陳子睿

(華東政法大學，上海 200042)

一、問題的提出

2017年廣州假鹽案①中，消費公益訴訟懲罰性賠償?shù)恼埱笫状潍@得法院的支持。2019年5月，中共中央、國務院發(fā)布了《關于深化改革加強食品安全工作的意見》，提出要“探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度”，從政策上為這一制度的建立提供了助力。檢索2018年至今在裁判文書網(wǎng)公開的文書后，可以發(fā)現(xiàn)主要以《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)第55條、《中華人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食安法》)第148條以及有關司法解釋為依據(jù)，懲罰性賠償已經(jīng)為廣大司法裁判者所接受。自“王?，F(xiàn)象”發(fā)生后，《消保法》《食安法》中的懲罰性賠償明確地、都排他性地賦予了消費者已成為共識，但是消費者保護協(xié)會或者檢察機關作為原告援引專屬于消費的懲罰性賠償請求權時，對于衍生問題的解釋則始終不能讓人滿意。在法律供給有限、理論沉淀也不如其他私益訴訟制度的現(xiàn)狀下，各地的司法實踐呈現(xiàn)出了許多矛盾之處，比如對于公益訴訟中的懲罰性賠償金性質認識有所分歧、懲罰性賠償金的歸屬問題等。而且，消費者對于保護其利益的實際體會也并不深刻，每當出現(xiàn)同一品牌產(chǎn)品的國外消費者獲得賠償?shù)男侣剷r，總能在網(wǎng)絡上聽見國內網(wǎng)友失望的聲音，也說明了消費公益訴訟的路徑并不能讓消費者的維權需求得到滿足。

二、消費公益訴訟的困境

普通消費者從消費公益訴訟中得到的司法滿足感有限，根本原因在于消費公益訴訟的理論有所不足。

(一)公共利益非私益的集合

相比環(huán)境公益訴訟而言，消費公益訴訟中的主體更為抽象，產(chǎn)生的爭議也更多。對于破壞環(huán)境產(chǎn)生的后果來說，公益的損害也會有一定的客觀載體，人為的區(qū)分為對特定的人造成的私益損害和對于環(huán)境整體的公益損害并不會有太大的障礙；但消費公益訴訟中公共利益的主體和表現(xiàn)形式卻高度抽象，鮮有學者加以明確。

盡管《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕10號)早就明確將保護的對象界定為“眾多不特定消費者合法權益”，學界對這一問題的認識依舊未得到統(tǒng)一。有學者認為，消費公益訴訟是為了彌補已發(fā)生的損害，降低正發(fā)生的損害，防止未發(fā)生的損害，以恢復社會秩序的正常狀態(tài)[1]。也有學者認為，消費公益訴訟所欲保護的利益，在本質上仍然屬于私益，設置消費公益訴訟是出于訴訟經(jīng)濟的考量，旨在一次性解決涉及眾多消費者的私益糾紛[2]。筆者認為消費公共利益不應當與私益混同。消費領域的公共利益具有一定的抽象性，應當包括在一定范圍內消費者對于消費安全的信心、經(jīng)營者對于市場公平的信心、市場形象、公共資源等。誠然，這些名詞聽起來很抽象，確實很難找到一個客觀存在的主體以獲得并合理利用賠償，不過，這并不妨礙這些利益的客觀存在，反過來也印證了消費領域的公益并非消費者和經(jīng)營者之間私益糾紛的聚合，體現(xiàn)了公共利益的長遠性。早年談國產(chǎn)奶粉色變就是典型的例子。如果某一違法行為沒有得到及時制止和懲罰而逐漸泛濫的話，受損害的不僅僅是特定消費者的私益，必然包括客觀存在、通過私益難以救濟的利益集合，這便是消費公共利益。在現(xiàn)行制度下，公益訴訟只為消費者提供了預決事實之便，受害消費者仍然需要啟動一次完整且復雜的司法程序。因此，對于絕大多數(shù)不愿進入法院的消費者而言，取得公益訴訟勝訴判決書的意義就弱化了。

(二)懲罰性賠償責任

自廣州市中院認定懲罰性賠償為公法責任，并折抵刑事罰金后，學界對于消費公益訴訟懲罰性賠償責任性質的爭議一直沒有停息。從裁判文書網(wǎng)近兩年公開的文書來看，實務也沒有達成共識，有地方法院認為是公法責任，有地方法院認為是私法責任，在這一基礎上還衍生出懲罰性賠償金歸屬的問題。那么，懲罰性賠償責任究竟是公法責任還是私法責任？是行政責任還是民事責任？

