張葉東

（復旦大學法學院，上海 200438）

一、引言

當前，氣候變化是全人類需要共同面對的重要議題。在我國力爭2030年前實現(xiàn)碳達峰、2060年前實現(xiàn)碳中和（以下簡稱“雙碳”目標）的宏偉藍圖下，碳金融的發(fā)展至關重要。未來30年，碳中和領域投資規(guī)模預計將超138萬億，然而政府的財政支出規(guī)模卻僅占15.94%①資料來源：中國長期低碳發(fā)展戰(zhàn)略與轉型路徑研究[R].清華大學氣候變化與可持續(xù)發(fā)展研究院，2020-10-12.，碳金融是彌補碳中和經(jīng)濟的資金缺口的主要方式。2021年7月16日，全國碳排放權交易市場開市，這是全球最大規(guī)模的碳市場。碳中和的金融邏輯就在于創(chuàng)造、實施、形成、運行一個有效運行碳排放交易權的市場。因此，碳金融的本質(zhì)屬性是支持和服務碳市場。

強化碳市場的金融屬性將成為中國金融體系建設的重要組成部分和風向標，引領綠色金融體系進一步完善和發(fā)展，為實現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展、建設社會主義生態(tài)文明提供資金支持。但我們必須清醒地認識到，在目前碳市場制度和綠色金融制度尚不完善的背景下，我國碳金融發(fā)展仍然面臨諸多挑戰(zhàn)，與國家的綠色低碳發(fā)展目標、“雙碳”目標的要求存在較大差距。當前，我國碳金融發(fā)展面臨經(jīng)濟結構不合理、市場建設不完善、碳金融產(chǎn)品創(chuàng)新不足、法律規(guī)范缺失等一系列障礙（安國俊，2021），破解障礙有賴于碳金融制度體系的建設。因此，本文從“雙碳”目標背景下碳金融制度發(fā)展的現(xiàn)狀和面臨的問題出發(fā)，探尋碳金融制度建設的相應對策。

二、“雙碳”目標背景下的碳金融制度現(xiàn)狀

（一）碳金融市場制度

碳金融市場制度包括三個方面：碳金融市場參與主體、碳金融產(chǎn)品和碳金融市場層次結構。其中，碳金融市場參與主體是碳金融市場制度的核心，通過明確各方參與主體在碳金融市場中的作用為碳金融市場制度的運行奠定基礎；碳金融產(chǎn)品是碳金融市場制度的重要組成部分，碳金融產(chǎn)品的開發(fā)和創(chuàng)新為碳金融市場制度的運行保駕護航，提供更多的資金流入渠道；碳金融市場層次結構是碳金融市場制度的體系支撐，碳金融市場的自律規(guī)范制度與宏觀審慎監(jiān)管制度相互作用，為碳金融市場制度的系統(tǒng)化運作提供有力支持。

1.作為制度核心的市場參與主體

碳金融市場參與主體包括交易雙方（包括機構投資者和個人投資者②目前，以廣東、北京、湖北為代表的區(qū)域碳市場均開放個人投資者參與，特別是自愿減排和碳普惠等市場，個人參與較為活躍。）、第三方中介、第四方平臺和監(jiān)管部門四個主要分類。市場參與主體是碳金融制度的核心架構，各方積極配合充分發(fā)揮碳金融的價值發(fā)現(xiàn)功能，即通過交易雙方、第三方中介、第四方平臺和監(jiān)管部門相互作用形成碳定價機制，穩(wěn)定市場預期。

碳金融市場參與主體的分類、功能和主要動機見表1。

表1 碳金融市場參與主體的分類、影響和動機

登記注冊機構?對碳配額及其他規(guī)定允許的碳信用指標進行登記注冊?規(guī)范市場交易活動并便于監(jiān)管?保障市場交易的規(guī)范與安全第四方平臺交易平臺?交易信息的匯集發(fā)布?降低交易風險、降低交易成本?價格發(fā)現(xiàn)?增強市場流動性?吸引買賣雙方進場交易，增強市場流動性并從中獲益監(jiān)管部門 碳交易監(jiān)管部門?制定有關碳排放權交易市場的監(jiān)管條例，并依法依規(guī)行使監(jiān)管權力?對上市的交易品種進行監(jiān)管，監(jiān)督交易制度、交易規(guī)則的具體實施?對市場的交易活動進行監(jiān)督?監(jiān)督檢查市場交易的信息公開情況?與相關部門相互配合對違法違規(guī)行為進行查處，維護市場健康穩(wěn)定?通過市場監(jiān)管，規(guī)范市場運行?通過市場機制運作促進節(jié)能減排

