呂江 趙靖

2020年9月，國家主席習近平指出：“中國將提高國家自主貢獻力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值，努力爭取2060年前實現碳中和”。①習近平：《在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上的講話》，《人民日報》2020年9月23日，第3版。隨后幾個月時間內，又有近70多個國家和地區(qū)公布了本國的碳峰值、碳中和目標。②參見李麗旻等：《全球唱響綠色轉型主旋律》，《中國能源報》2020年12月28日，第12版。無疑，碳達峰、碳中和已成為當前全球應對氣候變化的基本訴求。而這其中，擴大可再生能源的國際投資成為實現這一訴求不可或缺的組成部分。然而，作為能源投資領域唯一的綜合性多邊條約，《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty,ECT）在促進和保護可再生能源投資方面的表現卻不盡如人意。多起依其提起的訴訟、仲裁均凸顯出對可再生能源投資的負面影響。①根據聯合國貿易發(fā)展委員會的統(tǒng)計，投資者依據《能源憲章條約》共提起64起可再生能源投資仲裁案件，東道國分別是西班牙（47件）、意大利（9件）、捷克（6件）、羅馬尼亞（1件）、保加利亞（1件），投資者還在西班牙的國內法院提起多件訴訟，指責西班牙補貼制度變動損害投資者權益。中國已是世界上最大的可再生能源投資國，②中國從2010年至2019年可再生能源投資額為8180億美元，居世界首位，美國投資額為3923億美元，歐洲投資額為7194億美元。See Frankfurt School-UNEP Centre,Global Trends in Renewable Energy Investment 2020,https://www.fs-unep-centre.org/wp-content/uploads/2020/06/GTR_2020.pdf,visited on 5 February 2021.再加之“一帶一路”建設的發(fā)展需要，③例如，作為“一帶一路”建設的綱領性文件，2015年國家發(fā)展改革委、外交部、商務部發(fā)布的《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》強調，積極推動風電、太陽能等清潔、可再生能源合作，在投資貿易中突出生態(tài)文明理念，加強生態(tài)環(huán)境、生態(tài)多樣性和應對氣候變化合作，共建綠色絲綢之路。參見國家發(fā)展改革委、外交部、商務部：《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，《人民日報》2015年9月23日，第4版。未來倘若中國加入該組織，則不僅要考慮能源供應的安全問題，同時也應關注可再生能源的國際投資爭端解決。

由是，本文以當前《能源憲章條約》下可再生能源投資爭端中出現的法律問題為視角，分析《能源憲章條約》對可再生能源投資規(guī)制的法律罅隙，進而指出未來可行的法律進路，以及中國所應采取的策略及路徑選擇。

一、《能源憲章條約》下可再生能源投資爭端的緣起與現狀

通過對可再生能源發(fā)電項目予以補貼，歐洲國家吸引了大量國外投資者，使其可再生能源產業(yè)獲得迅猛發(fā)展。但自2012年起，因可再生能源投資補貼政策的變動，西班牙、捷克、意大利等ECT成員紛紛被投資者訴諸國際仲裁庭。

（一）《能源憲章條約》下可再生能源投資爭端的緣起

1997年，西班牙出臺Electricity Sector Law 54/1997，為可再生能源電力的上網電價補貼(Feed-in Tariff，FIT)確立起基本框架，1998年的Royal Decree 2818/1998（Royal Decree，RD）正式創(chuàng)設了西班牙可再生能源發(fā)電激勵制度。意大利與捷克也在21世紀初紛紛確立了可再生能源發(fā)電的補貼制度。西班牙在RD 436/2004及RD 661/2007中大幅拓展激勵制度，可再生能源電力可直售供應商獲取額外收益（Feed-in Premium，FIP）或以固定的補貼價格（FIT）售電給市場。④See Sana Zeeshan Shirazi & Syed Mohammad Zeeshan Shirazi,Review of Spanish Renewable Energy Policy to Encourage Investment in Solar Photovoltaic,4 Journal of Renewable and Sustainable Energy 3(2012).這些法律舉措吸引了大量國外投資者進入到西班牙可再生能源行業(yè)，使其一躍成為全球風電與光伏的領跑者。①See Itziar Martínez de Alegría Mancisidor,European Union’s Renewable Energy Sources and Energy Efficiency Policy Review:The Spanish Perspective,13 Renewable and Sustainable Energy Reviews 112(2009).

然而，2008年全球經濟危機爆發(fā)，大量資本為規(guī)避風險瘋狂涌入提供可再生能源發(fā)電補貼的國家。為維護經濟的穩(wěn)定與可持續(xù)，西班牙政府于2008年9月出臺RD 1578/2008，一方面削減安裝在屋頂及立面的光伏發(fā)電設備補貼，另一方面對補貼進行限額以減少FIT對經濟的影響。②See Luigi Dusonchet & Enrico Telaretti,Economic Analysis of Different Supporting Policies for the Production of Electrical Energy by Solar Photovoltaics in Western European Union Countries,38 Energy Policy 3304(2010).結果，西班牙光伏新增裝機從2008年的2500兆瓦直接銳減到2009年的375兆瓦。③See Sana Zeeshan Shirazi & Syed Mohammad Zeeshan Shirazi,Review of Spanish Renewable Energy Policy to Encourage Investment in Solar Photovoltaic,4 Journal of Renewable and Sustainable Energy 4(2012).2010年出臺的RD 1614/2010則再次對光熱與風力發(fā)電獲得補貼的時長進行了限制。

即便如此，至2012年底政府的補貼赤字已達260億歐元。④西班牙因累積的補貼赤字面臨巨大的債務壓力。政府的公共債務從2007年GDP總額的40%飆升到2011年的80%，電力系統(tǒng)的“上網電價補貼”赤字是主要原因，從2005年到2013年，電力系統(tǒng)的花費增長2.2倍，而收入只增長了1倍，對可再生能源電力的補貼是唯一且最大的支出。See IEA,Energy Policies of IEA Countries Spain 2015 Review,https://iea.blob.core.windows.net/assets/2b3ca35b-3ff7-4c70-b59c-7093ac4b1b51/IDR_Spain2015.pdf,visited on 10 February 2021.為徹底扭轉這一局面，西班牙政府進一步出臺Royal Decree Law 2/2013（Royal Decree Law，RDL），開始取消自2004年建立起來的激勵制度，生產商在補貼模式中只有FIT這一種選擇。⑤See Carmen Otero García-Castrillón,Spain and Investment Arbitration:The Renewable Energy Explosion,17 CIGI Investor-State Arbitration Series Paper 4-5(2016).到2013年7月，出臺的RDL 9/2013最終徹底廢除之前的上網電價補貼制度，而之后的2014年RD 413/2014，則引入全新的制度，即合格可再生能源生產者須獲得“合理”費率的投資回報，但實際上所謂合理費率所帶來的收益卻遠遠低于之前FIT制度下的補貼。

