梅傲 羅迪

國際私法無疑是一門理論深度和邏輯密度都要求極高的法律學(xué)科，在歷經(jīng)數(shù)次學(xué)理爭鋒與實(shí)踐洗禮之后，其漸漸走上了“沖突正義”和“實(shí)質(zhì)正義”的平衡木，以“法律關(guān)系”+“連結(jié)點(diǎn)”+“特定法律體系”為基本結(jié)構(gòu)的法律選擇公式仍然占據(jù)重要席位?？v觀國際私法近八百年的歷史脈絡(luò)，有關(guān)沖突規(guī)范立法理念的爭論層出疊見，其在各種或批判爭鳴、或繼承發(fā)展、或激蕩融合的學(xué)說中不斷變革與演進(jìn)。究竟是以建立解決國際民商事法律沖突的統(tǒng)一規(guī)則，并追求判決結(jié)果一致性為使命，還是以維護(hù)國家主權(quán)利益為導(dǎo)向，并在此維度上保障相關(guān)當(dāng)事人權(quán)益為目標(biāo)？顯然，如果陷于這二者的爭論框架，則勢必會忽視國際民商事法律沖突的關(guān)鍵問題，即私人權(quán)益在發(fā)生沖突的多元法律體系間的保障。概言之，民商事法是以保障私人權(quán)利、維護(hù)私人秩序?yàn)樽罱K目標(biāo)，而以不同法域間平等主體之法律關(guān)系為調(diào)整對象的涉外民商事法仍然應(yīng)當(dāng)以維護(hù)私人合法權(quán)利為首要，重視私人之需求滿足與價(jià)值實(shí)現(xiàn)。因此，在重拾法律沖突之規(guī)則化解決進(jìn)路的現(xiàn)代國際私法中，無論以何種聯(lián)系選定法律關(guān)系之連結(jié)點(diǎn)，都應(yīng)當(dāng)從私法的人本價(jià)值出發(fā)，將其作為涉外民商事法解決沖突之統(tǒng)攝思想，并以此為本來指引連結(jié)點(diǎn)選擇之術(shù)。①參見梅傲：《“人本說”：國際私法一種新學(xué)說》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第2期，第153-166頁。如此才能在選法設(shè)計(jì)和法律適用之間實(shí)現(xiàn)最終價(jià)值的統(tǒng)一，促使我國民商事交往朝向合法、有序和正義之路前進(jìn)。

一、人本體現(xiàn)：連結(jié)點(diǎn)選擇的價(jià)值取向

國際私法的主要目標(biāo)是保證涉外民商事法律糾紛的合理解決，并對平等主體之間發(fā)生沖突的利益進(jìn)行衡量，最終實(shí)現(xiàn)私人權(quán)利確定、義務(wù)分配和秩序穩(wěn)定的任務(wù)。從所規(guī)范主體和調(diào)和利益的類型來說，國際私法自當(dāng)屬于以私人私權(quán)為核心的私法部門。其致力于打造平等穩(wěn)定的國際民商事秩序，并以涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人間的自由與平等為訴求。沖突法中的法律選擇方法，總體上可以歸納為聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)和正義標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)包括客觀地域和主觀意志兩種，而正義標(biāo)準(zhǔn)則意指個(gè)案結(jié)果的實(shí)質(zhì)公平。②參見袁發(fā)強(qiáng)：《法律選擇標(biāo)準(zhǔn)的多維性及其價(jià)值伸張》，《法律科學(xué)》2020年第4期，第73-83頁。前者反映法律的秩序價(jià)值，即法的可預(yù)見性和穩(wěn)定性，后者則體現(xiàn)法律的正義價(jià)值。在法律選擇和適用之過程中，前述二者并非必然沖突，也絕非簡單并列。相反，二者應(yīng)當(dāng)在共同的價(jià)值項(xiàng)下實(shí)現(xiàn)結(jié)合與平衡。這一共同的價(jià)值即是作為私法之目的、本源和尺度的“私權(quán)保護(hù)”，以此為連結(jié)點(diǎn)選擇的價(jià)值取向則是私法之應(yīng)然。

（一）人本與自由的法理探析

1.人本是法律的原生目的

法律是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的方式以維護(hù)社會秩序的特殊社會行為規(guī)范體系，③參見付子堂：《法理學(xué)初階》，法律出版社2015年版，第92頁。其本質(zhì)是為了保障社會的安全和民眾的幸福。之所以說人本是法律的原生目的，主要可從以下兩個(gè)方面來進(jìn)行解讀：一方面，社會本身是由無數(shù)的個(gè)人構(gòu)成的整體組織，其安全問題歸根結(jié)底是言及社會內(nèi)部的穩(wěn)定秩序，人人依照既定的規(guī)范體系作為與不作為，違反體系者即會面臨整體組織公認(rèn)規(guī)則的譴責(zé)。因此，用以維護(hù)私人社會安全之秩序本質(zhì)上是為組成社會之“人”所建立的，這里的“人”概指源于尊嚴(yán)、人格而形成的重要理論范疇，不是特指現(xiàn)實(shí)生活中的某個(gè)人，而是對人本質(zhì)之法律抽象。故而要將此處所指的為“人”建立與為“個(gè)人之私”建立區(qū)別開來。民眾幸福則是社會秩序得以遵守、規(guī)范和維護(hù)之結(jié)果。因此，從法律制定之期愿即社會安全與民眾幸福的維度來看，人本即是法律之目的。另一方面，人是具有獨(dú)立人格的法律主體，并且在道德哲學(xué)和法理學(xué)假設(shè)的范疇內(nèi)，是一個(gè)自主自律的主體。①參見[英]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第3頁。自主，即指人是具有理性思維和自主能力的，在法律上意味著人們能夠理性地從事法律行為，合理安排自己的生活。②參見胡玉鴻：《以人為本的法理解構(gòu)》，《政法論叢》2019年第1期，第24-35頁。自律，表明人能夠在一定的秩序框架內(nèi)自我約束并自我負(fù)責(zé)，有選擇權(quán)利和因此承擔(dān)責(zé)任的能力。恰如康德所言：“人最適合于服從他給自己規(guī)定的法律——或者是單獨(dú)給他規(guī)定的，或者給他與別人共同規(guī)定的法律?！雹踇德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第26頁。這里便揭示了人之責(zé)任并非來源于外部法律的施加，而是一個(gè)自律的主體自身所能預(yù)見并承擔(dān)的。以上要素構(gòu)成了人在法律框架內(nèi)的行為邏輯和理論基礎(chǔ)，如此一來，法律通過個(gè)人行為實(shí)現(xiàn)其預(yù)設(shè)之目的便具有了現(xiàn)實(shí)可行的理論依據(jù)。

人本是法律的原生目的，在“法律”界定的范圍之上有著深刻的意義。其一，就人與法律規(guī)則本身的關(guān)系而言，法律是由組成國家、社會之群體組織的人制定而成的，法律制定的目的最終也回溯到人之本身。其二，就人與國家、社會之間的關(guān)系而言，國家和社會是為了給人們創(chuàng)造幸福生活的安全、經(jīng)濟(jì)和制度條件而存在的。人本是法律之目的，尤其應(yīng)當(dāng)是私法之目的。私法本身即是為了確定私人利益分配和維護(hù)私人權(quán)利而制定的。同樣分屬私法部門的國際私法也應(yīng)當(dāng)貫徹人本這一目的。揭開人本實(shí)為私法目的之面紗，遂表明了國家和社會不可忽視人本利益之維護(hù)，應(yīng)當(dāng)給予私人權(quán)利和訴求以相當(dāng)?shù)淖鹬?，并在此基礎(chǔ)上穩(wěn)固人與人之間平等思想的扎根，進(jìn)而促成整個(gè)私人社會的平等交往與協(xié)調(diào)合作。④參見梅傲：《準(zhǔn)據(jù)法選擇的新方法：基于人本視角的研究》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期，第64-71頁。因此，人本是法律不得不考慮的主觀要素，也是國家和社會不得不予以尊重的客觀存在。

