以達(dá)成訴訟合意，在推選代表人環(huán)節(jié)更是會(huì)出于利益考量而產(chǎn)生推諉或者爭(zhēng)搶。而實(shí)踐中主動(dòng)發(fā)起代表人訴訟的原告通常會(huì)聘請(qǐng)律師，即使構(gòu)成了普通代表人訴訟，在轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟時(shí)也會(huì)出現(xiàn)矛盾與沖突。對(duì)于聘請(qǐng)的律師而言，轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟意味著后續(xù)訴訟將由投服中心接手，委托人僅就律師前期工作支付一定報(bào)酬，出于這種考量，律師可能會(huì)怠于促使訴訟程序的轉(zhuǎn)化，若前提程序無法滿足，特別代表人訴訟亦無法進(jìn)行。

（三）投服中心體量有限，難以支撐龐大數(shù)量訴訟

我國特色的證券代表人制度選取投服中心作為特別代表人，可以防止律師主導(dǎo)下風(fēng)險(xiǎn)代理帶來的濫訴和“二次損害”

指的是律師出于利益考量傾向于和解使得投資者只能獲得較少賠償。，在節(jié)約司法資源的同時(shí)投服中心的特殊性也使得證券訴訟“示范性”色彩過強(qiáng)，難以充分發(fā)揮“私人執(zhí)法”的力量。

《證券法》和《規(guī)定》僅規(guī)定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)具有提起特別代表人訴訟的權(quán)利，證監(jiān)會(huì)明確，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)包括投服中心和中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司。

《關(guān)于做好投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加證券糾紛特別代表人訴訟相關(guān)工作的通知》，中國證監(jiān)會(huì)證監(jiān)發(fā)〔2020〕67號(hào)，第2條。在證券市場(chǎng)實(shí)行注冊(cè)制的背景下，即使為證券欺詐訴訟設(shè)定了一定起訴門檻，但投服中心能夠參與的案件仍只是“冰山一角”

證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)2020年共開出了327張行政處罰罰單，罰沒總金額高達(dá)51.87億，同比增加24%。數(shù)據(jù)來源：https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1694235531419088506&wfr=spider&for=pc，最后訪問時(shí)間2021年9月12日。，投服中心能夠應(yīng)對(duì)如此大量的案件值得探討。因此目前投服中心《業(yè)務(wù)規(guī)則》對(duì)選取的案件制定了相對(duì)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，不僅將法定前置程序進(jìn)行限縮

《業(yè)務(wù)規(guī)則》第16條將《規(guī)定》第5條要求“原告需提交有關(guān)行政處罰決定、刑事裁判文書、被告自認(rèn)材料、證券交易所和國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券交易場(chǎng)所等給予的紀(jì)律處分或者采取的自律管理措施等證明證券侵權(quán)事實(shí)的初步證據(jù)”限縮為“有關(guān)機(jī)關(guān)做出行政處罰或刑事裁判等”。，還增設(shè)了其他條件，如“被告具有一定償付能力”，此種考量一方面是由于投服中心的人力物力有限，但“百戰(zhàn)百勝”可能會(huì)在一定程度上導(dǎo)致訴訟機(jī)制失衡的問題。特別代表人訴訟看似為證券糾紛提供了一條嶄新的途徑，但由于制度存在不完備之處以及缺少律師參與，無法發(fā)揮“私人執(zhí)法”或“私人檢察官”的功能，證券糾紛代表人訴訟如果視為行政處罰機(jī)制的延伸，則其制度價(jià)值較為有限。

在2020年8月13日舉辦的商法界圓桌論壇“證券糾紛代表人訴訟的理論與實(shí)踐”上，北京大學(xué)法學(xué)院彭冰教授、新加坡管理大學(xué)法學(xué)院張巍助理教授、華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院季奎明教授都發(fā)表了類似觀點(diǎn)。