西班牙可再生能源補貼政策的急遽變化，使其可再生能源領域出現了極度混亂。2013年，14個本國投資者以西班牙政府的措施引發(fā)了法律不確定，且有溯及既往的違法性質為由，將其告上法庭。⑥See Fernando Dias Simo~es,When Green Incentives Go Pale:Investment Arbitration and Renewable Energy Policymaking,45 Denver Journal of International Law & Policy 259(2017).但由于國內法庭沒有支持投資者的訴求，促使國外投資者最終選擇訴諸國際投資仲裁，甚至西班牙本國的大型跨國公司也紛紛利用國外關聯公司啟動ECT的投資者與國家間爭端解決（Investor State Dispute Settlement，ISDS）機制。①See Kyla Tienhaara & Christian Downie,Risky Business?The Energy Charter Treaty,Renewable Energy,and Investor-State Disputes,24 Global Governance 458(2018).同一時期，捷克與意大利也在調整其可再生能源補貼制度，捷克對光伏發(fā)電設備的營收開始征稅，意大利對獲得補貼的項目規(guī)模及啟動時間作出限制，②See Yulia S.Selivanova,Changes in Renewables Support Policy and Investment Protection under the Energy Charter Treaty:Analysis of Jurisprudence and Outlook for the Current Arbitration Cases,33 ICSID Review 435(2018).雖同樣招致國外投資者提起國際投資仲裁，但造成的影響尚無西班牙嚴重。

（二）《能源憲章條約》下可再生能源投資爭端的現狀

根據本文的統(tǒng)計，從2011年訴西班牙第一案開始，ECT下可再生能源投資爭端目前共有64件。東道國分別是西班牙（47件）、意大利（9件）、捷克（6件）、羅馬尼亞（1件）、保加利亞（1件），均為歐盟成員國。西班牙47件案件中，已作出裁決的有17件，仲裁庭支持東道國有3件，③這3個案件分別為Charanne and Construction Investments v.Spain，Isolux v.Spain及Stadtwerke München and Others v.Spain，均認定西班牙沒有違反條約義務。支持投資者的14件，④這14個案件分別為The PV Investors v.Spain，RREEF v.Spain，Eiser and Energía Solar v.Spain，Antin v.Spain，NextEra v.Spain，Masdar Solar v.Spain，InfraRed and Others v.Spain，Watkins Holdings v.Spain，SolEs Badajoz v.Spain，OperaFund and Schwab v.Spain，Novenergia v.Spain，Foresight and Others v.Spain，Cube Infrastructure v.Spain，9REN Holding v.Spain，均認定西班牙違反ECT第10（1）條義務，應當賠償投資者的損失，主要認定東道國調整補貼措施違反公平公正待遇義務。尚未作出裁決的仍有29件，另有1件案件沒有繼續(xù)進行。意大利9件案件中，已作出裁決的有5件，支持東道國的3件，⑤這3個案件分別為Blusun v.Italy，Belenergia v.Italy及Sun Reserve v.Italy，均認定意大利沒有違反條約義務。支持投資者的2件，⑥這2個案件分別為Greentech and NovEnergia v.Italy及CEF Energia v.Italy，均認定意大利違反ECT第10（1）條義務，應當賠償投資者的損失。尚未作出裁決的有4件。捷克6件案件均已作出裁決，支持東道國的5件，⑦這5個案件分別為Antaris and G?de v.Czech Republic，Europa Nova v.Czech Republic，I.C.W.v.Czech Republic，Photovoltaik Knopf v.Czech Republic及Voltaic Network v.Czech Republic，均認定捷克沒有違反條約義務。支持投資者的1件。⑧這個案件為Natland and Others v.Czech Republic。羅馬尼亞及保加利亞的案件尚未作出裁決。從案件規(guī)模及結果來看，西班牙涉案數量最多且多敗訴；意大利與捷克均涉案較少。此外，西班牙、意大利、捷克三國針對敗訴案件進行了相應法律反擊。①這些法律反擊包括：針對國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）仲裁庭作出的裁決提起ICSID裁決撤銷程序，針對斯德哥爾摩商會仲裁院（Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，SCC）仲裁庭作出的裁決及根據聯合國貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL）仲裁規(guī)則組成臨時仲裁庭作出的裁決提起國內司法審查程序，由當地法院作出是否撤銷裁決的裁定。特別是，Eiser and Energía Solar v.Spain案裁決在2020年6月被ICSID完全撤銷，標志著西班牙在法律救濟中取得了重要突破。審理此案裁決撤銷程序的特別委員會認為：仲裁員亞歷山德羅夫（Alexandrov）與專家報告提供者布萊托集團（Brattle Group）在多起案件中有共事的事實，但該仲裁員未向爭議方及其他仲裁員披露，在審理過程中存在明顯的偏見，仲裁庭組成不適當且背離了基本的程序規(guī)則，將該裁決予以撤銷。See Annulment Proceeding Between Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à.R.I.and The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/36,Decision on The Kingdom of Spain’s Application for Annulment.

二、《能源憲章條約》下可再生能源投資爭端的爭議焦點

在已決案件中，東道國與各案投資者分別就程序上仲裁庭是否具有管轄權，實體上東道國是否違反保護投資義務進行了論辯。

（一）仲裁庭管轄權的爭議焦點

從相關案件來看，有關仲裁庭是否有管轄權主要集中在四個爭議焦點上，即投資者身份是否符合ETC規(guī)定、對歐盟內部投資爭端是否具有管轄權、對東道國稅收措施是否具有管轄權、東道國能否適用ECT第17條拒絕仲裁庭管轄。以上除稅收措施外，仲裁庭均未支持東道國的管轄權異議。具體理由如下：

1.投資者身份是否符合ECT規(guī)定

西班牙認為，那些提起仲裁的國外投資者，其實際控制人其實是西班牙國民、加拿大國民、阿聯酋國民及美國公司，②西班牙舉證聲稱，Charanne案投資者實際控制人是西班牙國民，Isolux案投資者實際控制人是西班牙國民及加拿大國民，Masdar案投資者實際控制人來自阿聯酋迪拜，NextEra案投資者實際控制人是美國公司。這些人均不符合“外國投資者”的身份。仲裁庭認為，ECT除要求投資者符合締約國法律組建外并無其他要求，不需要刺破公司的面紗，西班牙所提實際控制人的說法是經濟觀點而非法律觀點。此外，西班牙也沒有提出任何證據證明公司結構存在欺詐，并證明刺破公司面紗是正當的。故仲裁庭認為，ECT未將本國國民及非締約國國民最終控制的實體排除在投資保護的適用范圍之外，進而駁回了此項異議。①See Charanne B.V.& Construction Investments S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2012/062),Final Award,paras.413-417;Isolux Infrastructure Netherlands,B.V.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2013/153),Award,paras.661-674;Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/14/1,Award,para.201;NextEra Energy Global Holdings B.V.and NextEra Energy Spain Holdings B.V.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/14/11,Decision on Jurisdiction,Liability and Quantum Principles,paras.205-211.

