李婉琳 符凱悅

一、網(wǎng)絡直播打賞概述

網(wǎng)絡直播是一種以受年輕人追捧的內(nèi)容為主的娛樂性互動模式。具體表現(xiàn)為網(wǎng)絡主播將自己表演、講學、游戲競技等行為實時拍攝發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)直播平臺，供用戶觀賞并進行在線互動。現(xiàn)場直播完成后，網(wǎng)絡直播平臺還可以隨時為用戶繼續(xù)提供重播、點播的功能。由于互聯(lián)網(wǎng)直觀、快速、地域不受限制以及受眾可劃分等特點，直播的時間和空間得以有效延長，內(nèi)容的最大價值得以發(fā)揮[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)傳播速度快而且不受時間、地域限制，網(wǎng)絡直播逐漸得到用戶的喜愛，為了更好地實現(xiàn)即時互動，網(wǎng)絡直播平臺相繼開通打賞功能。

網(wǎng)絡直播打賞是一種非強制性的付費鼓勵模式，打賞方式可以分為兩種：第一種是用戶自愿通過電子支付向網(wǎng)絡直播平臺購買虛擬貨幣，然后進入直播間，使用虛擬貨幣購買網(wǎng)絡直播平臺提供的虛擬道具，根據(jù)喜愛程度打賞給主播虛擬道具；第二種是用戶通過私人渠道，向主播私人的微信、支付寶等支付賬戶轉賬。本文所討論的是通過第一種打賞方式進行的打賞。

二、網(wǎng)絡直播打賞行為的法律性質(zhì)

由于打賞行為直接發(fā)生在用戶與主播之間，所以本文論述的是用戶與主播之間的打賞行為。關于打賞行為的性質(zhì)，目前在學界存在不同觀點，主要有“服務合同說”與“贈予合同說”，下文將分別論述。

(一)服務合同說

服務合同，一般是指全部或者部分以勞務為債務內(nèi)容的合同，又稱為提供勞務的合同[2]。持“服務合同說”的學者主要有以下觀點：其一，主播通過表演對用戶發(fā)出訂立服務合同的要約，用戶非短暫停留行為表示默示接受主播提供表演服務的要約，構成對要約的承諾，此時用戶與主播之間形成服務合同，主播的表演對用戶形成債權，債權的消滅需要用戶的打賞進行清償[3]。其二，用戶觀看主播的表演，打賞與否或者打賞金額高低不影響合同對價的成立[4]。持“服務合同說”的學者認為，對于以非短暫停留的方式觀看主播表演但沒有打賞的用戶，仍然與主播成立服務合同，只是還沒有履行債務。其三，用戶通過觀看直播獲得精神收益時，應以打賞的方式向主播支付對價，未支付對價意味著此債務一直存在。其四，表演者表演的有償性決定了用戶在平臺觀看表演之后有義務支付報酬[5]。其五，有學者認為，在用戶和平臺之間成立由第三人履行的服務合同[6]。

筆者認為“服務合同說”存在以下不妥之處：其一，在實踐中存在多種情況，如用戶打賞之后隨即退出直播間，用戶沒有進行非短暫性停留，但進行了打賞行為，“服務合同說”顯然不能解釋這種情況。或者用戶在主播表演之前便進行打賞，“服務合同說”也是解釋不通的。用戶在主觀上并不認為自己長時間觀看同一主播的表演會被默認接受主播的要約，且平臺或主播并沒有事先說明這一規(guī)則，若認為用戶非短暫性停留即默示接受主播的要約，對用戶不公平。其二，按照“服務合同說”的觀點，用戶觀看主播的表演，打賞與否或者打賞的金額高低不影響合同對價的成立，如此一來便存在兩個問題：第一，如果把無償觀看定性為無償?shù)姆蘸贤?，把打賞定性為有償?shù)姆蘸贤?，用戶根?jù)各自體驗不同決定打賞與否，這沒有體現(xiàn)合同義務履行的對等性和強制性。第二，打賞金額高低取決于用戶的個人體驗，用戶有時會沖動消費，作出巨額打賞，這不符合基本的市場或行業(yè)的定價規(guī)制，不能表達對價的含義。而且在實踐中，用戶會要求主播進行相應的表演，但是觀看之后并沒有打賞，這也沒有體現(xiàn)對價的意義。其三，如果認為用戶沒有支付對價意味著債務一直存在，這種觀點在實踐中是行不通的。用戶沒有與主播訂立服務合同的意思表示，更加不會知曉自己對主播負有打賞義務。而且沒有債務履行期限的規(guī)定，用戶在離開直播間之后可能以后都不會再進入，即使用戶沒有打賞，在現(xiàn)實生活中也沒有受到合同的約束。其四，若用戶只是單純被主播的外貌所吸引，這種情況下的打賞不是用戶觀看主播表演之后支付的報酬。表演的有償性只能說明直播具有有償觀看的合理性，并不能說明隨機性打賞就是支付給主播表演的對價。其五，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。如果將平臺、主播與用戶之間的關系認定為由第三人履行的服務合同，那么用戶對平臺享有要求提供服務的債權，平臺對用戶負有提供服務的債務，主播作為第三人向用戶提供表演服務，主播不履行表演義務或者履行義務不符合約定的，應由平臺承擔違約責任。實踐中，主播沒有按照用戶的要求進行表演，也沒有出現(xiàn)平臺向用戶賠償損失的情況。這種觀點忽略了主播與用戶之間的關系，打賞是直接發(fā)生在主播與用戶之間的，筆者認為主播與用戶之間的法律關系需要單獨討論。