從法律規(guī)范本身來看，消費懲罰性賠償責任是民事責任，這一點是顯而易見的。消費懲罰性賠償責任處于規(guī)定民事權利義務的條文之中，消費者與經(jīng)營者、生產(chǎn)者是平等主體，買賣活動屬于民事活動，因違反民法規(guī)范產(chǎn)生的責任自然而然是民事責任。

其次，從權利來源來看，消費懲罰性賠償責任也已經(jīng)轉化為了民事責任。懲罰性賠償請求權是國家基于保護消費者權益、激勵其維權亦或是懲罰不法行為的目的，把行政的罰款權授予了個體消費者行使，并允許其合法的取得，用以彌補公共執(zhí)法的不足[3]。并不否認，多倍懲罰性賠償?shù)臋嗬搭^帶有行政責任的性質[4]，但是不能就此認為這是一種公法責任。當某一領域特定的行政罰款的權利經(jīng)過立法授權給特定的私主體，并且賦予了私主體享有這一權利的正當性后，從它所處法律文體的位置、請求權享有的主體、實現(xiàn)權利所經(jīng)歷的程序、最終的權益歸屬來看，就已經(jīng)轉變?yōu)榱艘环N特殊的民事責任。一項權利經(jīng)過立法程序完成分配后，如果需要收回權利或者調整分配，則應當再通過立法機關加以調整。

再次，消費者懲罰性賠償制度立法時所參照的是私益主體間的糾紛。公益訴訟的主體性質、訴訟標的不同、糾紛的類型不同，其所對應的法律規(guī)范理應不同，不應當由于利益間具有形式上亦或是目的上的相似性就采用設計于私益的法律規(guī)范。眾所周知，批發(fā)價、貨值、零售價通常是不同的，不應當混雜認定。絕大多數(shù)情況下，法院就籠統(tǒng)地以賬目上所記載的流水或者刑事、行政案件中認定的案值作為所謂的“價款”，不問是否真正流向消費者，作為基數(shù)的價格是否真的是消費的價款。比如，零售與批發(fā)價格不同，懲罰性賠償金的基數(shù)是消費者購買商品的價款，而非中間環(huán)節(jié)的價款。又比如，白酒案②中的實際價款、水煎包③案件中消費次數(shù)，套用消費懲罰性賠償?shù)姆l時就會缺少計算基數(shù)，法律適用產(chǎn)生了困難。

最后，懲罰性賠償也不能讓消費者得到“不爭饅頭爭口氣”的懲罰之感。我國消費者領域懲罰性賠償制度師出美國，美國聯(lián)邦最高法院在Exxon案中闡明了這一制度的目的就是懲罰與威懾④，因此我國主流觀點也認為，我國懲罰性賠償制度也理所應當?shù)某袚鴳土P與威懾不法分子的使命[5]。但是，對比兩國懲罰性賠償倍數(shù)的區(qū)別就可以發(fā)現(xiàn)并非如此。在美國，經(jīng)常出現(xiàn)高達五百倍左右的懲罰性賠償金；而在我國，商品房買賣糾紛、機動車買賣糾紛等標的額較大的案件中多倍懲罰性賠償?shù)倪m用都會招來有違公平原則的批評，不用說更大金額的案件了⑤。筆者贊同李有根教授的“獎勵性”觀點，對于原告來說，因為他所獲得的賠償遠遠超出實際受到的損失，而且群體性訴訟制度實際運行效果有限，少數(shù)受害人起訴，即使是被告承擔了懲罰性賠償也并不能完全超出其所得利益，所以，與其說懲罰性，毋寧說多倍賠償是帶有獎勵性質的[6]，原告所得多倍賠償蓋因獎勵其訴訟行為。然而，在公益訴訟的模式下，能讓消費者精神慰藉的勝訴卻可能會被司法機關酌情調整，很難如愿以償。

因此，消費中的懲罰性賠償作為一個賦予普通消費者的法律武器，被公益訴訟人使用、取得的賠償上繳國庫，這些懲罰性賠償與公共利益的理論矛盾使得受害消費者進一步難以感到勝訴的喜悅，金額計算的瑕疵和懲罰力度的不足則進一步削弱了公益訴訟的司法效果，令人感到惋惜。