2.仲裁庭是否對歐盟內部投資爭端具有管轄權

西班牙認為，首先，投資者來自歐盟成員國，東道國也是歐盟成員國，均為歐盟的一部分，不應適用ECT第26條的爭端解決機制。其次，歐盟委員會提交的法庭之友報告指出，ECT存在隱藏的分離條款，投資爭端解決機制將歐盟成員國間的關系分離，與歐盟法相悖。最后，歐盟法不允許投資者與國家的投資爭端提交國際投資仲裁，歐盟投資保護制度的適用應當優(yōu)先于ECT。

仲裁庭則對上述觀點予以駁斥。仲裁庭認為，第一，歐盟及其成員國均為ECT締約方，均可作為東道國被訴。仲裁案是締約方投資者向歐盟的成員國提起，并非向歐盟提起，依據的也是該成員國的行為而非歐盟行為，成員國在國際投資仲裁中擁有獨立的法律地位。第二，依據《維也納條約法公約》的解釋規(guī)則，ECT條款并不能被解釋為造成歐盟成員國間關系分離。第三，仲裁庭的管轄權來自ECT而非歐盟法。而《歐洲聯盟運行條約》（The Treaty on the Functioning of The European Union，TFEU）第267條與第344條所禁止提交的條約解釋及應用爭端，②TFEU第267條主要規(guī)定歐盟法院對歐盟基礎條約享有解釋的權力，第344條規(guī)定成員國不應將歐盟基礎條約的解釋及應用的爭端采用條約規(guī)定以外的方式解決。系成員國間而非私主體與成員國間產生的，目的是保持歐盟法院對歐盟法的最終解釋權，適用范圍是有限的，歐盟法并未禁止提交投資者與東道國爭端至仲裁。第四，ECT第26條第6款表述的可適用的國際法規(guī)則及原則只能在實體認定上適用，③ECT第26條第6款規(guī)定仲裁庭應根據條約與可適用的國際法規(guī)則及原則解決爭議問題。而不能決定管轄權，也不能解讀出歐盟投資保護機制的適用優(yōu)先于ECT。東道國援引歐盟法及判例是試圖曲解ECT條款的解釋。

3.仲裁庭是否對東道國的稅收措施具有管轄權

西班牙認為，其Law 15/2012（TVPEE）是對電力生產價值征收7%的稅收規(guī)定，根據ECT第21條稅收例外條款，仲裁庭對于稅收措施沒有管轄權。對此，仲裁庭接受了西班牙的異議，認為仲裁庭沒有管轄權。④需要強調的是，仲裁庭在接受西班牙的異議時，同時指出，如果征稅并非出于公共目的，而是非善意地針對特定投資者，不能作為例外排除管轄權。在國際仲裁案例中，最為典型的例子是尤科斯案，仲裁庭認為俄羅斯對尤科斯公司征稅的行為并不是善意的。當然，仲裁庭之所以接受西班牙管轄權異議的理由，是因為它們均認可TVPEE是出于善意的。See RosinvestCo UK Ltd.v.the Russian Federation,SCC Case No.V079/2005,Award;Yukos Universal Limited(Isle of Man)v.the Russian Federation,CPA Case No.AA/227,Award.但值得注意的是，捷克頒布太陽能稅（Solar Levy）對光伏發(fā)電投資者的營收征稅，仲裁庭認為該稅收的性質和目標是為了削減補貼和逃避國際法律責任，因此并未排除對該項措施的管轄權。

4.東道國能否適用ECT第17條拒絕仲裁庭行使管轄權

ECT第17條規(guī)定，如果投資者在締約國境內沒有實質性商業(yè)活動，東道國可以拒絕給予投資者條約第三部分的利益。處理該異議的仲裁庭對東道國能否在仲裁程序開始后適用第17條存在分歧，但以投資者有實質性商業(yè)活動為由否決了東道國的異議。Isolux v.Spain案（以下稱“Isolux案”）仲裁庭提到，第17條屬于條約第三部分投資促進與保護的內容，處理的是爭端可受理性的問題，并不能決定第五部分爭端解決機制的管轄權問題。仲裁庭有權對東道國的拒絕授惠行為及影響作出裁決，如果排除管轄權，那將會剝奪投資者提出解決第17條適用爭端的權利。①See Isolux Infrastructure Netherlands,B.V.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2013/153),Award,paras.706-716.

（二）東道國是否違反實體義務的爭議焦點

有關東道國是否違反實體義務的爭議，主要集中在三個方面，即東道國行為是否構成間接征收、是否違反保護傘條款以及是否違反公平公正待遇。對此，除仲裁庭認定是否違反公正公正待遇的爭議較大外，大多數仲裁庭認為東道國沒有違反間接征收和保護傘條款。具體理由如下：

1.東道國行為是否構成間接征收

投資者認為東道國變更補貼制度，雖然既沒有完全破壞投資的價值，也沒讓投資者對投資失去控制，但減少了可再生能源發(fā)電設備的收益，構成對收益的間接征收。多案仲裁庭認為，投資者的投資并非收益而是公司的股份，投資者并非已經享有或控制未來的收益，構成間接征收必須是爭議措施有全部或部分剝奪投資者作為股東權利的效果。盡管爭議措施影響了設備的盈利能力，但并沒有破壞投資的全部經濟價值，也沒有剝奪投資者對資產的所有權及控制權，投資者依然持有公司股份，所持股的公司仍在運營且產生收益，公司資產也并未被全部或部分剝奪。故東道國僅僅使投資者的收益減少不滿足構成間接征收的條件，仲裁庭均否決了此項訴請。

2.東道國行為是否違反保護傘條款

所謂保護傘條款，是指ECT第10條第1款的最后一句，即每一締約方在與另一締約方的投資者或投資項目簽訂合約時，應當履行相應義務。②See ECT,Article 10(1).“Each Contracting Party shall observe any obligations it has entered into with an Investor or an Investment of an Investor of any other Contracting Party.”保護傘條款通常要求投資者與東道國訂立具體的合同以達成特殊承諾。投資者卻認為，相應義務（any obligation）的用詞表示東道國不僅應當遵守與投資者的合同承諾，而且包括法律框架下的義務。多案仲裁庭認為，投資者并未與東道國達成合同，只是受東道國頒布的普遍適用的法律規(guī)制。法律和行政法規(guī)可以對特定外國投資者作出特殊承諾，但爭議的法律及行政法規(guī)是對國內外投資者的普遍規(guī)制，不包含特殊承諾，故仲裁庭并不認為違反保護傘條款。Greentech and NovEnergia v.Italy案（以下稱“Greentech案”）仲裁庭是少有對保護傘條款持寬泛解釋主張的，認為普遍適用的法律法規(guī)也可以引起保護傘條款中的義務。①See Greentech Energy Systems A/S,NovEnergia II Energy & Environment(SCA)SICAR,and NovEnergia II Italian Portfolio SA v.The Italian Republic,SCC Arbitration V(2015/095),Final Award,paras.464-466.