2.作為資金保障的碳金融產(chǎn)品

從產(chǎn)品譜系上看，碳金融產(chǎn)品③此處討論的碳金融產(chǎn)品包括碳期貨、碳期權、碳遠期和碳掉期等碳金融衍生品。主要是主流金融產(chǎn)品在碳市場的映射。依據(jù)《歐盟金融市場指令》（MIFID）和《歐盟排放交易指令》中關于碳金融的劃分，可以將碳金融分為交易工具、融資工具和支持工具三大類（見圖1）。交易工具包含碳期貨、碳期權、碳遠期、碳掉期、碳指數(shù)交易產(chǎn)品（以下簡稱碳指數(shù)）、碳資產(chǎn)證券化（碳基金、碳債券）等碳金融產(chǎn)品。融資工具包括碳質(zhì)押、碳回購和碳托管等產(chǎn)品。碳市場支持工具包括碳指數(shù)、碳保險等產(chǎn)品。當前我國碳金融產(chǎn)品大多仍在試點階段，要將碳金融產(chǎn)品進行大范圍推廣必須進行市場前景評估。針對前述碳金融產(chǎn)品，分別從市場需求度、規(guī)模帶動力、市場發(fā)育度和風險可控度4個維度進行分析，有以下結論：一是在市場需求度方面，碳期貨、碳期權是碳金融的核心，碳基金、碳遠期等仍有很大增長空間；二是在規(guī)模帶動力方面，碳期貨可謂遙遙領先，碳遠期、碳債券、碳基金、碳掉期、碳期權、碳指數(shù)等規(guī)模帶動力較弱，亟待擴大市場規(guī)模；三是在市場發(fā)育度方面，碳期貨、碳基金、碳債券和碳遠期發(fā)育度最高，而碳期權、碳掉期和碳指數(shù)發(fā)育度較低，仍有很大的完善空間；四是在風險可控度方面，碳期貨、碳期權、碳基金和碳債券對風險的控制程度較好，而碳掉期、碳遠期和碳指數(shù)仍需完善風險控制機制。盡管碳期貨、碳遠期、碳債券及碳基金等碳金融產(chǎn)品基本已經(jīng)成熟，但是各碳金融產(chǎn)品市場仍不能很好地發(fā)揮資金融通、風險規(guī)避功能。

圖1 碳金融產(chǎn)品分類

3.作為體系支撐的市場層次結構

碳金融市場的層次結構可以從宏觀框架和微觀結構兩個層面來進行討論。宏觀層面主要指由政府政策規(guī)制下的碳交易體系；微觀層面具體包括二級交易市場、融資服務市場和支持服務市場，二級交易市場是其核心，分為場內(nèi)交易和場外交易；宏觀框架和微觀結構的過渡銜接部分，則是一級市場?？傮w來看，我國目前尚在形成階段的碳金融市場的層級結構已經(jīng)具備體系化雛形，通過宏觀和微觀層面的市場運作為碳金融法律制度的形成和完善做了經(jīng)濟上的準備。

（二）碳金融法律制度

碳金融法律制度包括四個方面：環(huán)境保護法律制度、碳排放配額初始分配法律制度、碳金融交易法律制度和碳金融監(jiān)管法律制度。其中，環(huán)境保護法中的降碳協(xié)同控制是規(guī)制碳金融的根源，碳排放配額初始分配是碳金融的基礎，碳金融交易法律制度是碳金融的重要支撐，碳金融監(jiān)管法律制度是碳金融的重要保障。