三、消費公益訴訟與代表人訴訟的有機結合

(一)消費公益與私益結合保護的路徑

現(xiàn)行法采用了消費公益訴訟認定的事實對同一侵權行為具有預決效力，很大程度上為權益受到損害的私益消費者打開了方便之門。但是，司法程序的昂貴和厭訟的文化傳統(tǒng)仍然是潛在的阻礙。正如前文所述，如何通過公益訴訟一次解決特定消費領域的群體性糾紛，使私益主體獲得賠償，產(chǎn)生實在的司法獲得感和滿足感，是值得考慮的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第288條規(guī)定了私益訴訟不受公益訴訟的遮斷，這一條也被視為公益、私益涇渭分明的鐵律。學界一直有參照美國集團訴訟、二階審判模式、示范訴訟等路徑解決消費者權益保護的困境，但是司法實踐大多只停留在試點階段⑥。前兩種模式與我國既有的法律體系和社會文化有著難以契合之處，示范訴訟又免不了受害消費者單獨進入一次訴訟程序。筆者認為，在已有的制度上加以改造或許是一個有所啟發(fā)的路徑。

談及代表人訴訟，學界普遍認為這一制度一直處于半休眠的狀態(tài)[7]。而最高人民法院在證券糾紛領域重啟代表人訴訟，引入一種特殊的人數(shù)確定的退出制代表人訴訟⑦，這反映了我國可能對代表人訴訟、群體性糾紛展開了又一次嘗試。筆者發(fā)現(xiàn)，證券代表人中關于投資者保護組織的表述是一種突破性的規(guī)定，同時還與消費公益訴訟中消保委作為主體的規(guī)范表述有著相似性。這給消費群體性糾紛也創(chuàng)造了一種可能性，即公益與私益訴訟制度的融合，公益訴訟回歸修復公益的同時通過檢察機關、消費者保護組織作為代表人進行私益的代表人訴訟。這種聯(lián)動模式除了訴訟效率之外，最大優(yōu)勢在于無需承受管理私益懲罰性賠償金的麻煩、無人領取的賠償金是否應當收繳國庫困境和是否真的無人再主張權利的論證困難，同時也能夠在免去訟累的前提下讓每一位對主張權利仍抱有希望的消費者得到補償。

(二)消費公益訴訟與代表人訴訟結合的理論分析

證券群體性糾紛解決機制的改革并不涉及公益訴訟，并未給消費公益與私益訴訟的融合提供完整的參考方案，因此，需要結合兩種群體性糾紛的特點展開分析。

證券群體性糾紛和消費者群體性糾紛存在著許多相似之處：(1)受害人的數(shù)量眾多，具有擴散性；(2)行政執(zhí)法等公權力具有不完備之處，客觀上需要私人執(zhí)法與公共執(zhí)法并存；(3)公益、私益存在交疊，私益規(guī)模化至一定程度后，公益的受損也會并行發(fā)生，且公益都具有抽象性；(4)訴訟主體采用了特定保護組織的表述?，F(xiàn)行法將消費者保護組織作為消費公益訴訟的適格原告，而證券特別代表人訴訟的特別之處就在于允許投資者保護組織作為特別代表人。適格主體表述的相似性很難不讓人聯(lián)想到消費者保護組織作為代表人進行代表人訴訟的可能性。盡管如此，在移植該制度之前仍然需要對不同之處所帶來的潛在問題加以充分思考。

不同之處在于：其一，證券保護組織通過對每支個股都持有一手的方式，本身就符合作為虛假陳述引發(fā)的證券糾紛的適格原告，并不會直接地對代表人的主體限制造成嚴重沖擊，更像是法律預先選定代表人的訴訟制度。相對的，消費者保護組織無法進行類似的技術操作，一個地區(qū)的消費者保護組織客觀上無法成為每一個商品的真正消費者，易言之，就是如何使得消費者保護組織成為消費代表人訴訟的適格當事人。筆者認為，可以通過創(chuàng)設新的法定訴訟擔當，使消費公益訴訟的適格主體同時成為私益代表人訴訟的法定代表人，并且可以與公益訴訟一同自行起訴，無需設置普通代表人訴訟轉化為特別代表人訴訟的程序。通說認為我國人數(shù)不確定的代表人訴訟由兩種理論構成，對于參與權利登記的當事人是一種任意訴訟擔當，對未參與權利登記、訴訟終結后起訴適用判決的原告而言是既判力擴張[8]。那么，在消費代表人訴訟中，對于所有受害的消費者來說都是一種法定的訴訟擔當，法律設置一種法定的訴訟擔當在理論上不會與任意訴訟擔當產(chǎn)生本質的區(qū)別，是一種合目的的法律擬制。當然為了避免這種法定訴訟擔當侵害到愿意自行起訴的當事人的訴權，也應當效仿證券特別代表人訴訟，設置一個退出制度。