此外，多案仲裁庭在認定是否違反間接征收及保護傘條款義務時，均提到了司法經濟性（judicial economy）原則。如Eiser and Energía Solar v.Spain案（以下稱“Eiser案”）仲裁庭認為，投資者提出的東道國行為違反公平公正待遇、構成間接征收、采取不合理措施損害投資及違反保護傘條款的四項主張，都是基于同樣的事實理由，而東道國是否給予投資者公平公正待遇，為評價東道國行為提供了最合適的法律背景，對此的認定無疑能達到一并解決其他訴求的旨趣。因此，出于司法經濟性的考量，不再審理其他主張，只認定東道國行為是否違反公平公正待遇。②See Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à.R.I.v.The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/36,Award,paras.352-356.其他仲裁案也有類似表述。不難看出投資者提出東道國行為構成間接征收及違反保護傘條款，在仲裁庭看來只是違反公平公正待遇義務主張的重復，不需要著重考慮。

3.東道國行為是否違反公平公正待遇

東道國行為是否違反公平公正待遇是仲裁庭審理過程中最具爭議的焦點，ECT第10條第1款只要求東道國給予投資者公平公正待遇，待遇的內容卻不夠明確，從而造成不同仲裁庭對公平公正待遇產生不同理解，并作出不同的裁決。具體而言，主要體現在對公平公正待遇的內容認識差異和裁決認定差異上。

（1）仲裁庭對公平公正待遇內容的認識差異

這種認識差異主要體現在四種不同的認識觀點上。第一種觀點認為公平公正待遇包括多項內容。如Eiser案仲裁庭認為，公平公正待遇包括法律的穩(wěn)定性與透明度，投資時所依賴的制度不會徹底改變的合法期待（legitimate expectation）。①See Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à.R.I.v.The Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/36,Award,paras.379-381.一些仲裁庭也采取了這樣的觀點，但不同仲裁庭列舉的內容存在出入。②如Masdar案、Foresight and Others v.Spain案、Antin案、RREEF案、SolEs Badajoz v.Spain案、PV案、Stadwerke案、Sun Reserve v.Italy案、Greentech案、Photovoltaik Knopf v.Czech Republic案、Voltaic Network v.Czech Republic案、I.C.W.v.Czech Republic案及Europa Nova v.Czech Republic案仲裁庭。第二種觀點認為公平公正待遇最重要的就是合法期待。如Charanne and Construction Investments v.Spain案（以下稱“Charanne案”）仲裁庭認為，投資者合法期待的存在是認定是否違反公平公正待遇的重要因素，而是否對投資者有特殊承諾，制度是否合理、不成比例及違背公共利益的變動，都是認定合法期待的基礎。③See Charanne B.V.& Construction Investments S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2012/062),Final Award,paras.486-514.同樣亦有多案仲裁庭持此種觀點。④如Novenergia v.Spain案、Isolux案、NextEra案、InfraRed and Others v.Spain案、Watkins Holdings v.Spain案、OperaFund and Schwab v.Spain案、Belenergia v.Italy案、CEF Energia v.Italy案、Antaris and Go~de v.Czech Republic案仲裁庭。第三種觀點認為合法期待不是認定違反公平公正待遇的必然標準。Cube Infrastructure v.Spain案（以下稱“Cube案”）仲裁庭認為，合法期待在判斷是否違反公平公正待遇時是常見的、便利的，但投資者合法期待的破滅并不必然違反公平公正待遇，而是賴以投資的基本期待破滅。⑤See Cube Infrastructure Fund Sicav and Others v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/15/20,Decision on Jurisdiction,Liability and Partial Decision on Quantum,paras.386-410.9REN Holding v.Spain案（以下稱“9REN案”）仲裁庭亦認為，破壞投資者的合法期待并不必然導致違反公平公正待遇。⑥See 9REN Holding S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/15/15,Award,paras.308-311.第四種觀點則直接認為公平公正待遇就是國際習慣法下的待遇。⑦如Blusun v.Italy案仲裁庭。

（2）仲裁庭認定東道國是否違反公平公正待遇的差異

關于東道國是否違反公平公正待遇，也存在四類不同的認定差異：第一類是認為東道國制度變動對投資者影響較小，故東道國不違反公平公正待遇。在Charanne案中，仲裁庭認為，投資者的合法期待是指規(guī)制投資的制度沒有不合理、不成比例及與公共利益相悖的變動，而西班牙2010年的制度變動并非不合理或不成比例，沒有破壞投資者的合法期待，故認定西班牙沒有違反條約義務。⑧See Charanne B.V.& Construction Investments S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2012/062),Final Award,paras.476-540.Isolux案也選擇了支持西班牙，因為仲裁庭認定投資者于2012年10月進行投資時，根據制度已經產生變動的現實，投資者不能期待制度不會繼續(xù)變動，其唯一的合法期待是獲得合理收益，而新的補貼制度也給予投資者合理收益，故認定西班牙沒有違反公平公正待遇。①See Isolux Infrastructure Netherlands,B.V.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2013/153),Award,paras.781-815.Belenergia v.Italy案仲裁庭選擇支持意大利的原因與Isolux案頗為相似，認為投資者都未經歷完整的制度變動過程。至于Blusun v.Italy案、Sun Reserve v.Italy案仲裁庭及捷克案件仲裁庭都認為補貼制度變動對投資者影響較小，因此不違反公平公正待遇。

第二類是認定東道國不違反公平公正待遇，但在解釋方面意欲在東道國與投資者之間尋求平衡。例如，在Stadtwerke案中，投資者的項目經歷了從豐厚補貼到完全廢除補貼的過程。投資者主張法律法規(guī)提供了穩(wěn)定性承諾，因此可以期待發(fā)電設備在使用周期內能夠獲得穩(wěn)定收益。但仲裁庭認為投資者的合法期待以投資時產生的期待為準，投資者不能證明西班牙向投資者提供了不削減穩(wěn)定報酬的保證，謹慎的投資者也不應該期待能在設備使用周期內獲得法律上穩(wěn)定的收益，這樣的期待既不合理也不合法，故西班牙沒有違反公平公正待遇。②Stadwerke München Gmbh,Rwe Innogy Gmbh,and Others v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/15/1,Award,paras.263-308.由是可知，仲裁庭一方面考慮到西班牙變更補貼制度的原因，另一方面對投資者受到的影響進行評估，最終作出支持東道國的裁決，保障了東道國對可再生能源發(fā)電行業(yè)的合理規(guī)制權，同時又在東道國與投資者利益之間找尋某種平衡。