五、完善我國證券糾紛特別代表人制度的對(duì)策及建議

（一）現(xiàn)階段僅保留特別代表人前置程序

盡管保留前置程序在一定程度上會(huì)阻礙當(dāng)事人向法院提起訴訟，但對(duì)于特別代表人訴訟來說，投服中心作為證監(jiān)會(huì)下屬機(jī)構(gòu)，接受投資者委托向法院提起訴訟勢(shì)必會(huì)受到多方關(guān)注，目前我國特別代表人訴訟處于剛剛興起的階段，證券代表訴訟往往涉及廣大的投資者以及需要進(jìn)行大量的工作，投服中心進(jìn)行群體性訴訟的經(jīng)驗(yàn)相對(duì)不多，如果存在“實(shí)際不可能勝訴”，必定會(huì)耗費(fèi)大量的人力物力。因此從《業(yè)務(wù)規(guī)則》不難看出，投服中心在甄選案件時(shí)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)橥斗行膭僭V與否將會(huì)直接影響投資者對(duì)于特別代表人訴訟制度的信賴，需要進(jìn)行預(yù)研判斷是否參與特別代表人訴訟，滿足前置程序通常意味著投服中心初步掌握了訴訟證據(jù)，這也是投服中心形成預(yù)研報(bào)告的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。

保留前置程序能夠保護(hù)還未完全成熟的證券特別代表人訴訟的發(fā)展，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)為投資者提供其他的訴訟途徑，即在不滿足前置程序的情況下，應(yīng)當(dāng)允許投資者通過單獨(dú)訴訟或者普通代表人訴訟維護(hù)自身權(quán)益，無須在立案階段提供能夠證明侵權(quán)事實(shí)存在的證據(jù)，嚴(yán)格遵守立案登記制。筆者建議明確廢除《通知》和《若干規(guī)定》中關(guān)于證券糾紛前置程序的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)考慮到如果按照目前《規(guī)定》普通代表人訴訟也需要滿足前置程序的要求，投資者將面臨“孤立無援”的局面，客觀上難以與不平等地位的侵權(quán)人進(jìn)行對(duì)抗?？紤]到特別代表人雛形剛剛成立，目前應(yīng)當(dāng)僅保留特別代表人制度的前置程序，在投服中心實(shí)踐積累經(jīng)驗(yàn)、制度成熟之后，可以考慮去除前置程序，充分發(fā)揮“價(jià)格發(fā)現(xiàn)”功能，維護(hù)中小投資者權(quán)益的同時(shí)更好地起到震懾證券市場(chǎng)的作用。

（二）投服中心提前介入普通代表人訴訟過程

特別代表人制度以普通代表人訴訟為前提，從制度的體系性來講，應(yīng)當(dāng)是更符合法律規(guī)范完整性要求的。遞進(jìn)關(guān)系雖然為投服中心增設(shè)了參與訴訟的門檻，但《規(guī)定》并未禁止投服中心作為普通代表人，截至2021年7月底，投服中心共計(jì)持有4412家上市公司股票，究其訴訟地位，在大多數(shù)情況下也是滿足普通代表人的要求。因此針對(duì)證券市場(chǎng)出現(xiàn)的嚴(yán)重侵害投資者的違法行為，根據(jù)《業(yè)務(wù)規(guī)則》預(yù)研判斷應(yīng)當(dāng)參與訴訟的情況下，投服中心可以直接公開征求適格權(quán)利人的授權(quán)，提起訴訟，此時(shí)很容易滿足普通代表人“十人以上”的法定條件。

筆者認(rèn)為無須改變特別代表人與普通代表人之間的遞進(jìn)關(guān)系，投服中心可以利用其“股東”的身份提前介入普通代表人訴訟過程，既能夠維護(hù)法律制度的完整性和體系性，又能夠解決投資者共同訴訟合意難的問題，將訴訟主動(dòng)權(quán)握在手中，更好地發(fā)揮保護(hù)投資者的作用。

