摘要：“避風港原則”是美國1998年制定的《數(shù)字千年著作權法案》提出的一個概念。這個法案旨在解決互聯(lián)網(wǎng)絡時代著作權保護的法律問題。本文擬介紹美國相關法律的規(guī)范以及實務見解，探討實務上的爭議，并借由歸納相關實務判決的見解，提出結論與建議，作為我國將來司法實務運作的參考。

關鍵詞：避風港;網(wǎng)絡服務提供者;數(shù)字千年著作權法案

分類號：D923

一、美國著作權法概述

由于美國在二十世紀九十年代的網(wǎng)絡著作權爭議案件不斷發(fā)生，已造成網(wǎng)絡服務提供者經(jīng)營上的困擾，故網(wǎng)絡服務提供者希望能夠通過立法來厘清他們在法律上的責任，不要因為他人侵害著作權的行為，進而使自已成為被告。依此，世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）針對數(shù)字化互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展所產生的著作權問題，召開“關于著作權與鄰接權相關問題的外交會議”，通過《世界知識產權組織著作權條約》（The WIPO Copyright Treaty，簡稱WCT）及《世界知識產權組織表演及錄音物條約》（The WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱WPPT）等兩項國際條約。然而，在上述條約制定時，網(wǎng)絡服務提供者因擔心自身責任的增加，加上當時各方對于免責條件并無達成共識，導致在WIPO的國際公約中無法厘清網(wǎng)絡服務提供者的法律責任。

為了能夠落實前述所言的《世界知識產權組織著作權條約》及《世界知識產權組織表演及錄音物條約》，在多方的角力及協(xié)調之下，于1998年10月28日由時任美國總統(tǒng)的克林頓批準通過《數(shù)字千年著作權法案》，其中規(guī)定“避風港（Safe Hobor）”的機制，即網(wǎng)絡服務提供業(yè)者對于使用者侵害的內容無所知悉，且未在使用者侵害的行為中獲得利益，并且于接獲著作權人的侵害通知后，立即遵守“通知刪除（Notice and takedown）”程序的規(guī)定，就可以對于使用者使用其服務侵害著作權的行為免責，相對而言，為了平衡保障著作權人、使用者及網(wǎng)絡服務提供者三方之間，倘若使用者為反對的通知，網(wǎng)絡服務提供者應立即轉達著作權人，而當著作權人于接獲該反對通知而未在10至14天內向法院提起訴訟時，網(wǎng)絡服務提供者應先將原被刪除或阻絕的資料恢復，此即所謂“反對通知及回復（counter-notice and put back）”的程序。

由上述得知，美國著作權法中關于網(wǎng)絡服務提供者責任的相關規(guī)定，乃是因網(wǎng)絡服務提供者主動游說立法而提出，并非由著作權人要求增加其責任，其立法目的是希望能降低網(wǎng)絡服務提供者的經(jīng)營成本及風險，并且在網(wǎng)絡使用者侵權時能在一個合理的法律規(guī)范前提之下獲得免責機會;而美國也于其著作權法中的網(wǎng)絡服務提供者的“避風港”機制制定之后，紛紛向其他各國推行此一制度，進而使得如：澳大利亞、智利、新加坡、哥倫比亞、巴拿馬等國家與美國所簽署的自由貿易協(xié)定，就完全是采取美國著作權法的標準。

二、美國網(wǎng)絡著作權侵權責任

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達使得網(wǎng)絡侵權日漸泛濫，因此，除了針對個別網(wǎng)絡使用者的直接網(wǎng)絡侵權行為進行追訴之外，著作權人更通過間接侵權責任制度來追究網(wǎng)絡服務提供者的相關責任，以有效扼止其著作權侵害的擴大。雖然美國著作權法中并未明文間接侵權責任的規(guī)定，但在學說及實務上皆肯定有著作權間接侵權的概念，而將該侵權責任分為輔助侵權責任及代理侵權責任兩種。

1.直接侵權責任

直接侵權責任，是指不以行為人主觀上是否有故意或過失歸責事由為要件的嚴格責任。倘若依此原則套用于網(wǎng)絡服務提供者所產生的結果是，一旦網(wǎng)絡服務平臺出現(xiàn)著作權侵權資料時，盡管網(wǎng)絡服務提供者對于著作權侵權事實無所知悉，也要承擔侵權的責任。

2.間接侵權責任

間接侵權責任，又稱為次要侵權責任（Secondary Liability），包括輔助侵權責任及代理侵權責任兩種。

（1）輔助侵權責任

類似我國民法典第一千一百六十九條的“幫助侵權”，在此指第三人協(xié)助侵權行為人從事侵權行為。其要件有二：首先，主觀上必須明知網(wǎng)絡使用者有直接侵權行為的發(fā)生;再者，客觀上網(wǎng)絡服務提供者必須提供實質上的協(xié)助（materially contribute）。因此，輔助侵權責任主要是基于與網(wǎng)絡使用者的直接侵權行為間有相互關聯(lián)性，而和代理侵權責任乃基于與直接侵權的網(wǎng)絡使用者關聯(lián)性上有所不同。