第三類是認定東道國破壞投資者合法期待，因此違反公平公正待遇。多案仲裁庭結合制度變動的完整過程認為，投資者的合法期待是補貼制度不會根本性變動，而采用新補貼制度的行為破壞了投資者的合法期待。③如Eiser and Energía Solar v.Spain案、Antin v.Spain案、Novenergia v.Spain案、Foresight and Others v.Spain案、SolEs Badajoz v.Spain案、Watkins Holdings v.Spain案、OperaFund and Schwab v.Spain案。在Cube案中，仲裁庭認為補貼制度不會進行重大變動或徹底廢除是投資者的基本期待，該案用“基本期待”一詞試圖區(qū)別于其他案件中所援用的“合法期待”，但說理過程并無本質差異。④See Cube Infrastructure Fund Sicav and Others v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/15/20,Decision on Jurisdiction,Liability and Partial Decision on Quantum,paras.386-442.Masdar Solar v.Spain案（以下稱“Masdar案”）與NextEra v.Spain案（以下稱“NextEra案”）投資者均有與西班牙能源當局的書信往來，仲裁庭認為這構成對投資者的特殊承諾，投資者有制度變更不會破壞其投資安全與生存的合法期待，西班牙破壞合法期待因而違反公平公正待遇。RREEF v.Spain案（以下稱“RREEF案”）與The PV Investors v.Spain案仲裁庭認為，投資者的合法期待是獲得合理收益，允許補貼制度進行合理及公平的變動，通過比較投資者合理的稅后收益率與實際的稅后收益率，認為東道國沒有保證投資者獲得合理收益因而違反公平公正待遇。①See RREEF Infrastructure(G.P.)Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/30,Decision on Responsibility and on the Principles of Quantum,paras.378-399,589;The PV Investors v.Kingdom of Spain,PCA Case No.2012-14,Final Award,paras.586-620.

第四類則認為東道國只要制度變更即是違反公平公正待遇。CEF Energia v.Italy案與Greentech案仲裁庭對東道國規(guī)制權采取最為嚴苛的態(tài)度，認為意大利給予投資者特殊承諾，修改補貼制度即破壞投資者的合法期待，繼而違反公平公正待遇。

由是觀之，以上仲裁庭普遍認為根據補貼制度條款的表述，投資者的合法期待是補貼制度不會根本性變動?？隙|道國具有調整補貼制度的權力，但不應當越過界限破壞投資者的合法期待。西班牙等東道國采用新補貼制度的行為破壞了投資者的合法期待，因此違反公平公正待遇。

三、對《能源憲章條約》下可再生能源投資保護的制度反思

（一）投資者與東道國之間的利益平衡問題

可再生能源發(fā)電行業(yè)具有快速變革的現實背景，東道國難免需要對補貼制度進行調整，但可再生能源投資案的實踐反映出ECT在規(guī)制可再生能源投資時，不能契合可再生能源發(fā)展的實際，難以平衡投資者與東道國的利益。

1.仲裁庭認定公平公正待遇的不一致會影響政府行為的決斷

肇始于20世紀50年代《哈瓦那憲章》和美國《友好通商航海條約》的公平公正待遇，盡管在投資條約中得到普遍認可，但對于其具體內容的界定上卻始終存在爭議。②See Barnali Choudhury,Evolution or Devolution?Defining Fair and Equitable Treatment in International Investment Law,6 Journal of World Investment & Trade 320(2005).這也就造成東道國違反公平公正待遇成為目前國際投資仲裁中投資者最主要的訴因之一。③See UNCTAD,Special Update on Investor-State Dispute Settlement:Facts and Figures,3 IIA Issues Note 6(2017).毫無疑問，條約的文本規(guī)定對判斷公平公正待遇內容是至關重要的，但鑒于ECT表述的簡潔性，造成上述仲裁實踐中對公平公正待遇的不同立場。而國際仲裁庭不必依循先例，以及沒有上訴機構的現實，使得難以形成一致的判例法，這也是該條款被詬病為存在不一致性與不可預測性的原因。

此外，對公平公正待遇內容的不同解釋還導致與保護傘條款及穩(wěn)定性條款①“穩(wěn)定性條款”是指投資者與東道國締結的國際投資合同中的一種法律條款，旨在穩(wěn)定長期投資項目于簽訂投資合同之時的情勢，管理所產生的政治風險。參見劉素霞：《國際能源合同穩(wěn)定性條款研究》，中國社會科學出版社2018年版，第19頁。適用的界限模糊。國際投資仲裁實踐中，越來越多的仲裁庭將合法期待作為公平公正待遇的重要內容，仲裁庭裁判是否違反公平公正待遇的標準成為東道國通過法律或者合同作出制度穩(wěn)定性的特殊承諾后，制度變動破壞投資者的合法期待即違反公平公正待遇。②See Diego Zannoni,The Legitimate Expectation of Regulatory Stability under the Energy Charter Treaty,33 Leiden Journal of International Law 464(2020).Masdar案及NextEra案仲裁庭通過西班牙給投資者的回信，認定東道國對投資者有特殊承諾，違反承諾則構成違反公平公正待遇，是否違反保護傘條款的主張不予考慮，這種解釋方法似乎把公平公正待遇視為廣泛解釋的保護傘條款。另有多個仲裁庭認為，西班牙行政法規(guī)中對穩(wěn)定性的表述，構成該法規(guī)的穩(wěn)定性條款，對此進行變動則違反公平公正待遇。這里將投資者與東道國投資合同中的概念引入，有混淆穩(wěn)定性條款與公平公正待遇之嫌。

從以上可以看出，國際投資仲裁的廣泛實踐事實上將ECT的公平公正待遇做成了一個口袋條款，各種解釋都囊括在內，同時與其他條約義務存在適用界限不明的問題。國際仲裁庭對公平公正待遇認定的不一致，對東道國準確理解所承擔的保護投資義務產生嚴重影響，進而限制其規(guī)制外資的權力。③參見梁開銀：《公平公正待遇條款的法方法困境及出路》，《中國法學》2015年第6期，第184頁。如果國家和政府機構事先不知道何種行為可能被視為違反條約，那么將不能組織其監(jiān)管和行政決策過程以確保不會引起承擔違反公平公正待遇的責任。④See UNCTAD,Fair and Equitable Treatment:Series on Issues in International Investment Agreements II,https://unctad.org/system/files/official-document/unctaddiaeia2011d5_en.pdf,visited on 5 March 2021.在可再生能源技術持續(xù)發(fā)展的背景下，這種不可預測性的后果是難以想象的。

2.仲裁庭對制度變更界限的自由裁量侵蝕東道國規(guī)制權

大量可再生能源投資仲裁案裁決認為，東道國當然地享有管理的權力，公平公正待遇義務并不阻止東道國出于公共利益行使規(guī)制權，即使這樣會對投資產生不利影響。然而，公平公正待遇的保護使得東道國的權力受限，其不能以隨意與不合理的方式變更制度。故而，合法期待逐漸成為判斷公平公正待遇的重要組成部分。具體而言，其核心問題就是如何在國外投資者對法律框架穩(wěn)定性的合法期待與東道國出于現實需要調整政策之間尋求平衡。對合法期待不加限制的保護會束縛東道國的規(guī)制權，而不加限制的規(guī)制權會損害投資者的利益繼而破壞東道國的投資環(huán)境。①See Diego Zannoni,The Legitimate Expectation of Regulatory Stability under the Energy Charter Treaty,33 Leiden Journal of International Law 452(2020).