1.環(huán)境保護法律制度：轉變發(fā)展方式

發(fā)展碳金融的深層次原因是轉變經(jīng)濟發(fā)展方式，大力發(fā)展碳市場和碳金融，具體落實溫室氣體協(xié)同控制機制，為減少碳排放實現(xiàn)雙碳目標作出應有的貢獻。應對氣候變化是環(huán)境保護的重大議題，有學者指出，應對氣候變化的法律框架應當是“一體兩翼”的架構，即在構建氣候變化基本法律制度的基礎上，通過減緩型立法和適應型立法保障氣候變化的積極應對，將碳金融制度納入減緩型立法框架之下（張梓太，2010）。碳金融法律制度建構的目的在于增強碳市場交易活力，規(guī)范碳市場運作，從而減少二氧化碳排放、控制溫室效應，充分發(fā)揮碳排放權的金融工具屬性，為降碳協(xié)同機制提供資金支持。從環(huán)境保護法的角度來看，《大氣污染防治法》第2條第2款④《大氣污染防治法》第2條第2款：“防治大氣污染，應當加強對燃煤、工業(yè)、機動車船、揚塵、農(nóng)業(yè)等大氣污染的綜合防治，推行區(qū)域大氣污染聯(lián)合防治，對顆粒物、二氧化硫、氮氧化物、揮發(fā)性有機物、氨等大氣污染物和溫室氣體實施協(xié)同控制?！斌w現(xiàn)了“大氣污染物和溫室氣體實施協(xié)同控制”原則（劉晶，2019），而通過市場方式和金融支持支持碳交易、減少碳排放正是該原則的具體體現(xiàn)（曹明德和程玉，2015）。該條款是將溫室氣體減排納入法律框架控制的初步嘗試，力圖改變溫室氣體減排無法可依的法律缺位現(xiàn)狀，力圖使我國在國際應對氣候變化新秩序中掌握主動權（周小光和張建偉，2017）。

2.碳排放配額法律制度：確保分配公正合理

在全國碳市場啟動上線交易之后，碳排放配額分配的公正合理性受到廣泛關注，碳排放配額分配仍然沒有形成真正的總量控制與交易（Cap and Trade）方式。碳排放配額法律制度從本質(zhì)上看就是碳排放權配額分配法律制度。我國的碳排放權市場發(fā)展已經(jīng)經(jīng)歷了由地方先行試點到逐步規(guī)范再到全國市場開啟的過程。2021年以來，全國市場的監(jiān)管立法進入了快車道，生態(tài)環(huán)境部2021年5月發(fā)布了碳權市場的登記、交易及結算規(guī)則，為全國市場的開啟做好了相應的立法準備（劉成偉，2021）。同時，上海能源交易所近期發(fā)布公告明確一系列其他事項，進一步為碳排放權市場建設明確了方向，也為碳金融市場發(fā)展打下了堅實基礎。從過往經(jīng)驗來看，我國各地試點的碳排放權配額分配采取碳排放強度控制為主，總量控制為輔的方式，簡單來說，各試點配額總量實際上是根據(jù)配額分配基準乘以企業(yè)產(chǎn)量所得進行加總，是自下而上的方式，而非真正意義上的總量控制下的配額分配（陳詩一，2011）。

3.碳金融交易法律制度：提供資金供給

碳金融交易法律制度的本質(zhì)在于金融交易合同制度，通過不斷的市場交易實現(xiàn)資金融通，為碳金融交易提供源源不斷的資金供給。依照《民法典》第五百零九條規(guī)定，當事人在履行合同過程中，應當避免浪費資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)。碳金融市場包含一級市場和二級市場，因此碳金融活動中必然存在金融交易活動，即金融投資和資金運行。對于金融交易活動中存在的浪費資源、污染環(huán)境以及破壞生態(tài)的行為，應承擔相應的責任，具體地體現(xiàn)在金融交易合同所約定的權利義務之中。