2.自由是私法的主要價(jià)值

在傳統(tǒng)法學(xué)研究中，法律所追求的基本價(jià)值主要有自由、秩序和正義，再加上法經(jīng)濟(jì)學(xué)中引進(jìn)的效率價(jià)值，對以人為本的法理探析可以圍繞這四項(xiàng)價(jià)值各自的作用與關(guān)系予以展開。價(jià)值本身就是一個(gè)由多種要素構(gòu)成、以多元形態(tài)存在的體系。①參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第166頁。“秩序”在這一體系中，往往承擔(dān)著“工具性”價(jià)值的角色，服務(wù)于自由、正義和效率價(jià)值，并為這些價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供基礎(chǔ)條件?！罢x”是法律價(jià)值體系的中心，是法律制度普遍追求的目標(biāo)，也是人們最為熟知和公允的價(jià)值?！靶省保鳛榻?jīng)濟(jì)學(xué)上的基本概念，通常被作為另一視角來探討權(quán)利分配的問題，并最終回歸到公正法律體系的塑造之上。無論是正義、秩序還是效率價(jià)值，都存在并依賴于社會的良好運(yùn)行。而自由意志是法律內(nèi)在規(guī)定性的必然要求，②參見楊震：《法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論》，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第208頁。其主要依托于人的獨(dú)立、自律與自主。在私法領(lǐng)域中，正義、秩序與效率價(jià)值所營造的都是良好的社會環(huán)境和適當(dāng)?shù)娜穗H界限，共同服務(wù)于人自身舒適而自主的生活，即人之自由。從這個(gè)角度來說，法律是承載著多元價(jià)值的綜合規(guī)范體系，除了維護(hù)正義之外，自由也是其崇尚且追求的核心價(jià)值。自由之于整個(gè)價(jià)值體系也當(dāng)然占據(jù)非常重要的地位。這一論點(diǎn)也可以借助阿馬蒂亞·森關(guān)于“以自由看待發(fā)展”的理論予以論證。該理論認(rèn)為自由基于評價(jià)性和實(shí)效性這兩個(gè)原因而處于發(fā)展的中心。前者指對社會進(jìn)步的評判以人們的自由是否得到增進(jìn)為首要標(biāo)準(zhǔn)，后者指發(fā)展的實(shí)現(xiàn)取決于人們自由的主體地位。③參見[印度]阿馬蒂亞·森：《以自由看待發(fā)展》，任賾、于真譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第2頁。私法的發(fā)展自然屬于廣泛意義上所指發(fā)展的應(yīng)有之義。因此，自由是評判一項(xiàng)私法制度進(jìn)步與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，而私法的發(fā)展進(jìn)步也依賴于人們主體自由的實(shí)現(xiàn)。私法始終為人制定，也與人為伴，人所關(guān)注的舒適、自由之生活也自然成為了私法不得不關(guān)注的因素，如何打造并實(shí)現(xiàn)人們向往的自由生活最終還是要落腳于“人”本身來加以思考。社會變遷或法律革新，很少能夠符合或促進(jìn)所有人的共同福祉，法律只能提供最基本的需求。④參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2009年版，第114-116頁。就私法領(lǐng)域而言，在秩序、正義、自由和效率當(dāng)中，自由顯然是人們所追尋的最為基本的需求，人們需要能自主決定自己的私人關(guān)系，尋求個(gè)人最為向往的生活。“自由是私法主要的價(jià)值”則是自不待言的。

從人本是私法的原生目的，再到自由是私法的主要價(jià)值，都是為了揭開私人本位之于法律的重要性。涉外民商事法律規(guī)范作為法律體系的組成部分，其必然也需要貫徹“以人為目的”的基本準(zhǔn)則，并以保護(hù)私人權(quán)益、維護(hù)私法秩序?yàn)橹行乃枷搿Ｗ鳛闆_突法核心的連結(jié)點(diǎn)選擇方法便能夠在這一思想下實(shí)現(xiàn)秩序價(jià)值與正義價(jià)值的平衡。

（二）私權(quán)視角下的價(jià)值發(fā)展

社會秩序是與法律永遠(yuǎn)分不開的話題，而正義卻是任何法律規(guī)則都力求達(dá)到的最為顯性的目標(biāo)。二者之間并不是相互沖突、棄車保帥的關(guān)系，但在沖突法的理論發(fā)展和實(shí)踐做法中確實(shí)因價(jià)值側(cè)重點(diǎn)的不同而形成了傳統(tǒng)沖突法學(xué)和現(xiàn)代沖突法學(xué)的分水嶺。①此處的傳統(tǒng)沖突法學(xué)和現(xiàn)代沖突法學(xué)的區(qū)分是基于價(jià)值取向的不同而作出的，為了描述的便利和清晰進(jìn)行。然而完全倒向一邊的價(jià)值取向并不能得出有關(guān)沖突法學(xué)絕對正確的規(guī)范設(shè)計(jì)結(jié)論。在以人為本的思想框架下，秩序價(jià)值與正義價(jià)值相互激蕩，再相互融合后，或許能為連結(jié)點(diǎn)的選擇注入新的思路。

1.傳統(tǒng)沖突法學(xué)的國家本位

“本位”是一種以基本觀念、基本目的、基本作用和基本任務(wù)等作為核心內(nèi)涵的工具性分析方法或研究模式。②參見肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第281-282頁。傳統(tǒng)沖突法以國家主權(quán)和利益作為規(guī)則和理論構(gòu)建的出發(fā)點(diǎn)，因此稱之為“國家本位”。意大利法則區(qū)別說圍繞本地法律進(jìn)行“人物法兩分”的研析，本意是在探求本國法律的適用范圍和背后主權(quán)國家的利益。受主權(quán)學(xué)說影響頗深的胡伯，就是基于對國家主權(quán)的認(rèn)識和研究，考察國家關(guān)系和國家利益，形成了外國法律適用的國際禮讓說。既得權(quán)說在一定條件下承認(rèn)依據(jù)外國法產(chǎn)生權(quán)利的同時(shí)，否定了外國法的效力，不論該理論最終的結(jié)論合理與否，其國家本位的色彩的確更加濃厚。庫克的“本地法說”則規(guī)定了不受限制的主權(quán)權(quán)力，并以法院地法作為國際私法的效力淵源。而對國際私法沖突法學(xué)說產(chǎn)生重要影響的薩維尼之“法律關(guān)系本座說”，雖然作出了國際法律共同體的假設(shè)，并在此基礎(chǔ)上探索解決國際法律沖突的統(tǒng)一規(guī)則，追求國際范圍內(nèi)同案判決結(jié)果的一致性。③See Yasamine J.Christopherson,Conflicted about Conflicts?:A Simple Introduction to Conflicts of Law,21 S.Carolina Lawyer 35(2009).但深究該理論本質(zhì)，其目的在于解決國家之間的法律沖突，調(diào)整國家之間的關(guān)系，其作用在于劃分國家主權(quán)涵射的范圍。因此，傳統(tǒng)沖突法范圍內(nèi)甚是活躍的各種學(xué)說，實(shí)際上或直接或間接地都受到了國家主權(quán)、國家利益之于國際私法的影響?？梢哉f以國家為本位，崇尚分配國家立法權(quán)是這個(gè)階段學(xué)說和理論的共同價(jià)值追求。它們強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范的確定性，進(jìn)而更加追求沖突法的形式正義。