上述西班牙系列案中，合法期待是否破滅，很大程度上依賴制度的變動來判斷，仲裁庭對制度變動的形容詞包括徹底的（radical）與消除制度本質特點的（essential characteristics）、②See Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/36,Award,paras.365,382,387;Novenergia IIEnergy & Environment(SCA),SICAR v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2015/063),Final Arbitral Award,para.656.不合理的（unreasonable）、不成比例的（disproportionate）、③See RREEF Infrastructure(G.P.)Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/30,Decision on Responsibility and on the Principles of Quantum,paras.324,462.激烈（drastic）與意想不到（unexpected）的，④See Novenergia II-Energy & Environment(SCA),SICAR v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2015/063),Final Arbitral Award,para.695.盡管措辭存在差異，但均強調東道國的措施是對補貼制度的顛覆。Foresight and Others v.Spain案提到，西班牙補貼制度發(fā)生的根本性變更，越過了不需要賠償的管理措施到違反ECT公平公正待遇的界限。⑤See Foresight Luxembourg Solar 1 S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,SCC Arbitration(2015/150),Final Award,para.398.顯然，仲裁庭希冀通過以上形容詞來認定其“界限”，但這些形容詞卻主要源自仲裁庭的主觀構想，是否越過界限沒有明確的標準參照，使得公平公正待遇規(guī)定的制度變更界限依然是模糊不清的。⑥See F.Ortino,The Obligation of Regulatory Stability in the Fair and Equitable Treatment Standard:How Far Have We Come?21 Journal of International Economic Law 860-861(2018).

不言而喻，仲裁庭對捷克和意大利的支持尚能表明對制度變動的一定容忍，但對西班牙的裁決結果實質上卻完全限制了東道國推出新制度的權力，倘若技術進步導致發(fā)電成本不斷下降，難道要東道國一直背負沉重的補貼赤字？在西班牙調整補貼制度前，西班牙能源部曾與可再生能源發(fā)電行業(yè)協(xié)會進行磋商，表達了因赤字負擔及發(fā)電成本下降意欲調整補貼制度的意愿，投資者也有接近一年的時間應對。西班牙希望盡可能地減少對投資者的影響，肩負維護公共利益責任的政府也并不想將可再生能源發(fā)電行業(yè)推向毀滅，但這種一邊倒地支持投資者是否對東道國公平公正？仲裁庭對投資者過分保護，忽視東道國應對氣候變化的努力及適應經濟發(fā)展采取的變革措施，將極大挫傷東道國參與全球氣候行動的積極性。ECT除保護投資者的利益之外還有多重目標需要實現，片面強調投資者保護而淡化東道國在其他能源合作中的作用，不僅破壞東道國經濟社會發(fā)展，更不利于環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展。①See Qinglin Zhang,Analysis of the Impact on Sustainable Development by Investment Regulations in the Energy Charter Treaty,8 Journal of World Energy Law and Business 552(2015).

3.ISDS機制的強制性易被投資者濫用

《能源憲章條約》ISDS機制最突出的特點，即締約國對國際投資仲裁給予無條件同意，突破了以協(xié)議為基礎的傳統(tǒng)仲裁制度，為投資者對東道國的訴求提供史無前例的救濟。②參見白中紅：《〈能源憲章條約〉爭端解決機制研究》，武漢大學出版社2012年版，第188-190頁。此外，ECT的ISDS機制對于國際投資條約常見的岔路口條款、仲裁意圖通知要求、時效、用盡當地救濟、提交仲裁范圍限制等統(tǒng)統(tǒng)沒有采用，只有三個月的友好解決期限這一前置條件，經過此期限即可尋求仲裁解決。③參見馬迅：《〈能源憲章條約〉投資規(guī)則研究》，武漢大學出版社2012年版，第241頁。雖然有相當于岔路口條款的規(guī)定，但需要締約國作出保留才能達到應有的效果。可以說締約國通過該機制實現了對投資者充分保護的立場，但卻對東道國規(guī)制權形成桎梏。

仲裁庭處理西班牙投資仲裁案管轄權爭議的實踐表明，ECT對投資者的身份要求過于簡單，本國投資者及非締約國投資者均可通過操縱公司股權結構獲得締約國投資者的身份。仲裁庭的寬松認定勢必會助長不符合投資者要求的企業(yè)通過這種手段獲得條約保護。該機制的強制性還易被別有用心的投資者利用，一個歐洲的非政府組織指出，西班牙可再生能源投資案中大量索賠者實際上根本不是能源公司，而是私募股權基金。當西班牙處于經濟危機中，并且已對補貼制度作出調整，部分公司仍于2009年開始在西班牙投資，并隨后追加投資，因為遭受損失能夠直接提起國際投資仲裁向東道國尋求賠償，已統(tǒng)計到7件案件，作出裁決的有Charanne案、Isolux案、Eiser案、RREEF案及Antin v.Spain案。④See Cecilia Olivet & Pia Eberhardt,Profiting from Crisis:How Corporations and Lawyers are Scavenging Profits from Europe’s Crisis Countries,https://corporateeurope.org/sites/default/files/profiting-from-crisis_0.pdf,visited on 15 March 2021.后三案投資者得到仲裁庭的支持，而盡管前兩案裁決支持東道國，但投資者僅是不能獲得東道國的賠償，在西班牙境內的可再生能源發(fā)電設備仍然能夠通過售電盈利。這些投資者濫用ECT的ISDS機制，不僅使該機制受到詰難，在仲裁透明度、仲裁員的公平性、仲裁費用及限制東道國的規(guī)制權等方面，共同把ISDS機制推到合法性危機的境地。

除上述ECT自身的問題以外，國際形勢的變化亦是開展能源憲章改革的主要誘因。這表現在：第一，自1994年條約在里斯本開放簽署至今，全球能源形勢發(fā)生了深刻變革，能源結構從以油氣為主向清潔低碳轉型。ECT亟待適應新的能源格局。第二，不斷出現的一體化程度更高的歐洲區(qū)域組織分散了歐洲各國對能源憲章體系的政治注意力，初始的制度優(yōu)勢顯著下降。①參見單文華、王鵬、王晗：《“一帶一路”建設背景下中國加入〈能源憲章條約〉的成本收益分析》，《國際法研究》2016年第1期，第41頁。故回歸能源憲章成為歐洲新的時代訴求。第三，條約部分條款與晚近達成的投資條約或自由貿易協(xié)定的投資條款相比明顯過時，歐盟及其成員國在ECT體系下的締約國身份與歐盟內部機制的沖突，也逐漸成為關注的焦點問題。②由于可再生能源投資仲裁案件多是歐盟成員國投資者與另一歐盟成員國的糾紛，引發(fā)歐盟委員會提起歐盟成員國間雙邊投資協(xié)定合法性的法律挑戰(zhàn)，2020年5月5日，為了遵守歐盟法院對Achmea案作出的判決，23個歐盟成員國簽署了廢除雙邊投資協(xié)定的協(xié)議。See European Commission,EU Member States Sign an Agreement for the Termination of Intra-EU Bilateral Investment Treaties,https://ec.europa.eu/info/publications/200505-bilateral-investment-treaties-agreement_en,visited on 18 March 2021.盡管仲裁庭處理該項管轄權異議時都進行了長篇的論述，但仍然無法平息爭議。條約規(guī)制可再生能源投資產生的問題，更讓非政府組織指責ECT代表的是化石能源的利益，意大利更是在2014年底提交了退出ECT的申請。③關于意大利退出ECT的原因，官方的說法是因財政預算的限制，難以支付45萬歐元的會費，但一些評論則指向其對可再生能源投資仲裁的顧慮。