4.碳金融監(jiān)管法律制度：保障市場運行

目前涉及碳金融監(jiān)管的法律文件主要包括《碳排放權交易管理辦法（試行）》以及北京、上海等8個試點?。ㄊ校┯“l(fā)的碳排放權交易細則等規(guī)范性文件。碳金融的正常開展和有效監(jiān)管離不開兩大方面：一是通過建立配額的注冊登記系統(tǒng)來追蹤交易配額的具體流轉，保證市場交易的安全；二是通過對配額交易市場進行法律監(jiān)管，依靠市場準入、防范市場濫用行為、交易信息披露、交易所運營監(jiān)督等制度來維護正常的交易和競爭秩序，保證市場交易的合法性（陳惠珍，2017）。也就是說，碳金融法律制度的運行應以碳金融市場運行為主，碳金融監(jiān)管為輔，通過政府監(jiān)管保障市場有效運作。

三、碳金融制度建設面臨的障礙

（一）碳金融市場制度層面的困境

1.碳金融融資發(fā)展的困境：市場效率低下

不合理經(jīng)濟結構的制約了碳金融的發(fā)展，導致碳金融市場融資效率極其低下。目前傳統(tǒng)的煤炭、石油仍是我國主要的能源消耗來源。未來2060年碳中和目標和2050年經(jīng)濟現(xiàn)代化目標的共同作用對經(jīng)濟轉型升級是一個很嚴格的倒逼，因為在短期內(nèi)要實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構的有序進退，淘汰落后產(chǎn)能、加快結構調(diào)整、提升市場資源配置效率仍然存在巨大困難。一方面涉及重污染企業(yè)與地方政府的利益關系和地方保護，另一方面我國仍處于工業(yè)化與城市化發(fā)展期，這些都客觀上決定了結構調(diào)整的困難。而經(jīng)濟結構調(diào)整的困難客觀上限制了碳金融資金來源渠道，降低了市場資源配置的效率，使得碳金融發(fā)展空間受限，這也是長期以來各地碳金融試點始終存在的問題。

2.碳金融市場建設的困境：市場活力不足

從目前各地試點來看，碳金融交易市場普遍存在流動性不足、交易活躍度低的問題。由于碳金融市場規(guī)模小、產(chǎn)品品種不夠豐富、控排企業(yè)不愿意冒風險進行碳交易等原因，控排企業(yè)普遍傾向于保守地完成減排任務而缺乏交易意愿。我國碳金融市場交易尚未形成完整的交易價格機制，加之受交易方式限制，碳價波動較大。以履約期為節(jié)點，碳價及碳成交量起伏較大；非履約期碳成交量均偏小，凸顯市場流動性不足。此外碳金融市場活躍程度、透明度較低，難以吸引金融機構投資者開展交易，增加了市場被操縱的風險。

3.碳金融產(chǎn)品的困境：創(chuàng)新力度偏弱

目前，碳金融產(chǎn)品缺乏深層次的資本市場介入，不能滿足減排企業(yè)風險對沖和套期保值的現(xiàn)實需求（楊錦琦，2018）。政府和金融機構支持碳金融創(chuàng)新的力度仍然較為薄弱，從各地方試點情況來看，市場活躍程度低、地區(qū)配額與全國配額的對接不足、缺乏碳金融產(chǎn)品的監(jiān)管條例、控排企業(yè)和金融機構相關碳金融知識缺乏等問題，阻礙了碳金融產(chǎn)品的發(fā)展（陳詩一和李志青，2020）。

（二）碳金融法律制度層面的難題

1.碳金融分配立法的難題：國家層級缺位

目前碳排放配額分配立法層級不高，缺乏國家層級立法，不利于市場活躍度的提升。碳金融發(fā)展缺乏《碳排放權交易管理暫行條例》《碳排放權交易法》以及《碳排放權交易配額分配法》等一系列國家層級的法律規(guī)范，導致碳排放權市場缺乏可預期性和穩(wěn)定性，企業(yè)不敢就碳配額進行交易而寧愿保守地完成履約周期。

2.碳金融交易保障的難題：法律規(guī)范缺失

目前碳金融交易環(huán)節(jié)缺乏有效的法律保障。盡管《民法典》第五百零九條有履行合同須符合綠色原則的原則性規(guī)定，但是過于模糊和不具體，實務中不具有可操作性。碳金融交易必然會涉及該條款的解釋，但是由于該條款并沒有明確如何在金融交易中通過減少碳排放體現(xiàn)綠色原則，實踐中如果遇到此類糾紛，法官將面臨無法可依的尷尬局面?！睹穹ǖ洹沸抻喅绦蚍爆崗碗s，短期內(nèi)也難以就該問題進行法律漏洞填補。