從價(jià)值取向的角度來分析，這個(gè)時(shí)期的沖突法學(xué)說主要側(cè)重于對法律秩序價(jià)值的追求和確立。一方面，它們都基于國家的立場，把沖突法的設(shè)計(jì)和制定當(dāng)做實(shí)現(xiàn)本國統(tǒng)治，建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級利益之秩序的工具。另一方面，一旦實(shí)現(xiàn)了沖突法自身的公平，適用適當(dāng)國家的法律取得適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，最終保證同樣類型的案件在國際領(lǐng)域內(nèi)能實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致性，就能維護(hù)國際范圍內(nèi)多元法律體系共生的秩序。此時(shí)，對法律秩序價(jià)值的偏重更能解決宏觀層面上“法律沖突”的集合。如此的價(jià)值取向便決定了其并不關(guān)注個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正結(jié)果。因此，隨著20世紀(jì)美國沖突法“破規(guī)則，重方法”之革命浪潮的掀起，沖突法的發(fā)展開始轉(zhuǎn)向沖突正義和實(shí)體正義的融合之路，價(jià)值取向也從國家本位出發(fā)的秩序?yàn)橄龋D(zhuǎn)到從私人本位出發(fā)的個(gè)案正義。

2.現(xiàn)代沖突法學(xué)的私人本位

主張私人利益神圣不可侵犯，關(guān)注個(gè)人至上，并且認(rèn)為法律是以促進(jìn)、實(shí)現(xiàn)和維護(hù)個(gè)人自由為目標(biāo)的就是私人本位。私人本位觀念自17、18世紀(jì)萌芽并得到持續(xù)發(fā)展，崇尚個(gè)人價(jià)值、自由和權(quán)利。現(xiàn)代沖突法學(xué)由于受到?jīng)_突法革命的洗禮，開始剖析沖突法規(guī)則背后的立法目的，重視個(gè)案具體正義的落實(shí)和相關(guān)利益的維護(hù)。再加上私人本位價(jià)值觀念的影響，這個(gè)時(shí)期的沖突法學(xué)說開始關(guān)注個(gè)人利益，在私人關(guān)系之間或是考慮共同利益，或是尋找公平。①See David P.Stewart,Private International Law,The Rule of Law,and Economic Development,56 Villanova Law Review 607-630(2011).從價(jià)值取向的角度來說，側(cè)重于法律的正義價(jià)值，尤其是為私人謀取個(gè)案公正。指導(dǎo)性原則是使得沖突規(guī)則契合所指引的實(shí)體法背后之目的。例如，在侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)法規(guī)則設(shè)計(jì)的首要目的是幫助被侵權(quán)者恢復(fù)其所受損害，在當(dāng)事人之間達(dá)到公平，而不是首要關(guān)注社會公益。因此，沖突規(guī)則的設(shè)計(jì)也回應(yīng)實(shí)體法的要求，不將公共利益作為侵權(quán)領(lǐng)域沖突規(guī)范的基礎(chǔ)或首要考慮因素，而是回歸到個(gè)人利益的保護(hù)之上。

許多具有私權(quán)保護(hù)意義的現(xiàn)實(shí)做法在這個(gè)時(shí)期得以涌現(xiàn)。首先，有利原則開始在沖突規(guī)范中滋生并不斷發(fā)展。在國際民商事交往中，雖然交往、交易雙方是法律地位平等的私人主體，但由于社會地位和經(jīng)濟(jì)水平的差異，導(dǎo)致兩方主體間必會存在強(qiáng)弱之分。因此，要主張“個(gè)人至上”就不得不考慮法律關(guān)系弱方權(quán)益的傾斜保護(hù)。各種保護(hù)弱者利益的規(guī)則如“有利于消費(fèi)者”“有利于受雇者”“有利于被扶養(yǎng)人”等遂獲得規(guī)范認(rèn)可并得以確立。其次，選擇性沖突規(guī)范的大量采用。傳統(tǒng)沖突規(guī)范常常設(shè)置單個(gè)連結(jié)點(diǎn)以實(shí)現(xiàn)案件的地域聯(lián)系，但其強(qiáng)調(diào)空間上的最優(yōu)解決，無法實(shí)現(xiàn)案件結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義，②參見梅傲：《“人本”語境下的規(guī)則沖突與沖突規(guī)則》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第4期，第143-150頁。更無法保障涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人自身的利益保護(hù)。因此，在合同、遺囑、身份關(guān)系和行為能力等諸多當(dāng)事人極其關(guān)心且利益重大的領(lǐng)域采取選擇性沖突規(guī)范，設(shè)置多個(gè)連結(jié)點(diǎn)，并以“符合其一即可”作為法律適用的觸發(fā)條件，以期促成此類法律關(guān)系的成立。最后，當(dāng)事人合意選法和最密切聯(lián)系原則的采用。前者最大程度尊重了當(dāng)事人對法律關(guān)系的自治處分，后者則能在硬性連結(jié)點(diǎn)無法合理解決案件時(shí)起到補(bǔ)充或兜底的保護(hù)作用。

從沖突法學(xué)發(fā)展至今，追求規(guī)則確定性或是靈活性的爭論不休。但以私人為本應(yīng)是貫穿其中的主線思路，應(yīng)得到明示的認(rèn)可和不懈的堅(jiān)持。盡管由于價(jià)值取向的側(cè)重，造成了傳統(tǒng)沖突法學(xué)和現(xiàn)代沖突法學(xué)的分界。傳統(tǒng)沖突法學(xué)是站在國家主權(quán)的層面上運(yùn)用秩序價(jià)值，但現(xiàn)代沖突法學(xué)發(fā)展則應(yīng)站在私權(quán)立場上解讀秩序價(jià)值。私法領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)以私權(quán)秩序?yàn)橹?，因?yàn)楫?dāng)事人對于規(guī)則結(jié)果的預(yù)見性利益與個(gè)案結(jié)果的公正處理一樣，都是極其重要并需要尊重的。甚至在法律選擇開始之前，當(dāng)事人心中對于既定規(guī)則的利益分配結(jié)果更加關(guān)注，一旦此種結(jié)果指向不明，則會給當(dāng)事人帶來極大的不安。因此，在私人本位的總體思路下，秩序價(jià)值和正義價(jià)值當(dāng)是相互融合的，二者也要共同服務(wù)于私人利益的保護(hù)。

二、人本保護(hù)：連結(jié)點(diǎn)選擇的治理環(huán)境

沖突法的理論爭鋒經(jīng)歷了從“規(guī)則”到“方法”再回歸“規(guī)則”的變革，①第一個(gè)“規(guī)則”與“方法”的分界是美國20世紀(jì)沖突法革命，這期間的理論主張?jiān)诜尚问缴蠏仐壱?guī)則而注重“方法”。第二個(gè)“方法”與“規(guī)則”的分界是20世紀(jì)70年代以后，美國沖突法革命浪潮逐漸平息之后，基于個(gè)案分析方法帶來的不確定性讓當(dāng)代國際私法重拾對規(guī)則的信心。從美國《第二次沖突法重述》及這段時(shí)期以后的歐洲立法可以明曉。參見宋曉：《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第135-136頁。也經(jīng)歷了從國家本位逐步過渡到私人本位的過程。歷史證明，連結(jié)點(diǎn)選擇的規(guī)則方法仍然是解決涉外法律沖突的卓越方案。法理檢視，以私人利益為主，維護(hù)私人社會秩序也是規(guī)則制定和設(shè)計(jì)的首要思路。雖然國際民商事關(guān)系主要是平等主體之間的交往關(guān)系，但其仍然處于國家治理的社會結(jié)構(gòu)中，也同樣處于司法審判的法治環(huán)境下。對于我國來說，應(yīng)當(dāng)促成私人本位的主線思路與國家治理、司法裁量之間有效結(jié)合與互動的形成，在不涉及本國重大利益的領(lǐng)域內(nèi)注重私人關(guān)系的權(quán)利保護(hù)，實(shí)現(xiàn)內(nèi)外國人的平等對待，保證私人本位的理念能從一而終。進(jìn)而打造連結(jié)點(diǎn)選擇的有機(jī)治理環(huán)境，營造開放、友好與公平的營商環(huán)境。