（三）逐步擴(kuò)大代表人機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)律師參與訴訟

證券訴訟糾紛往往涉及上市公司之間的利益糾纏，投服中心作為目前唯一實(shí)際擔(dān)任特別代表人的機(jī)構(gòu)，實(shí)際上處于“訴訟壟斷”的地位。投服中心下設(shè)多個(gè)部門，涉及支持訴訟、持股行權(quán)、投資者教育、特別代表人訴訟等多項(xiàng)業(yè)務(wù)，這對(duì)投服中心的參與案件難度、參與廣度、職能分離提出了高要求，同時(shí)“一家獨(dú)大”也不利于證券特別代表人訴訟的發(fā)展。

筆者建議在投服中心通過參與訴訟積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將來逐步擴(kuò)大代表人機(jī)構(gòu)，可以考慮在不同地區(qū)設(shè)立不同層級(jí)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)，減少投服中心的壓力;同時(shí)也可以考慮扶持其他證券業(yè)專業(yè)機(jī)構(gòu)和社會(huì)組織的建設(shè)。在此基礎(chǔ)上，建立業(yè)績表現(xiàn)、專業(yè)能力等考察標(biāo)準(zhǔn)，投資者可以通過評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)判斷進(jìn)行委托。

律師參與訴訟雖然不是必須的，但是在投服中心缺少訴訟激勵(lì)機(jī)制和專業(yè)訴訟經(jīng)驗(yàn)的背景下，律師的參與可以彌補(bǔ)不足之處。此前，投服中心參與訴訟聘請(qǐng)的大多是公益律師，但證券欺詐訴訟工作量大、復(fù)雜程度高。短期試點(diǎn)可以采取委托公益律師的方式，但想要真正發(fā)揮特別代表人制度的價(jià)值，還是應(yīng)當(dāng)支付合理的訴訟酬金。為了防止濫訴，可以由投服中心負(fù)責(zé)委托律師，同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立一定的實(shí)施細(xì)則和監(jiān)督機(jī)制，對(duì)律師的選擇、訴訟參與、訴訟費(fèi)用的支付進(jìn)行監(jiān)督。

資本市場(chǎng)迅速發(fā)展雖然為企業(yè)快速融資、擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模、促進(jìn)企業(yè)發(fā)展提供了良好的推進(jìn)力，但是在“代理理論”和“信息不對(duì)稱”影響下，企業(yè)作為信息披露義務(wù)人未對(duì)財(cái)務(wù)信息和非財(cái)務(wù)信息進(jìn)行準(zhǔn)確披露、中介機(jī)構(gòu)為發(fā)行人進(jìn)行“數(shù)值美化”、掌握內(nèi)幕信息相關(guān)人員從中套取非法利益的事件屢見不鮮。我國近年來進(jìn)一步探索證券侵權(quán)糾紛的解決途徑，包括非訴訟手段中的先行賠付制度、行政和解制度、責(zé)令回購制度和示范判決、支持訴訟等訴訟制度，業(yè)界對(duì)于采用特別代表人制度解決證券糾紛寄予了很大的期望，特別代表人制度初具雛形，仍需要不斷完善。同時(shí)新的糾紛解決機(jī)制的出現(xiàn)并非意味著對(duì)舊的解決機(jī)制的替代，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮各機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，為投資者維護(hù)權(quán)益提供完整而體系性的制度保障。

參考文獻(xiàn)

[1]張衛(wèi)平. 證券糾紛代表人訴訟的制度創(chuàng)新與建構(gòu)[N].人民法院報(bào)，2020-08-08（002）.

[2]易楚鈞，吳學(xué)斌.我國證券糾紛代表人訴訟制度的濫觴與完善[J].南方金融，2020（6）：82-90.

[3]章武生.我國證券集團(tuán)訴訟的模式選擇與制度重構(gòu)[J].中國法學(xué)，2017（2）：276-302.

[4]杜要忠.美國證券集團(tuán)訴訟程序規(guī)則及借鑒[J].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2002（7）：63-71.

[5]李激漢.證券集團(tuán)訴訟辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)探析[J].證券法苑，2015，14（1）：264-282.

[6]呂成龍.投保機(jī)構(gòu)在證券民事訴訟中的角色定位[J].北方法學(xué)，2017，11（6）：28-39.