其二，證券的受害人范圍是可確定的，而消費領域的受害人則難以確定。大部分證券的特殊性在于可以依照名冊登記的內容確定每一位證券持有人，也就是說，受害人的總數(shù)和個體自始是確定的，也就不涉及人數(shù)不確定的代表人訴訟所蘊含的不穩(wěn)定性。消費領域往往就會落入實際受害人數(shù)難以確定的困境，就近年的消費公益訴訟案件來看，許多案件都難以通過證據(jù)確定受害人的數(shù)量和詳細信息。但是，不能就此認為受害的消費者數(shù)量是不確定的，產(chǎn)品數(shù)量的有限性決定了實際受到侵害的消費者是有限的客觀存在。隨著電子人民幣的推廣，移動支付的廣泛使用，小到食品、日用品，大到汽車、家具，無論是商家的收款記錄還是消費者的消費記錄都由第三方支付平臺存證，給代表人證明對消費者產(chǎn)生的實際損害提供了證明上的便利，還可以與行政、刑事案件扣押存證的其他證據(jù)形成印證。此外，消費者也可以用這些證據(jù)來證明自己就是受害的消費者，進而作為被代表的當事人獲得賠償。實際上對于電子產(chǎn)品、家用電器、汽車等具有獨立可識別特征的消費品時，原始消費記錄是否存在對于證明消費的重要性就會銳減，可以通過電子產(chǎn)品的序列號、汽車的車架號等對受害消費者的身份加以確認。值得強調的是，不僅僅舌尖上的安全值得特別保護，耐用品缺陷所造成長期性的不利益也具有很高的補償價值。

其三，證券訴訟賠償?shù)闹饕糠质峭顿Y差額損失，以證券價格差為基數(shù)。消費者訴訟賠償?shù)闹饕糠质菓土P性賠償，以價款為基數(shù)。主要區(qū)別在于證券價格易于統(tǒng)一確認，而產(chǎn)品到達消費者端的價格差異巨大，而且消費者所專屬的懲罰性賠償請求權還特別規(guī)定了最低數(shù)額的補足，可能會因為每一個消費者實際價款的不同而產(chǎn)生不同的賠償額確定標準。對于這一顯著差異，筆者認為，之所以現(xiàn)在產(chǎn)生消費公益訴訟，有一部分原因也是現(xiàn)實情況是懲罰性賠償請求權的行使并不充分，在此種現(xiàn)狀下，基于訴訟效率的考慮對于賠償總額進行不甚精確的估算亦有其正當性。而且，上述特別代表人訴訟下，公告并登記權利已經(jīng)保障了當事人的知情權，愿意登記并成為被代表的一員時就相當于放棄了法定最低賠償額的請求權和以實際價款為基數(shù)計算賠償額的權利，可以視為一種以實體上的部分權利換取訴訟上的便利，應當承認其具有正當性。如果受害人積極地參與訴訟，意圖獲得精確的賠償額，則可以完全不認可代表人訴訟的訴訟請求，退出代表人訴訟，另行起訴。對于未登記權利也未聲明退出的受害消費者，如果判決產(chǎn)生后主張了賠償，就可以認為對權利授予的追認，如果判決產(chǎn)生后仍未主張賠償，就可以認為其不具有主張權利的意思。

其四，產(chǎn)品侵權糾紛除了價款和以其為基礎懲罰性賠償責任外，還存在有人身損害賠償和以其為基數(shù)的懲罰性賠償責任。筆者認為，這也是預留退出代表人訴訟出口的一個原因。因為涉及產(chǎn)品侵權、食品安全問題對人身造成的損害是多樣的，其中的因果關系、原因力的大小都是需要復雜的證據(jù)加以證明。單個受害的事實過于復雜，便會使得代表人訴訟的庭審過于繁雜冗長[9]，而且，如果采取補償性賠償和懲罰性賠償兩個獨立的訴訟標的的理論，則存在人身損害賠償?shù)陌讣袝驗樵V訟標的的特殊性，而不宜并入代表人訴訟一并審理。再者，從筆者建議制度遷移以保護私益的初衷來看，實際受到嚴重的人身損害受害人通常會積極主張賠償，不會因為缺乏訴訟動力而放棄訴訟，讓消費者保護協(xié)會越俎代庖就不具有實益。