（一）私法自治與國家治理的互動

1.國家治理對私法自治的內(nèi)部催化

國家治理系指一國之內(nèi)的治理，是國家治理者借助一定的理念、機(jī)構(gòu)、規(guī)范和人員等對國家的運(yùn)行進(jìn)行綜合整治的活動。①參見向玉喬：《國家治理的倫理意蘊(yùn)》，《中國社會科學(xué)》2016年第5期，第120-135頁。理性推進(jìn)國家治理對于營造國泰民安的社會秩序，創(chuàng)造人民福祉具有重要的意義。而私法自治實(shí)際上就是我們所熟知的意思自治，是私法領(lǐng)域的基本精神，以保證私人主體在法定范圍內(nèi)享有充分的自由為基本目的，其在合同、物權(quán)、婚姻、繼承等不同領(lǐng)域皆有不同程度的體現(xiàn)。然而當(dāng)今社會的不平衡發(fā)展已經(jīng)導(dǎo)致許多現(xiàn)實(shí)的問題，諸如就業(yè)歧視、社會福利等。因此，絕對的私法自治已不符合當(dāng)前的社會需要，因?yàn)楦魉街黧w的權(quán)益維護(hù)在此觀念下都僅僅只有形式公平，而無法達(dá)致實(shí)質(zhì)公平，公共利益和弱勢群體將無法得到應(yīng)有的維護(hù)和救濟(jì)。因此，國家治理體系在良法善治的基本價(jià)值框架內(nèi)，更加傾向于追求私法領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)質(zhì)平等。加之現(xiàn)代國家治理以法治為基本模式，公權(quán)力會基于維護(hù)公共利益、平衡弱者權(quán)益的考量而介入平等主體之間的法律關(guān)系。國家治理注重人的利益、幸福和發(fā)展，對私法自治進(jìn)行適當(dāng)限制的做法實(shí)際上構(gòu)成了二者之間的良性互動。因此，從這個(gè)意義上講，國家在給予私法自治以公法上限制的同時(shí)，實(shí)際上是在拓寬其自治范圍，并對其進(jìn)行有傾向性的保護(hù)。如此，更能夠幫助私法自治在國家治理的外部大環(huán)境中實(shí)現(xiàn)有效的內(nèi)部催化。因此，在沖突法領(lǐng)域中也出現(xiàn)了諸如公共秩序保留、直接適用的法以及保護(hù)弱者利益等制度和思想的身影。這些制度的實(shí)際運(yùn)行能夠幫助涉外民商事關(guān)系的內(nèi)外國當(dāng)事人的利益維護(hù)和正義伸張，進(jìn)而促進(jìn)內(nèi)外國民商事交往的進(jìn)行。

2.私法自治對國家治理的外圍限制

私法自治原則之所以能夠成為私法領(lǐng)域內(nèi)的基本原則，就在于其能夠給予私人受法律保護(hù)的，決定自己權(quán)利、事項(xiàng)的自主權(quán)，符合人對于自由發(fā)展的愿望。通常情況下，私法領(lǐng)域內(nèi)部活動都是主體基于自由、自愿和自主意識參與的，其內(nèi)在的隱含著不受不當(dāng)干預(yù)和自己行為自己負(fù)責(zé)的要求。其中，“不受不當(dāng)干預(yù)”既包括除行為主體以外的其他私主體不可有妨礙、侵害之行為，也包括公權(quán)力機(jī)關(guān)不可對其進(jìn)行不當(dāng)限制。因?yàn)閲夜珯?quán)力對私法領(lǐng)域的介入往往帶有限制之意，為了防止對私法自治的過度干預(yù)，公權(quán)力的介入應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，在合理的邊界內(nèi)予以介入。②參見齊恩平：《私法自治與民事政策的互動及檢視》，《政法論壇》2021年第1期，第54-67頁。何謂“合理的邊界”？這需要從公權(quán)力介入的內(nèi)容和形式上進(jìn)行分別定義。一方面，就形式而言，國家公權(quán)力對于私法自治的限制應(yīng)當(dāng)以法律明確規(guī)定的形式確定下來，如此才能對抗當(dāng)事人基于自由意志形成的協(xié)議關(guān)系。另一方面，就內(nèi)容而言，國家公權(quán)力的干預(yù)必須是基于國家治理、社會秩序等涉及公共利益的考慮，是為了社會群體共生共存之必要才對私法自治下的自由予以相應(yīng)程度的限制。概言之，形式與內(nèi)容上的雙重要求，也是私法自治對國家治理過程的外部限制。對應(yīng)到國際私法視域里，無論是作為國際私法“安全閥”的公共秩序保留制度，還是保護(hù)弱者權(quán)益的規(guī)則制定，都在法律中作出了明確的規(guī)定，后者還在連結(jié)點(diǎn)的具體設(shè)計(jì)上作出了調(diào)整。如此一來，囿于私法自治的理念，國家治理的范圍和限度才能得以界定和明確，國家治理與私法自治之間也能形成一種平衡模式。

（二）私權(quán)處分與司法裁量的平衡

1.自由裁量權(quán)：私權(quán)保護(hù)檢視之秤

盡管在私人領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人之間可以依據(jù)自由意志，按照自己的意思去設(shè)立、變更或終止法律關(guān)系。但很多情況下雙方當(dāng)事人并不能就權(quán)利義務(wù)的分配與履行情況完全達(dá)成一致，一旦雙方發(fā)生糾紛就需要訴諸法院以尋求公正判決。眾所周知，立法總是滯后的。無論是國內(nèi)民商事法律還是涉外民商事法律都無法預(yù)見所有法律關(guān)系中的全部情形，而且現(xiàn)有規(guī)則也無法保證所有同類案件都能在既定框架內(nèi)尋找到公正合理的結(jié)果。此時(shí)，個(gè)人利益的維護(hù)就來到了司法裁量這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要想實(shí)現(xiàn)私權(quán)利益保護(hù)和秩序維護(hù)的目標(biāo)價(jià)值，就要在私權(quán)處分與司法裁量之間做好平衡。一方面，要賦予規(guī)則應(yīng)用和裁決的司法者一定的自由裁量權(quán)，允許其根據(jù)具體案件的具體情況，作出最為公正的裁決。在沖突法領(lǐng)域則體現(xiàn)為允許法官在選擇性沖突規(guī)范或最密切聯(lián)系地的判定中享有充分的自主權(quán)，可以根據(jù)實(shí)際情況選擇案件最能得到公正處理的法律。另一方面，自由裁量權(quán)要始終貫徹私權(quán)保護(hù)的思想和理念，防止裁量的隨意性。因此，營造一個(gè)以人本關(guān)懷為指導(dǎo)思想的私權(quán)領(lǐng)域的外部司法環(huán)境，是實(shí)現(xiàn)私權(quán)保護(hù)的重要因素。