綜上所述，“服務合同說”認為用戶觀看了表演便有向主播支付報酬的義務，這樣確實有利于維護主播的權益。但是，基于互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度快以及激烈的同行競爭，主播往往會根據(jù)用戶的喜好進行自己獨特的表演，而且大部分情況下是為了吸引更多的粉絲來觀看，并沒有要求用戶進行打賞。筆者認為，打賞行為才是引起主播與用戶之間法律關系發(fā)生的客觀情況，發(fā)生打賞行為是兩者之間法律關系發(fā)生的起點，這時雙方之間才訂立了合同。

(二)贈予合同說

贈予合同是指贈予人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈予的合同。持“贈予合同說”的學者主要有以下觀點：其一，用戶進行打賞的行為與傳統(tǒng)的街頭賣藝行為雷同，存在一種潛在慣例[7]。其二，主播與用戶之間具有訂立贈予合同的合意，但是對于要約方和承諾方，有學者認為，主播進行表演或者向用戶提出打賞請求是在向用戶發(fā)起訂立贈予合同的要約邀請，用戶贈送虛擬禮物是對主播發(fā)出訂立贈予合同的要約，并且向主播履行了交付贈送財產(chǎn)的義務，主播接受虛擬禮物即為承諾，此時用戶與主播之間成立贈予合同[8]。有學者認為，主播進行表演或者邀請用戶打賞的行為是向用戶發(fā)出訂立贈予合同的要約，用戶向主播贈送虛擬禮物打賞即為承諾，此時雙方成立贈予合同[9]。

筆者認為，第一種觀點更為合理。其一，要約的構成要件之一視具體內(nèi)容而確定，主播的表演多為即興表演，表演內(nèi)容具有不確定性。其二，將主播接受用戶打賞視為贈予合同成立的起點，可以有效減少未成年人打賞和天價打賞的問題。主播發(fā)現(xiàn)有未成年人打賞或天價打賞時，可以及時確認用戶的身份，詢問是否屬于沖動打賞，這相當于給用戶一個緩沖期，當然，這需要平臺數(shù)據(jù)支持以及網(wǎng)絡優(yōu)化。其三，虛擬財產(chǎn)屬于贈予標的的范疇，并且在用戶打賞后發(fā)生了權利轉移。對于用戶打賞之后財產(chǎn)是否發(fā)生了轉移，有學者認為，用戶在平臺充值購買虛擬禮物贈給主播，這時財產(chǎn)的所有權并沒有發(fā)生實質(zhì)轉移，購買虛擬禮物所使用的金額仍然在平臺的賬戶中。筆者不贊同這種觀點，用戶在打賞時主觀上有將財產(chǎn)權利轉移給主播的意思表示，客觀上平臺對用戶打賞的金額有著管領控制的事實，用戶打賞完成時財產(chǎn)權利即發(fā)生了轉移。其四，打賞行為具有非強制性與非對價性。從用戶角度來看，是否打賞以及打賞金額高低完全取決于自己意愿，即打賞行為具有非強制性。用戶通過打賞引起主播的注意，用戶在互動中體驗到精神愉悅感。而贈予往往就是出于維系情感等的動機，這種情感表達不具有基本的市場或行業(yè)的定價機制，不能將這種精神愉悅感視為用戶打賞行為的對價。從主播的角度講，在沒有特殊約定的情況下，直播時長以及內(nèi)容完全取決于自身的意愿，如果把打賞看作對主播表演服務的對價，那么提供表演服務的主播應該對用戶有更高的注意義務，要根據(jù)打賞用戶的要求進行表演，打賞金額高的用戶也有權利要求主播提供更高質(zhì)量的表演。但實際上，主播并不受合同關系約束。其五，關于網(wǎng)絡直播打賞是否成立附義務的贈予合同的問題，筆者認為，這與主播和用戶之間是否就“附義務”達成合意有關。如果用戶進行打賞時詢問主播是否可以負擔某項表演義務或者其他義務，主播明確表達了負擔義務的意思，則用戶與主播之間成立附義務贈予合同；如果主播拒絕負擔或者沒有明確表達，則雙方?jīng)]有就“附義務”的部分達成合意，這時用戶進行打賞，用戶和主播之間不成立附義務的贈予合同。

綜上所述，筆者認為與“服務合同說”相比，打賞行為形成的法律關系更接近于贈予合同，也更符合大眾的認知習慣。

三、結語

網(wǎng)絡直播是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的進步發(fā)展出現(xiàn)的新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的演藝模式不同，其有著特殊的運營模式和營利方式，復雜的網(wǎng)絡環(huán)境導致各種糾紛的產(chǎn)生，解決問題的關鍵在于厘清涉及主體之間的法律關系，其中尤其重要的是主播與用戶之間的法律關系的界定。通過對“服務合同說”與“贈予合同說”的分析比較，筆者認為將主播與用戶之間的法律關系認定為贈予合同關系能更好地解釋打賞行為的非強制性與非對價性，而且更符合大眾的認知。