3.碳金融融資保障的難題：信息披露困境

當前我國碳排放信息披露發(fā)展處于試點階段，信息披露制度不完善。由于缺乏合理的定價機制，碳排放權交易價格很容易受到人為因素的干擾，市場波動較大。企業(yè)缺乏披露碳排放信息的積極性，阻礙碳排放信息披露制度的發(fā)展與完善，造成碳金融市場沒有統(tǒng)一的披露規(guī)則與標準、缺乏碳數(shù)據(jù)審計制度，企業(yè)缺少碳排放信息披露的動力、存在經(jīng)營信息保密的顧慮。盡管生態(tài)環(huán)境部于2021年5月印發(fā)了《環(huán)境信息依法披露制度改革方案》，要求進一步完善碳排放信息披露制度，但更加具體細化的規(guī)則仍需進一步探討制定。

4.碳金融司法保障的難題：案件分流迷思

目前碳金融司法缺乏案件分流聯(lián)動機制，能夠專業(yè)解決碳金融案件的法官較少，且涉碳糾紛案例較少，法官裁判經(jīng)驗不足，導致出現(xiàn)法官說理空洞、論證不足的問題。筆者通過案例數(shù)據(jù)庫檢索碳金融市場相關司法案例并進行梳理，發(fā)現(xiàn)在10個涉及碳金融交易⑤10個案例案號分別為（2019）黑06民終1046號、（2018）黑0691民初1065號、（2018）黑0691民初1064號、（2018）黑0691民初1055號、（2019）黑06民終1041號、（2018）黑0691民初1186號、（2019）黑06民終1040號、（2018）黑0691民初1059號、（2019）黑06民終1042號和（2020）粵01民終23215號。的案例中，受理法院均主要從合同相對性角度出發(fā)，認定交易雙方的合同法律關系，卻忽視了碳交易平臺的審查和注意義務（孫慶南和徐艷，2021）。這些案例充分暴露了當前司法機關針對碳交易類案件制度保障的薄弱，法院因缺乏高層級法律作為依據(jù)對碳交易平臺的審查和注意義務進行規(guī)制，只能依合同相對性進行判決。

四、完善我國碳金融制度建設的對策

（一）碳金融制度建設的市場對策

1.資源配置效率的困境突圍

未來應當進一步改善經(jīng)濟發(fā)展結構，淘汰落后高耗產(chǎn)能，形成生態(tài)文明與經(jīng)濟發(fā)展相互促進的良好格局。碳交易可發(fā)揮市場機制應對氣候變化的基礎作用，使碳價格反映資源稀缺程度和污染治理成本。碳金融產(chǎn)品的價格發(fā)現(xiàn)功能可使市場參與者對碳交易產(chǎn)品價格做出更合理的估計，市場約束下得到的均衡價格會使投資者在碳市場上制定出更加有效的交易策略與風險管理決策。通過提倡綠色發(fā)展理念，使得企業(yè)增強節(jié)能減排意識，從而使用更多品種的碳金融產(chǎn)品，逐步提升碳金融市場交易活躍度，形成資金融通，更多的資金流入低碳經(jīng)濟發(fā)展領域（林夢靈，2021）。以碳基金為例闡述碳金融產(chǎn)品影響經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結構的作用機理，見圖2。

圖2 碳基金對產(chǎn)業(yè)結構的影響機制

2.碳金融市場建設的難題紓困

加強碳金融交易市場基礎設施建設的關鍵在于構建多層次、多產(chǎn)品的碳金融交易市場。Emanuele（2016）、Sun（2020）指出，完善碳定價機制、加強碳金融審慎監(jiān)管是加強碳金融市場基礎設施的關鍵手段。因此，加強碳金融產(chǎn)品研究、加強基礎設施建設、完善以上海為依托的全國性碳交易平臺建設，是推動我國碳金融交易市場有序發(fā)展的重中之重。