2.私權(quán)保護(hù)思想：裁量權(quán)補(bǔ)闕之理

司法實(shí)踐中自由裁量權(quán)的行使邊界實(shí)際上也不是能夠被簡單定義或窮盡列舉的。從優(yōu)勢上來講，其能夠彌補(bǔ)現(xiàn)有規(guī)則的僵硬和呆板，在規(guī)則缺失或空白時(shí)起到填補(bǔ)作用?？陀^來說，自由裁量權(quán)有使案件結(jié)果走向更為正義的可能性。但反過來，法官的自由裁量權(quán)在沒有被合理限制之前是存在缺陷的。案件中哪怕只有部分環(huán)節(jié)需要自由裁量，都會增加當(dāng)事人的不確定感。一旦結(jié)果不利于某一方，該方不信任、不服從裁決的可能性也會上升，進(jìn)而損害法律的公信力，影響私權(quán)保護(hù)的司法環(huán)境構(gòu)建。因此，應(yīng)當(dāng)以一種既能串聯(lián)起私權(quán)與公權(quán)，又能貫穿法律制定、適用和實(shí)施全過程的統(tǒng)領(lǐng)思想以作補(bǔ)闕之用。在私法領(lǐng)域中，私權(quán)保護(hù)思想便當(dāng)然成為這一角色。因?yàn)?，私法是為人制定，以服?wù)于人的自由和發(fā)展為宗旨，以合理分配、保護(hù)私人利益，解決私人糾紛，維護(hù)私人社會秩序?yàn)樽罱K目標(biāo)。享有自由裁量權(quán)的司法者是整個(gè)私權(quán)保護(hù)體系中最為活躍的因素，私權(quán)保護(hù)思想可以與此種活躍性和不確定性進(jìn)行中和，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)體系的穩(wěn)固。在沖突法領(lǐng)域，由于最密切聯(lián)系原則的入法，法官在保護(hù)弱方利益等各種情況下享有根據(jù)情況判定適用何種法律的自由裁量權(quán)。①參見梅傲：《外國法適用新理論：“人本說”》，《湖北社會科學(xué)》2014年第6期，第152-157頁。此時(shí)以私權(quán)保護(hù)思想作為裁量權(quán)補(bǔ)闕之理才能夠回歸到最密切聯(lián)系原則入法之目的上，并最終使案件結(jié)果走向正義。

三、人本導(dǎo)向：連結(jié)點(diǎn)選擇的規(guī)則體系

縱觀沖突規(guī)范的發(fā)展歷程，傳統(tǒng)沖突法學(xué)過于追求沖突規(guī)范的確定性，但卻走向了因規(guī)則僵固而被諸多學(xué)者批判的道路。②參見宋曉：《國際私法與民法典的分與合》，《法學(xué)研究》2017年第1期，第175-195頁?，F(xiàn)代沖突法學(xué)雖然更加強(qiáng)調(diào)沖突規(guī)范的靈活性，卻也走上了因彈性連結(jié)因素過于泛濫而面臨“規(guī)則無效，原則至上”的困境。故開始出現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則的特征性履行方法和對意思自治設(shè)定一定限制的做法。這就說明了絕對的硬性連結(jié)點(diǎn)或彈性連結(jié)點(diǎn)都不符合沖突法的發(fā)展現(xiàn)實(shí)。連結(jié)點(diǎn)選擇的規(guī)則構(gòu)建應(yīng)當(dāng)在以私人利益為重、維護(hù)私法秩序的前提下進(jìn)行優(yōu)化，兼顧法律的秩序價(jià)值和正義價(jià)值。因此，連結(jié)點(diǎn)選擇的規(guī)則體系將產(chǎn)生三個(gè)適用位次。首先，出于私權(quán)自治的基本內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，在處理案件時(shí)優(yōu)先適用當(dāng)事人自己選擇的法律。其次，在法律關(guān)系明了清晰的傳統(tǒng)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人對于規(guī)則預(yù)見性和法律安定性的期望，廣泛應(yīng)用硬性連結(jié)點(diǎn)便于當(dāng)事人預(yù)知自己及他人行為之后果，能明知自己在法定范圍內(nèi)所能擁有的自由限度。最后，為了保證個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的落實(shí)，可以適用最密切聯(lián)系原則等增強(qiáng)規(guī)范靈活性，并與同樣需要以私權(quán)保護(hù)作為指導(dǎo)思想的司法自由裁量環(huán)節(jié)結(jié)合起來。以上遂成為私權(quán)保護(hù)思想之下，連結(jié)點(diǎn)選擇規(guī)則體系的搭建路徑。

（一）第一順位：尊重私人自主處分之合意選法

從羅馬公私法劃分之際，私法原則即被認(rèn)為是可以由當(dāng)事人協(xié)議予以變更的法律，即任意性規(guī)范。私法自治之意義在于其給個(gè)人提供受法律保護(hù)的自由，使得個(gè)人有自主決定自己事項(xiàng)、權(quán)利的可能性，這同時(shí)也是私法自治的優(yōu)越性。③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。該原則天然地包括了排除不當(dāng)干預(yù)、自己責(zé)任和以公共政策為邊界等內(nèi)涵。私法自治原則當(dāng)然輻射至含有私法屬性的所有領(lǐng)域。因此，私法自治也是涉外民商事沖突規(guī)范內(nèi)意思自治原則的理論依據(jù)。明確提出當(dāng)事人合意選擇連結(jié)點(diǎn)的思想最早見之于17世紀(jì)，杜摩蘭主張?jiān)诤贤I(lǐng)域運(yùn)用“意思自治”原則。直至19世紀(jì)，在自由資本主義鼎盛發(fā)展的背景之下，意思自治原則與當(dāng)時(shí)盛行的“契約自由”觀念相一致，由此獲得了眾多法學(xué)家的支持。尤其是孟西尼在基于私法是屬人領(lǐng)域，并服務(wù)于私人利益的思想之下，將意思自治原則發(fā)展為其理論中的“自由原則”。即“契約當(dāng)事人有權(quán)選擇契約應(yīng)適用的法律”。由此可見，私法自治原則到?jīng)_突法領(lǐng)域的合意選擇連結(jié)點(diǎn)的演變是自然且必然的。這一點(diǎn)從意思自治原則在沖突法領(lǐng)域的發(fā)展和擴(kuò)張也得以明見，其已經(jīng)輻射到合同領(lǐng)域以外的其他法律關(guān)系，諸如侵權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)、遺囑和夫妻財(cái)產(chǎn)等。私權(quán)領(lǐng)域是意思自治原則天然的生長土壤，意思自治也符合人在私權(quán)領(lǐng)域自主處分事項(xiàng)和追求自由全面發(fā)展的期望。因?yàn)橐馑甲灾卧瓌t之所以能得到世界范圍內(nèi)各國的普遍認(rèn)可也在于其支持當(dāng)事人對合同所適用法律之可預(yù)見性和確定性的追求。①See Mo Zhang,Party Autonomy and Beyond:An International Perspective of Contractual Choice of Law，20 Emory International Law Review 511-562(2006).但無論意思自治如何，當(dāng)涉及國家、社會重大公共利益和弱者利益保護(hù)時(shí)，其應(yīng)該受到一定程度的限制，如此才能完全符合私法維護(hù)的實(shí)質(zhì)公平和私人社會的穩(wěn)定秩序。