(三)相關配套制度

在初步闡述了消費領域特別代表人訴訟的移植可能性后，筆者設想了一些補充完善的配套制度。

1.賠償金的管理

特別代表人訴訟勝訴后，應當如同其他的代表人訴訟一樣，被告人向所有登記權利的受害消費者履行賠償責任，并將判決書所記載的剩余部分統(tǒng)一交由消費者保護組織或人民檢察院管理，以便未登記權利的當事人申領賠償金。從代表人訴前公告期間屆滿之日為訴訟時效計算起點，在訴訟時效屆滿后，仍未被申領的賠償金可由該資金的管理人作為支持消費公益訴訟運行的資金。之所以把公告期間屆滿之日為訴訟時效計算起點，是因為訴前公告作為一種告知權利人的最后手段，具有法律上推定當事人應當知道其權利受到損害的效力，如果仍然放任當事人無動于衷，則未免過于偏袒當事人。當然在極端情況下，如果未主張權利的當事人有充分證據(jù)證明其無法知道或不應當知道代表人的訴訟公告，則仍然應當允許其主張權利。

2.未參與訴訟的受害人的證明方式

未參與前訴的受害人向消費者保護組織、人民檢察院申請賠償實際上已經(jīng)脫離了訟爭的范疇，實際上已經(jīng)轉換為了向賠償金管理主體證明自己是受害消費者之一。因為并非出于訴訟系屬中，證明不再需要嚴格遵循訴訟上的證明規(guī)則，證明方法可以多樣化，比如，可以采用簡易的方式進行，即僅(電子)購買憑證，或者對于汽車、電子產(chǎn)品、家用電器的銘牌或相關編碼就足夠了，甚至在不方便出示原件的時候，還可以靈活地由當事人出具上述證據(jù)材料的公證書加以證明。

3.特別代表人訴訟的啟動方式

現(xiàn)行的特別代表人訴訟的啟動運行是以普通代表人訴訟轉化而來，并非投資者保護組織直接啟動，直接照搬設計的話，與消費者權益保護需要減少訟累的設計方向不符，所需授權的數(shù)量也難以達到。從保護消費者的效率角度而言，筆者建議可以直接由提起消費者公益訴訟的主體附帶性地提起，在公益訴訟訴前公告程序中，將代表人訴訟的訴前公告一并發(fā)布，開庭時，公益訴訟與代表人訴訟也一并審理。

消費公益訴訟與特別代表人訴訟有機結合，方能破解公益訴訟中缺失公益賠償請求權和私益訴訟無人提起的雙重困境，可以對不法生產(chǎn)經(jīng)營者產(chǎn)生有利的威懾，使消費者產(chǎn)生真正的司法滿足感，讓公益訴訟回歸本位，達到一舉三得的效果。

注釋：

① (2017)粵01民初383號。

② (2020)皖1181民初2666號。該案懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)仍然采用出售給該五人的白酒的總價款。

③ (2020)皖06民初110號。該案采用違法銷售額的近似數(shù)(約100元)來確定懲罰性賠償計算基數(shù)。

④ Exxon Shipping Co. v. Baker, 554 U.S. 471, 490 ( 2008)。

⑤ 盡管補償性賠償金本就巨大時，懲罰性倍數(shù)往往比較小，但相對于美國的懲罰性賠償動輒百萬、千萬來說，我國的懲罰性賠償是相對較少的。

⑥ 參見黃忠順.公益性訴訟實施權配置論[M].北京：社會科學文獻出版社,2018:59；肖建國.民事公益訴訟的基本模式研究：以中、美、德三國為中心的比較法考察[J].中國法學，2007(5)：129-146；吳逸越.德國示范確認之訴及其對我國消費民事公益訴訟的鏡鑒[J].德國研究，2020，35(2)：99-114，147。

⑦ 《中華人民共和國證券法》第95條，《最高人民法院關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》第32條至第41條。