3.碳金融產(chǎn)品創(chuàng)新的制度激勵

未來應在現(xiàn)有的試點基礎上出臺相關政策激勵更多的碳金融產(chǎn)品創(chuàng)新（如開發(fā)碳信托、碳證券等產(chǎn)品）。通過擴大市場規(guī)模，完善風險控制機制，并不斷進行專業(yè)化提升，以專業(yè)化的碳金融產(chǎn)品，減少企業(yè)在碳配額交易中的潛在風險，降低履約成本，盤活碳金融資產(chǎn)，促進資金融通，提升碳金融服務的市場影響力。

（二）碳金融制度建設的法律對策

1.碳排放配額分配立法的層級優(yōu)化

未來應當提高碳排放配額分配法立法的法律位階。具體包括加快推進碳排放權交易管理條例、氣候變化法、碳交易法等高位階相關法律制度的建設，讓全國碳市場的運行建立在完備的法治建設基礎之上，穩(wěn)定交易主體的制度預期和市場預期（宋旭和賓暉，2021）。建議在充分吸收各方關于《碳排放權交易管理暫行條例》征求意見的基礎上，盡快出臺暫行條例，之后在此基礎上吸取更多有益經(jīng)驗，加緊出臺《碳排放權交易法》，以保護各方權利，并在此基礎上繼續(xù)制定《碳排放權交易配額分配法》，合理界定立法機關、行政機關在配額分配中的權力界限，并擴大碳排放義務主體范圍，進一步提高立法層級和立法質(zhì)量。

2.碳金融交易司法適用的細化規(guī)定

未來應當對碳金融交易糾紛進行類型化。通過結合碳排放權交易的相關立法文件，有針對性地制定碳交易的司法解釋，對碳交易過程中訂立合同可能出現(xiàn)的違約情形進行類型化，并出臺細致化的具體規(guī)定，從而使碳金融交易能夠獲得可預期和穩(wěn)定的司法保障。同時，生態(tài)環(huán)境部正與有關部門，包括全國人大有關部門溝通合作，希望能夠制定一部綜合性、專門性的應對氣候變化法，該法對于未來碳金融交易的運行機制也會產(chǎn)生重大影響。碳金融交易法律體系所涉及的相關法律設想見圖3。

圖3 碳金融交易涉及的法律體系設想

3.碳金融融資法律保障體系的制度設想

未來應當著重構建具有中國特色的環(huán)境、社會和公司治理（ESG）體系，完善環(huán)境信息披露機制。應當在商事法律層面貫徹落實ESG理念，完善各商事法律制度，為碳金融的發(fā)展注入源頭活水。具體來說，未來應當構建具有中國特色的ESG指標體系，可以采納赤道原則，參照這一國際“黃金準則”的理念、工具與方法，建立從決策到執(zhí)行、從制度到流程的ESG指標管理體系，有效披露碳金融相關信息，同時根據(jù)國際ESG信息披露標準制定披露原則，在此基礎上完善上位法，并制定《碳金融法》《綠色氣候基金法》，在修訂《商業(yè)銀行法》《公司法》《證券法》《保險法》《信托法》等商事法時引入ESG理念。未來碳金融融資領域的法律保障體系設想見圖4（施懿宸、鄧潔琳和樓瑀婷，2021）。

圖4 碳金融融資領域法律保障體系設想

4.環(huán)境司法與碳金融司法的聯(lián)動機制

碳金融司法保障問題的解決有賴于環(huán)境司法的助力。應當將碳金融案件分流至不同類型的法院，并培育大量精通碳金融相關業(yè)務的環(huán)境資源審判法官。應當將嚴重危害生態(tài)環(huán)境保護的碳金融案件交由環(huán)境資源審判庭審理，同時一并審理與該碳金融案相關的環(huán)境公益訴訟案。對沒有達到上述嚴重程度的碳金融案件，則應當交由綠色金融法庭審理。鑒于貴州省已有綠色金融法庭的相關試點且效果良好，建議上海依托全國碳交易平臺和上海金融法院的基礎設施優(yōu)勢，設立專門的綠色金融法庭，審理此類碳金融案件。相關經(jīng)驗可進一步在全國范圍內(nèi)推廣。