（二）第二順位：符合私人預(yù)期利益之既定規(guī)則

1.規(guī)則預(yù)見性是構(gòu)建私法秩序的內(nèi)在要求

良好的社會秩序有賴于法律規(guī)范的指引作用。明確、穩(wěn)定的法律能夠讓身處社會集群中的個(gè)人清楚作為與不作為的后果，也能判斷和衡量他人行為合法與否，從而避免各行為主體之間的摩擦和碰撞。人人遵守規(guī)則法定的權(quán)利邊界，用文明的方式解決沖突，社會由此進(jìn)入有序狀態(tài)。因此，秩序應(yīng)當(dāng)是生活在社會中的個(gè)體要尋求自由、安定、有序和合法生活的保障，構(gòu)建具有可預(yù)見性的確定規(guī)則即是達(dá)成此種秩序的內(nèi)在要求。然而這些本質(zhì)上都是為了滿足人之需求，保護(hù)人之利益。對于涉外民商事法律關(guān)系的任一方當(dāng)事人來說，規(guī)則的確定性或許是最先也是最快能滿足他們需求的方式。如果自己之行為可能會受到他國法律的規(guī)范，那么在行為之前能通過既定的規(guī)則知曉行為之后果，則能減輕因個(gè)人面對未知之法律調(diào)整的無所適從。②See Thomas G.Gucdj,The Theory of the Lois de Police,A Functional Trend in Continental Private International Law:A Comparative Analysis with Modern American Theories,39 The American Journal of Comparative Law 661-697(1991).可以說，案件的正義與否是前述需求完成以后才會加以考慮的，而且法律規(guī)則的穩(wěn)定最終也能指向正義的弘揚(yáng)。有鑒于此，排除當(dāng)事人能夠通過自覺選法預(yù)測行為后果的合同、繼承等領(lǐng)域外，對于發(fā)生頻次極高的諸如婚姻、侵權(quán)、物權(quán)等傳統(tǒng)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)首先保證規(guī)則的確定性和可預(yù)見性，以符合保護(hù)私人利益之私人本位的要求。

2.法律安定性是私人權(quán)利關(guān)系的外部保障

私人的權(quán)利關(guān)系在根據(jù)法定規(guī)則或內(nèi)心合意成立的同時(shí)，就會進(jìn)入現(xiàn)行法律框架所允許和支持的權(quán)利義務(wù)分配階段。雙方此時(shí)基于誠實(shí)信用原則和對法律公信力的信賴，根據(jù)現(xiàn)有關(guān)系進(jìn)行利益安排。一旦規(guī)則發(fā)生改變，就會對原本已定的利益格局和當(dāng)事人合理的預(yù)期后果產(chǎn)生不利影響。因此，法律的安定性也在于要求國家行為的安定性，①參見戴建華：《論法的安定性原則》，《法學(xué)評論》2020年第5期，第41-46頁。意味著國家公權(quán)力機(jī)關(guān)也不能朝令夕改，要遵守嚴(yán)格立法程序，以此保障公民的信賴?yán)婧突緳?quán)利。如此，在沖突法領(lǐng)域，內(nèi)外國法律的沖突規(guī)范制定更要尊重當(dāng)事人對于法律后果可預(yù)測性的要求和對法律權(quán)益的合理期待。既要保證規(guī)則的明確性，又要保證整個(gè)法律適用過程中權(quán)力機(jī)關(guān)不恣意干涉。如果涉外法律關(guān)系的任一方在既有規(guī)則的指引下知曉自己的權(quán)利、財(cái)產(chǎn)乃至交往關(guān)系能夠得到內(nèi)外國法律相同的尊重，就更加能夠促進(jìn)涉外民商事交往的積極性。因此，基于對私人權(quán)義關(guān)系進(jìn)行充分外部保障的考慮，也應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)領(lǐng)域盡可能適用指向更加明確的硬性連結(jié)點(diǎn)，保證法律的安定性。

（三）第三順位：維護(hù)私人切實(shí)正義之兩大原則

在傳統(tǒng)國際私法理論與20世紀(jì)沖突法革命相互激蕩的影響之下，國際私法呈現(xiàn)出“沖突正義”和“實(shí)質(zhì)正義”的雙螺旋發(fā)展結(jié)構(gòu)。簡而言之，就是在依據(jù)特定的連結(jié)因素將案件場所化于特定法域的同時(shí)，使案件的法律適用向著特定的實(shí)體方向發(fā)展。②參見宋曉：《當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第149頁。通過對規(guī)則靈活性和開放性的追求，對內(nèi)容目的性和政策性的考量，來達(dá)成實(shí)質(zhì)正義的目標(biāo)。與此同時(shí)，采用各種方式充分考慮個(gè)案公平，能最大化實(shí)現(xiàn)私人利益，也符合沖突規(guī)則需要以私人作為本位的統(tǒng)領(lǐng)思想。因此，作為軟化沖突規(guī)則的兩大原則，必然會登上沖突法發(fā)展的歷史舞臺。除了當(dāng)事人合意選法的連結(jié)點(diǎn)外，最密切聯(lián)系原則和有利原則也是強(qiáng)化實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)力武器。

1.最密切聯(lián)系：促進(jìn)私人的利益維護(hù)

連結(jié)點(diǎn)是沖突規(guī)范“范圍”中所要解決問題之實(shí)質(zhì)，通常在與之有最重要聯(lián)系的要素中進(jìn)行比對選用。③參見崔相龍：《論連結(jié)點(diǎn)的孤立與矯正》，《法律科學(xué)》2011年第5期，第172-182頁。因此，適用與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律，本身就是連結(jié)點(diǎn)的要求。為法律關(guān)系設(shè)定系屬，并以連結(jié)點(diǎn)作為法律選擇的公式樞紐是自薩維尼“法律關(guān)系本座說”時(shí)代就開啟的法律選擇方法。而其所使用的“本座”實(shí)際上也是含義最貼近于“最密切聯(lián)系地”的表述。因此，最密切聯(lián)系原則本身即是連結(jié)點(diǎn)選擇的思想之源。最密切聯(lián)系通常都會作為兜底條款而被加以原則性的規(guī)定。首先，是因?yàn)樗磉B結(jié)點(diǎn)選擇的背后實(shí)質(zhì)。其次，是因?yàn)樗w現(xiàn)了沖突規(guī)范的軟化趨勢，增強(qiáng)了規(guī)則的靈活性、客觀性和合理性，有助于實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)質(zhì)正義。最后，也是最為重要的原因就是它深刻地體現(xiàn)了以當(dāng)事人的合理期待和利益目標(biāo)為重的思想。因?yàn)樗椒ò讣淖罱K解決都是以定紛止?fàn)?，對?dāng)事人之間的利益分配做合理處理，維護(hù)私人秩序?yàn)槟繕?biāo)的。而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不僅需要規(guī)則思想上的提煉與貫穿，同時(shí)需要外部司法環(huán)境的推動，因?yàn)槭怯伤痉ㄕ咄ㄟ^自由裁量的方式來實(shí)現(xiàn)規(guī)則思想和實(shí)質(zhì)正義之間的對應(yīng)作用。因此，還是要對其進(jìn)行一定的限制，諸如特征性履行方法的使用，才能真正實(shí)現(xiàn)軟化規(guī)則以致實(shí)質(zhì)正義之目的。否則，即會使當(dāng)事人的利益走向反而變得不夠清晰和確定。

2.有利原則：實(shí)現(xiàn)私人的平等保護(hù)

涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人雖然法律地位平等，但必然會因?yàn)榻?jīng)濟(jì)水平、文化程度等多種因素導(dǎo)致當(dāng)事人之間出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)上的強(qiáng)弱之分。如果忽視客觀存在的現(xiàn)實(shí)不平等，而僅僅考慮規(guī)則上的形式公平，就會使整個(gè)社會走向不公平的結(jié)果。同時(shí)，基于人本關(guān)懷的立場，實(shí)質(zhì)公平才更加符合人長期發(fā)展和追求自由、幸福的期望。然而，要想實(shí)現(xiàn)私人社會的實(shí)質(zhì)公平，就必須通過法律規(guī)則對這些“弱勢群體”予以傾斜性的保護(hù)。①參見梅傲：《論涉外民商事審判中的選法規(guī)則》，《北方法學(xué)》2016年第2期，第110-121頁。對弱者權(quán)益予以保護(hù)的規(guī)則化表現(xiàn)形式主要有兩種：其一，是直接對連結(jié)點(diǎn)做細(xì)致化、特定化的處理。在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下稱《法律適用法》）中的典型表現(xiàn)是針對消費(fèi)者和受雇者，在其對應(yīng)的合同關(guān)系中做傾斜性保護(hù)規(guī)定。其二，是在選擇性沖突規(guī)范中增設(shè)“有利于”的表述。在我國《法律適用法》中的典型表現(xiàn)是針對被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人的規(guī)則。此種方式在保證規(guī)則適用結(jié)果具備確定性、可預(yù)見性和一致性的同時(shí)，又增加了沖突規(guī)范的靈活性，使其更加貼近弱者利益保護(hù)之目的。有利原則的規(guī)則化更加符合規(guī)范軟化和實(shí)質(zhì)正義追求的目標(biāo)，對于弱者利益的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)在人本關(guān)懷的理念下持續(xù)進(jìn)行，從而促進(jìn)沖突規(guī)范向更加合理和客觀的方向發(fā)展。

四、人本發(fā)展：連結(jié)點(diǎn)選擇的時(shí)代新思

（一）私權(quán)保護(hù)：新興領(lǐng)域選法困境的破解進(jìn)路

如前所述，連結(jié)點(diǎn)是將法律關(guān)系與特定法域聯(lián)系起來的關(guān)鍵樞紐。在傳統(tǒng)國際私法建立在以地緣為界劃分的國家權(quán)力的管轄范圍的基礎(chǔ)上，其連結(jié)點(diǎn)的選擇，不可避免地打上了“地理定位”的烙印。②參見肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第418頁。因此，在傳統(tǒng)理論上，為每一種法律關(guān)系尋找最真實(shí)聯(lián)系的地域似乎是沖突規(guī)范產(chǎn)生作用的必備條件。然而，互聯(lián)網(wǎng)的興起不可避免地給現(xiàn)有沖突規(guī)范的運(yùn)行常態(tài)帶來阻礙?；ヂ?lián)網(wǎng)是現(xiàn)實(shí)物理世界在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，但其法律關(guān)系的變幻卻不是現(xiàn)實(shí)世界的簡單轉(zhuǎn)換。相反，國際法律行為的時(shí)間流程大幅縮短，空間連結(jié)也充滿了偶然性和多變性。諸如，人工智能的發(fā)展給傳統(tǒng)侵權(quán)領(lǐng)域帶來了沖擊，“侵權(quán)行為地”的認(rèn)定也因互聯(lián)網(wǎng)傳輸介質(zhì)的特性而變得復(fù)雜。指引現(xiàn)有領(lǐng)域法律關(guān)系的硬性連結(jié)點(diǎn)無法完全適配網(wǎng)絡(luò)空間，而更多未知關(guān)系還有待新技術(shù)革命的發(fā)掘。由此，產(chǎn)生了沖突法范圍內(nèi)的“新興領(lǐng)域”概念?，F(xiàn)行規(guī)則無法有效解決此種矛盾時(shí)，選法困境便由此產(chǎn)生。破解困境的進(jìn)路當(dāng)然是厘清新興領(lǐng)域的個(gè)中法律關(guān)系，探尋該法律關(guān)系的“最重要事實(shí)”，更新沖突規(guī)范的連結(jié)點(diǎn)。然而新興領(lǐng)域之所以稱之為“新興”，其根本原因在于法律關(guān)系的復(fù)雜性和未知性與解決此類糾紛的及時(shí)性和迫切性之間的矛盾。立法總是滯后的，在調(diào)整該類法律關(guān)系的適當(dāng)沖突規(guī)范制定出來之前，應(yīng)當(dāng)以怎樣的規(guī)范對其予以調(diào)整呢？很顯然，因應(yīng)之道是要遵循私權(quán)保護(hù)的思想，靈活運(yùn)用“最密切聯(lián)系”之連結(jié)點(diǎn)，在法律適用過程中回歸到對法律關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益衡量與保護(hù)之上。當(dāng)然，這個(gè)過程絕不是“口號式”的號召即能實(shí)現(xiàn)的，它依賴于司法實(shí)踐中以最大程度保障私人權(quán)利為裁判原則的“自由裁量權(quán)”。同時(shí)，它還需要“原則+環(huán)境+規(guī)則”的體系作用，才能更加順利地開展。以此暫解新興領(lǐng)域選法之困，為后續(xù)規(guī)則的更新預(yù)留思考的空間與時(shí)間。

（二）范圍革命：私人關(guān)系全面保護(hù)的未來之勢

縱觀沖突法的發(fā)展歷程，其研究中心幾經(jīng)變革，由意大利到法國、荷蘭、德國和英國，再到現(xiàn)如今的美國，①參見許慶坤：《美國沖突法理論嬗變的法理——從法律形式主義到法律現(xiàn)實(shí)主義》，商務(wù)印書館2009年版，第2頁。其中學(xué)說理論也各有見地，多有建樹。②意大利巴托魯斯（Bartolus）的法則區(qū)別說被公認(rèn)為是國際私法誕生之標(biāo)志，并以此為研究中心展開了沖突法理論的研究。后又有法國杜摩蘭（Dumoulin）和達(dá)讓特萊（D’Argentré），荷蘭胡伯（Huber）、德國薩維尼（Savigny）和英國戴西（Dicey）。到“二戰(zhàn)”以后，美國沖突法煥發(fā)新生并逐漸成為研究中心。不僅有眾多學(xué)術(shù)理論，諸如柯里（B.Currie）政府利益分析說、萊弗拉爾（Leflar）優(yōu)法理論、里斯（Reese）最密切聯(lián)系原則，還有以《沖突法重述》（目前已啟動到第三次）編纂為研究成果的革新之作。時(shí)至今日，我國學(xué)者對于沖突法基本理論和規(guī)則制定的研究仍然層出疊見、常談常新。但是，絕大部分的研究都集中于關(guān)注“系屬”本身的選法理論、構(gòu)建思路或其中連結(jié)點(diǎn)的選取和變換，③關(guān)于近年來沖突法研究的視角與方法，參見張春良：《體系選法論：在規(guī)則與方法之間》，《政法論壇》2019年第5期；袁發(fā)強(qiáng)：《法律選擇標(biāo)準(zhǔn)的多維性及其價(jià)值伸張》，《法律科學(xué)》2020年第4期；梁艷艷：《沖突規(guī)則的重構(gòu)——以美國〈第三次沖突法重述〉為視角》，《政法論壇》2017年第4期；等等。而同樣作為沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)組成部分的“范圍”研究卻還未見成效。如今，作為規(guī)制國內(nèi)民商事領(lǐng)域法律關(guān)系的《民法典》幾經(jīng)打磨已然問世，而以涉外民商事關(guān)系作為規(guī)制對象的《涉外民事關(guān)系法律適用法》此時(shí)則已實(shí)施近10年。相比《民法典》明確且精細(xì)的條文規(guī)定，僅僅包含52個(gè)條文的《法律適用法》未免相形見絀。盡管現(xiàn)有選法理論的多元化確實(shí)成為了當(dāng)前沖突法發(fā)展的現(xiàn)象，并引導(dǎo)著選法規(guī)則在確定性和靈活性、形式正義和實(shí)質(zhì)正義之間尋求平衡，①參見梁艷艷：《沖突規(guī)則的重構(gòu)——以美國〈第三次沖突法重述〉為視角》，《政法論壇》2017年第4期，第150-160頁。進(jìn)而探尋選法體系的優(yōu)化與進(jìn)路。然而以上問題的探討最終都會回歸到連結(jié)點(diǎn)的選擇和優(yōu)化之上。現(xiàn)有連結(jié)點(diǎn)無論做怎樣排列組合的設(shè)置，都是在現(xiàn)行《法律適用法》的范圍框架內(nèi)進(jìn)行，其既不能匹配當(dāng)前《民法典》多元精細(xì)的體例、結(jié)構(gòu)和規(guī)則，無法實(shí)現(xiàn)對所有私法關(guān)系的完整保護(hù)；又不能應(yīng)對人工智能發(fā)展給國際私法傳統(tǒng)范圍劃分帶來的沖擊。鑒于此，在不斷掀起的沖突法革命浪潮中，“范圍”革命是其能煥發(fā)新生的助推之力，又是能豐富連結(jié)點(diǎn)數(shù)量和類型的活水之源，更是實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)私人權(quán)益，打造良好國際民商事秩序的因應(yīng)之法。