（二）未來實現利益平衡的國際法進路

1.積極推進能源憲章現代化進程，革新投資規(guī)則

2010年，能源憲章組織發(fā)布《能源憲章進程的現代化路線圖》，開啟了能源憲章的現代化進程，希冀重塑以能源貿易、投資和運輸為核心的制度優(yōu)勢，并在能源效率、政策對話及能源安全方面加強合作。④See Energy Charter Conference,Road Map for the Modernisation of the Energy Charter Process,https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/News/20101124-Energy_Charter_Process_Modernisation_Road_Map.pdf,visited on 25 March 2021.此外，盡管2015年在海牙通過的《國際能源憲章》（International Energy Charter,IEC），同《歐洲能源憲章》一樣均為政治性宣言，無法律約束力，但仍吸引了新興能源大國的參與，體現了全球能源治理轉向的共同追求。⑤參見能源憲章組織網站，截至2016年6月23日，共95個國家與國際組織簽署了《國際能源憲章》，https://www.energycharter.org/process/energy-charter-treaty-1994/energy-charter-treaty/，2021年4月2日訪問。多個亞非國家加入條約或成為觀察員國，能源憲章開始由區(qū)域性向全球性能源組織轉變，話語權得到進一步加強。⑥參見程春華：《能源憲章轉型與全球能源治理：歷程、原因及影響》，《社會科學》2015年第11期，第57頁。至此，第一階段的現代化進程順利完成。

2017年11月，能源憲章大會決定，成立現代化小組負責條約現代化的具體事項，促成締約國與觀察員國及行業(yè)代表對更新、闡明及現代化條約的主題事項進行磋商，由此開啟了第二階段的現代化進程。2018年11月，能源憲章大會通過了25個主題事項，包括投資者定義、拒絕授惠條款、區(qū)域經濟一體化組織、東道國的規(guī)制權、公平公正待遇的定義及透明度等主要議題。①See The Energy Charter Conference,Report by the Chair of the Subgroup on Modernisation,https://www.energychartertreaty.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/CCDE C201821_-_NOT_Report_by_the_Chair_of_Subgroup_on_Modernisation.pdf,visited on 10 April 2021.2019年11月，能源憲章大會正式授權現代化小組開始《能源憲章條約》的現代化談判，目前最新的進展是2021年3月2日至5日進行了第四回合的談判，在一些主題事項上已經取得了部分成果。

從ECT規(guī)制可再生能源投資實踐來看，革新投資規(guī)則一方面要順應國際投資法的發(fā)展趨勢，刪減過時條款，增加投資者與投資定義的限定條件，妥善處理歐盟法與ECT體系的關系，對拒絕授惠條款的適用給予合理指引。另一方面也應順應可再生能源的發(fā)展形勢，保障東道國對可再生能源行業(yè)的合理規(guī)制權。特別是出現技術重大突破導致發(fā)電成本急劇下降時，應給予東道國對補貼制度進行修正的權利，而非依照過時的標準繼續(xù)給予投資者豐厚補貼。此外，最關鍵的是，應將公平公正待遇限定為具體的規(guī)則，避免仲裁庭無限制的主觀判斷，增強裁決結果的可預測性與一致性。無疑，在規(guī)制可再生能源投資上，《能源憲章條約》的現代化進程被寄予厚望，但漫長的談判過程也使談判的最終結果存在著諸多不確定性。

2.能源憲章組織加強與仲裁機構合作，改進ISDS機制的應用

ECT的ISDS機制運行依賴ICSID、SCC及UNCITRAL三個仲裁機構及其規(guī)則，因此，只有加強與仲裁機構的大力合作，才能更透明有效地解決投資者與東道國之間的爭端，防范不同強度的東道國行為對投資者造成不必要的損害。為此，可從如下三個方面加以推動：

第一，應促進投資爭端解決的多元化。相較仲裁，斡旋、調解與和解機制在提高爭端解決效率及友好解決爭端方面具有不可替代的優(yōu)勢。2014年，能源憲章大會授權秘書處成立沖突解決中心，支持斡旋、調解與和解工作，該中心于2019年及2021年分別與海牙常設仲裁院及ICSID簽署諒解備忘錄及合作協(xié)議，旨在增強信息共享，加強在調解方面的合作。毋庸諱言，通過預先溝通，能源憲章秘書處及沖突解決中心可以在仲裁開始前以調解方式解決爭端，使投資者及東道國均能受益。此外，三個月冷靜期是ECT提起國際投資仲裁的唯一限制。實踐中，盡管西班牙在RREEF案中提出投資者未滿足三個月冷靜期的要求，但仲裁庭認為這不改變本案的一般性質，新的爭議措施是原本訴求事實的延伸，仲裁庭依然享有該案的管轄權，而駁回了該項異議。①See RREEF Infrastructure(G.P.)Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.R.I.v.Kingdom of Spain,ICSID Case No.ARB/13/30,Decision on Jurisdiction,paras.230-231.故而，未來沖突解決中心應當加強與仲裁機構在此方面的合作，在仲裁機構受理仲裁申請時應當對是否達到三個月冷靜期進行審查，為爭端友好解決提供基礎，并在一定程度上增加ISDS機制的時間成本，以防范投機者濫用該機制。

第二，應增強國際投資仲裁的信息披露。國際投資仲裁的透明度問題廣受詬病，增強信息披露已成為東道國的普遍訴求。一方面，應增強投資者身份的信息披露。西班牙在提出管轄權異議時曾指出，通過操縱公司股權結構，有西班牙本國國民及非締約國國民所控公司利用ECT，尋求不當保護?？梢?，盡管這是ECT規(guī)定投資范圍過于寬泛所致，但如若東道國在仲裁開始之前知曉這些信息，完全可以動用拒絕授惠條款否認其投資者的適格身份。此外，規(guī)范這種不正當行為，也可使東道國進入仲裁程序獲得更多的主動權。另一方面，應增強仲裁員身份的信息披露。在Eiser案中，仲裁員在多起案件中與專家證人形成長期穩(wěn)定的合作關系未見披露，很難想象仲裁員能全程在審理中保持中立，這就是國際投資仲裁案件信息過于封閉所致；故應當增強信息披露，提升透明度，避免仲裁庭被少部分人把持，作為投資者向東道國惡意索賠的工具。

第三，仲裁庭應當考慮應對氣候變化的迫切性及東道國的減排義務。對此，Stadtwerke München and Others v.Spain案仲裁庭的做法值得借鑒。其指出，東道國的行為是為處理補貼赤字、保持公共電力系統(tǒng)的償付能力及穩(wěn)定性而作出的，受益于該系統(tǒng)的人應當為系統(tǒng)的持續(xù)運行及金融穩(wěn)定作出貢獻，因此選擇支持東道國?？梢?，仲裁庭審理可再生能源投資仲裁案時，應當綜合考慮可再生能源發(fā)電行業(yè)的特性及東道國所承擔的減排義務，合理利用合法期待這一靈活的工具去平衡東道國與投資者利益，而非一味傾向于投資者利益保護，以期保障東道國為必要公共利益行使規(guī)制權。