[7]郭靂.美國證券集團(tuán)訴訟的制度反思[J].北大法律評(píng)論，2009，10（2）：426-446.

[8]黃輝.中國證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議[J].證券法苑，2019（3）：648-674.

[9]蔡偉，黃韜，冷靜，繆因知.新《證券法》投資者保護(hù)機(jī)制實(shí)施的“中國問題”[J].地方立法研究，2021，6（4）：1-24.

[10]湯維建.中國式證券集團(tuán)訴訟研究[J].法學(xué)雜志，2020，41（12）：100-112.

[11]黃江東，施蕾.中國版證券集團(tuán)訴訟制度研究——以新《證券法》第95條第3款為分析對(duì)象[J].財(cái)經(jīng)法學(xué)，2020（3）：124-137.

[12]郭靂.證券集團(tuán)訴訟的功用與借鑒——一個(gè)基于現(xiàn)實(shí)的批判性解讀[J].證券法苑，2019（3）：1018-1042.

[13]王彥明，于淼，王殳昊.中國示范訴訟制度的構(gòu)建——以證券欺詐民事糾紛的應(yīng)用為例[J].社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2019（2）：222-230.

[14]陳潔.投服中心公益股東權(quán)的配置及制度建構(gòu)——以“持股行權(quán)”為研究框架[J].投資者，2018（1）：77-93.

[15]郭靂.證券欺詐法律責(zé)任的邊界 新近美國最高法院虛假陳述判例研究[J].中外法學(xué)，2010，22（4）：630-639.

[16]耿利航.群體訴訟與司法局限性——以證券欺詐民事集團(tuán)訴訟為例[J].法學(xué)研究，2006（3）：63-76.

[17]關(guān)敬楊.新證券法中國特色證券集體訴訟制度研究[J].中國證券期貨，2020（3）：65-67.

[18]岳冰.證券欺詐民事救濟(jì)的困境與出路[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016，31（1）：102-111.

[19]吳飛.論我國證券民事訴訟制度的完善——從大慶聯(lián)誼虛假陳述共同訴訟案談起[J].金融法苑，2005（9）：57-75.

[20]胡永慶.證券欺詐民事賠償案件中集團(tuán)訴訟模式之構(gòu)建[J].比較法研究，2004（4）：105-120.

[21]趙鼎新.集體行動(dòng)、搭便車?yán)碚撆c形式社會(huì)學(xué)方法[J].社會(huì)學(xué)研究，2006（1）：1-21，243.

[22]肖建華，陳迎賓，宋芳.論我國證券欺詐代表人訴訟制度的完善[J].天津法學(xué)，2012，28（3）：53-62.

[23]張俊云.借鑒美國證券集團(tuán)訴訟完善我國證券訴訟制度[J].天津法學(xué)，2016，32（1）：57-62.

[24]馮果，竇鵬娟.群體性證券民事糾紛的示范訴訟及其程序構(gòu)造[J].投資者，2019（2）：89-104.

[25]鐘志勇.美國證券集團(tuán)訴訟與我國證券民事訴訟形式之完善[J].現(xiàn)代財(cái)經(jīng)——天津財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（11）：72-77.

[26]石春雷.立案登記制改革：理論基礎(chǔ)、運(yùn)行困境與路徑優(yōu)化[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018，24（5）：125-138.

[27]郭文旭，新《證券法》實(shí)施下特別代表人訴訟的啟動(dòng)程序——規(guī)則解讀、制度構(gòu)思和完善建設(shè)[J].南方金融，2021（6）：90-100.

[28]上海市高級(jí)人民法院課題組，郭偉清.多元化解證券期貨糾紛協(xié)調(diào)對(duì)接機(jī)制發(fā)展現(xiàn)狀與完善建議——以訴調(diào)對(duì)接為研究重點(diǎn)[J].投資者，2019（3）：95-108.

[29]HUANG R H. Private enforcement of securities law in China：A ten-year retrospective and empirical assessment[J]. The American Journal of Comparative Law， 2013，61（4）：757-798.

1李雪純，碩士研究生，華東政法大學(xué)，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法、商法。