那么，“范圍”革命的開山之徑應(yīng)當(dāng)如何呢？這就需要回歸到?jīng)_突法與實(shí)體法的有機(jī)關(guān)系之上加以思考。沖突法在整個(gè)國際私法中起著指向標(biāo)的作用，通過連結(jié)點(diǎn)的設(shè)置，為每一涉外民商事關(guān)系確定相應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，進(jìn)而解決法律沖突。實(shí)體法則是真正涉及當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法條，經(jīng)過沖突規(guī)范的指定即成為前述所說的準(zhǔn)據(jù)法，其間往往蘊(yùn)含了法律規(guī)制目的和私權(quán)保護(hù)理念，體現(xiàn)了立法者之于文化、經(jīng)濟(jì)和社會背景的諸多考量。因此，實(shí)體法的學(xué)說與體系構(gòu)造往往會影響沖突規(guī)范的設(shè)置。故而立足于實(shí)體法的體例結(jié)構(gòu)，考慮法律規(guī)制之目的，對于拓寬“范圍”、對焦“連結(jié)點(diǎn)”，進(jìn)而形成更加精細(xì)、明確和專業(yè)的沖突規(guī)范來說大有裨益。圍繞這一思路，“范圍”革命的具體開展可以有以下兩種路徑：其一，對焦與細(xì)化。以現(xiàn)有的《法律適用法》規(guī)則為出發(fā)點(diǎn)，從學(xué)理上對規(guī)則設(shè)置的“范圍”與“系屬”進(jìn)行檢視界定，實(shí)現(xiàn)彼此之間的對焦與細(xì)化。有學(xué)者已在涉外代理領(lǐng)域開展了對此種路徑的探索，其從功能識別和目的識別的思路出發(fā)，回歸代理權(quán)的學(xué)說立場和理論分類，具體是將《法律適用法》第16條第1款的“代理”精準(zhǔn)定位到“意定代理”之上。②基于對《法律適用法》第16條“代理”解釋的兩種觀點(diǎn)（其一認(rèn)為第16條第1款是“代理”的上位概念，而第2款僅指委托代理；其二認(rèn)為按照各國普遍做法，機(jī)關(guān)代理、訴訟代理和法定代理不屬第16條規(guī)制范圍），采用學(xué)理分類，運(yùn)用功能和目的分析方法對意定、機(jī)關(guān)和法定代理做分別闡述，最終將16條定位于“意定代理”。參見林強(qiáng)：《涉外代理關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法》，《法學(xué)研究》2020年第6期，第186-206頁?；谇笆鰧?shí)體法的學(xué)理分析結(jié)果，進(jìn)一步對“代理行為地”和“意思自治”這兩個(gè)連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行細(xì)致界定。對前者輔以推定、擬制和補(bǔ)漏等規(guī)則，對后者加以文義和擴(kuò)張解釋等方法，幫助本條主客觀連結(jié)點(diǎn)的運(yùn)用。再比如，合同本身就是一個(gè)內(nèi)部門類眾多的龐大體系，對其可以從立法目的之角度開展細(xì)化、分類規(guī)定的工作。《法律適用法》已然考慮到了部分特殊情形，諸如要對消費(fèi)者、勞動者予以傾斜保護(hù)，因而采取了對消費(fèi)者合同和勞動合同作出單獨(dú)規(guī)定的處理，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱方利益的目的。除此之外，對合同的學(xué)理劃分進(jìn)行深入研究應(yīng)該也能發(fā)現(xiàn)其中存有特殊的地方，進(jìn)而對該領(lǐng)域的“范圍”進(jìn)行細(xì)化和拓寬。其二，比較與革新。一方面，結(jié)合《民法典》的編章體例，進(jìn)行“范圍”和“系屬”的對應(yīng)設(shè)置，進(jìn)而保證國內(nèi)私法關(guān)系都能在沖突法中找到歸類，使得國內(nèi)實(shí)體法和沖突法間形成有效的呼應(yīng)體系；另一方面，還需要進(jìn)行域內(nèi)外私法關(guān)系的比較，使沖突規(guī)范的概念輻射范圍更廣，以確保整個(gè)體系的“無漏洞化”。如此一來，沖突規(guī)范能加速實(shí)現(xiàn)專業(yè)化、結(jié)構(gòu)化和體系化的進(jìn)程。沖突規(guī)范的“范圍”得以精細(xì)化和廣泛化的同時(shí)，相應(yīng)的連結(jié)點(diǎn)數(shù)量也會上升。整個(gè)沖突法領(lǐng)域的研究即會呈現(xiàn)螺旋式前進(jìn)的局面，既能滿足現(xiàn)實(shí)關(guān)系的需要，又能突破理論研究的桎梏。私權(quán)保護(hù)的價(jià)值需求能夠得到更為充分的保障，涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人也能更好地追求個(gè)人的自由與正義。

五、結(jié)語

堅(jiān)持私權(quán)保護(hù)，促進(jìn)人的全面發(fā)展不僅是法律目的之法理學(xué)解構(gòu)，也是中國現(xiàn)代法律體系建設(shè)的核心思想。涉外民商事法律也因其天然的私法屬性而應(yīng)當(dāng)以保障私人權(quán)利，維護(hù)私人秩序?yàn)槭滓?。如此，?gòu)建沖突法規(guī)則和法律適用過程的基本價(jià)值取向應(yīng)以私權(quán)保護(hù)為主導(dǎo)思想，同時(shí)要致力于達(dá)成法律之秩序價(jià)值和正義價(jià)值的協(xié)調(diào)一致。在此理論基礎(chǔ)之上，沖突法不僅要以形式正義為先導(dǎo)，達(dá)成實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果，還要在保證此結(jié)果的同時(shí)，以人對于規(guī)則與結(jié)果的預(yù)見利益，事先規(guī)范自身和評價(jià)他人行為的需要為中心。是故，堅(jiān)持連結(jié)點(diǎn)選擇的三個(gè)適用位次是應(yīng)有之義。然而，無論規(guī)則的設(shè)計(jì)和制定如何變化，都不能脫離私權(quán)保護(hù)的根本思想。我們既要以此為核心思想，不斷深入系屬規(guī)則的研究，又要開拓“范圍”革命的疆場，為未來更加廣泛的、精細(xì)的沖突法體系構(gòu)建輸送智力支持。我們期待同時(shí)也暢想在私權(quán)保護(hù)法律價(jià)值的引導(dǎo)下，未來涉外民商事交往更加積極地開展，全球范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)文化更加頻繁地交流，整個(gè)私人社會的國內(nèi)與國際秩序都和諧有序，人們最終都能在此框架下實(shí)現(xiàn)自由、平等和幸福的追求。