四、對中國的啟示及路徑選擇

（一）審慎考慮加入現行ECT并積極輸出中國方案

2001年，我國成為能源憲章大會觀察員國，并于次年派觀察員到憲章秘書處工作。2015年5月，中國簽署《國際能源憲章》，從受邀觀察員國轉變?yōu)楹灱s觀察員國。盡管能源憲章組織希望中國能夠加入ECT，進一步擴大ECT體系的代表性與影響力，但目前我國仍不是真正意義上的《能源憲章條約》締約方。①據能源憲章組織秘書長魯斯納克稱，中國已經完成加入能源憲章的報告，在技術上已經做好了接受加入邀請的準備，但政治上還沒有作出決定。See Karel Beckman,Interview:A New Energy Charter Treaty As a Complement to the Paris Agreement,https://borderlex.net/2020/06/18/interview-a-new-energy-charter-treaty-as-a-complement-to-the-paris-agreem ent-on-climate-change/,visited on 12 April 2021.對于是否加入ECT，中國學者也持不同立場。②參見白中紅、潘遠征：《中國加入〈能源憲章條約〉的利弊論》，《生態(tài)經濟》2010年第10期，第75-79頁；See Sheng Zhang,The Energy Charter Treaty and China:Member or Bystander?13 The Journal of World Investment & Trade 597-617(2012);程春華：《能源憲章轉型與全球能源治理：歷程、原因及影響》，《社會科學》2015年第11期，第55-64頁；胡德勝：《中國應該如何對待〈能源憲章條約〉》，《政法論叢》2017年第6期，第78-87頁；等等。

毋庸諱言，我國目前是世界上最大的油氣進口國，③See BP,BP Statistical Review of World Energy 2020,https://www.bp.com/content/dam/bp/business-sites/en/global/corporate/pdfs/energy-economics/statistical-review/bp-stats-review-2020-full-report.pdf,visited on 18 April 2021.亦是世界上最大的可再生能源投資國，近年來“一帶一路”能源合作也如火如荼地展開。因此，倘若利用現有ECT機制推動新的全球能源治理秩序構建，所面臨的難度將低于構建全新的國際制度，是提升中國能源治理話語權的可選路徑。然而，從可再生能源投資仲裁案的管轄權爭議可以看出，ECT保護投資的范圍過于寬泛，很難作出不符合投資要求的認定，對投資者的要求也僅是符合締約國法律組建即可，不同于我國締結投資協(xié)定的要求。此外，歐盟法與ECT體系沖突的亟待解決，仲裁庭對ECT稅收例外條款適用的審查嚴格，再加上ECT保護傘條款與中國目前立場的不相容，均易導致中國承擔過高的保護投資義務。④See Sheng Zhang,The Energy Charter Treaty and China:Member or Bystander?13 The Journal of World Investment & Trade 613-614(2012).更值得強調的是，ECT對可再生能源投資規(guī)制的缺失，使仲裁庭存在肆意解釋國家義務的可能性。結果使得東道國對可再生能源行業(yè)的規(guī)制權受到過分限制，而便利的救濟制度又傾向于過度保護投資者。倘若中國在引入大量外資后又進行可再生能源的重大制度變革，則易促發(fā)投資者提起大規(guī)模的國際投資仲裁，而妥善處理這些爭端無疑會耗費更多的時間和精力。

故而，在當前情勢下，倘若ECT不隨時代變化進行修改，明晰條約義務及改良爭端解決機制，那么中國不應執(zhí)著于為吸引能源投資及保護能源投資向外拓展而急于加入ECT。而是應繼續(xù)利用觀察員國身份，加強與能源憲章組織的合作，提升全球能源治理的中國話語權。反之，現代化修改后的ECT，如符合中國利益，能夠推動可再生能源發(fā)展，中國才考慮審慎加入。而在這一期間，應繼續(xù)加強對ECT的研究，積極利用中國觀察員國身份，參與到ECT的現代化進程中，輸出中國立場和意見，尋求ECT與中國利益的一致性。

（二）不拘泥于ECT，積極構建新的能源治理體系

中國已經是全球最大的可再生能源市場，也是世界上最大的清潔能源設備制造國。①截至2019年底，中國可再生能源發(fā)電總裝機容量7.9億千瓦，約占全球可再生能源發(fā)電總裝機的30%，水電、風電、光伏發(fā)電累計裝機容量分別達3.56億千瓦、2.1億千瓦、2.04億千瓦，均位居世界首位。我國生產的光伏產品出口到200多個國家和地區(qū)，并已成為全球風電設備制造產業(yè)鏈的重要地區(qū)。參見國務院新聞辦公室：《新時代的中國能源發(fā)展》，http://www.scio.gov.cn/zfbps/32832/Document/1695117/1695117.htm，2021年4月25日訪問。習近平總書記提出“四個革命，一個合作”的能源安全新戰(zhàn)略，為新時代中國的能源發(fā)展指明方向，開辟了中國特色能源發(fā)展新道路。②“四個革命，一個合作”能源安全戰(zhàn)略是習近平總書記2014年6月13日在中央財經領導小組第六次會議上提出的，具體要求包括：推動能源消費革命，抑制不合理能源消費；推動能源供給革命，建立多元供應體系；推動能源技術革命，帶動產業(yè)升級；推動能源體制革命，打造能源發(fā)展快車道；全方位加強國際合作，實現開放條件下能源安全。是以，中國不僅應重視ECT現代化進程，更要考慮利用當前在可再生能源發(fā)展方面的全球領先地位，經由“一帶一路”倡議的開展，推動構建新的能源治理體系。

2019年4月，“一帶一路”能源合作伙伴關系在北京正式建立，來自30個伙伴關系成員國及5個觀察員國的能源部長、駐華大使、能源主管部門高級別代表出席了儀式。它成為中國“一帶一路”建設的四大支撐機制之一，并有效地構建起一個未來以中國為主導的能源制度化安排。③參見呂江：《“一帶一路”能源合作伙伴關系：緣起、建構與挑戰(zhàn)》，《東北亞論壇》2020年第4期，第113-126頁。為此，中國應積極利用目前在可再生能源方面的發(fā)展優(yōu)勢，借助“一帶一路”能源合作伙伴關系，開展合作伙伴關系的制度化建設，在促進能源合作、可再生能源投資、保障能源安全、能源綠色金融、能源爭端解決等方面形成中國的全球能源治理方案。此外，吸納更多“一帶一路”沿線國家加入這一建設中，不僅會促成中國與后者在能源合作方面更緊密的聯系，亦會從制度層面全方位地保障中國的能源革命進程，推動全球能源治理問題的解決，提升中國的全球能源治理話語權。