（2）代理侵權責任

代理侵權責任，指雇用人有辦法監(jiān)督、控制受雇人的行為，故要為其侵權行為負責，且不以雇用人是否有故意或過失為必要，屬于無過失的一種。在此是指網(wǎng)絡服務提供者因疏于管理而所應負的責任。其要件有二：首先，必須從侵權網(wǎng)絡使用者的侵權行為獲得直接的經(jīng)濟利益;再者，網(wǎng)絡服務提供者必須有權力及能力控制侵權行為的發(fā)生，只要符合上述兩個要件，即使網(wǎng)絡服務提供者對于網(wǎng)絡使用者的直接侵害行為并不知悉，然而基于與網(wǎng)絡使用者的相互關聯(lián)性，網(wǎng)絡服務提供者仍須替代他人負起侵權的責任。因此，著作權人為使網(wǎng)絡服務提供者負有代理侵權的責任，必須在訴訟中證明網(wǎng)絡服務提供者確實有控制侵權行為發(fā)生的權能，卻被動地不采取任何監(jiān)督的行為;另外，著作權人也同時必須證明網(wǎng)絡服務提供者對于侵權使用者的侵權行為獲得直接的經(jīng)濟利益。

三、美國通知刪除制度

美國《數(shù)字千年著作權法案》當中，第二部份為網(wǎng)絡著作權侵害責任限制法案（Digital Millennium Copyright Infringement Liability Limitaion Act，簡稱OCILLA），當中設有通知刪除的制度，即網(wǎng)絡服務提供者一旦收到著作權人的侵權通知時，網(wǎng)絡服務提供者則必須立即移除侵權內容，方可免于對于著作權人的金錢損害賠償及禁制令（Injunction）的主張。在美國著作權法下，主要有四種“網(wǎng)絡服務提供者”：

一是美國DMCA第512條第（a）項所定的“短暫性的數(shù)字網(wǎng)絡傳輸（Transitory Digital Network Communications）”，屬于網(wǎng)絡運作所需的基礎服務，例如通過網(wǎng)絡所為的信息“傳輸（transmission）”、“發(fā)送（routing）”、“連線（providing connections）”或過程中的“中介及短暫儲存（intermediate and transient storage）”等服務。

二是美國DMCA第512條第（b）項所定的“系統(tǒng)快?。⊿ystem Caching）”，指借由系統(tǒng)或網(wǎng)絡進行資料的“中介及暫時儲存（intermediate and temporary storage）”服務者。

三是美國DMCA第512條第（c）項所定的“使用者要求信息的系統(tǒng)或儲存（Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users）」，是依使用者的指示，將信息儲存于系統(tǒng)或網(wǎng)絡的情形。

四是美國DMCA第512條第（d）項的“信息搜尋工具（Information Location Tools）”，包括使用“目錄、指引、參考、指標或超鏈接（directory，index，reference，pointer，or hypertext link）”等，將使用者連接到其所搜尋的網(wǎng)站。

上述四種網(wǎng)絡服務提供者除短暫性的數(shù)字網(wǎng)絡傳輸提供者外，系統(tǒng)快取、使用者要求信息的系統(tǒng)或儲存、信息搜尋工具提供者皆有規(guī)定通知刪除制度。依據(jù)美國著作權法第512條第b項第2款第E目及第d項第3款的規(guī)定，倘若網(wǎng)絡使用者將未經(jīng)著作權人同意授權的作品內容上傳于網(wǎng)絡上，當著作權人依據(jù)第512條第c項第3款所規(guī)定的法定通知方式及格式通知上述三種網(wǎng)絡服務提供者時，上述三種網(wǎng)絡服務提供者必須立即移除或阻絕其他使用者接觸侵權內容，方可獲得免責的機會。

四、Viacom公司訴YouTube公司案

1.關于YouTube網(wǎng)站

YouTube是一個來自美國的視頻分享網(wǎng)站，使用者可以通過它上傳、觀看視頻并評論視頻內容，其創(chuàng)辦者為陳士駿、查得·賀利（Chad Hurley）、賈德·卡林姆（Jawed Karim），成立的宗旨就是希望網(wǎng)友能夠“表現(xiàn)你自己（Broadcast Yourself）”，創(chuàng)立以來廣受大量網(wǎng)友的歡迎，進而使YouTube成為一個極其轟動的網(wǎng)站，至今已超過有十億的用戶，后來遂被美國搜尋引擎龍頭Google以16.5億美元天價收購。

2.關于Viacom International集團

Viacom是一個美國的媒體企業(yè)集團，其主要的營業(yè)項目包括電影和有限電視，Viacom旗下?lián)碛蠧BS、MTV、尼克隆頓（Nickelodeon）、VHI、BET、派拉蒙（Paramount）、無限廣播、國家廣播公司（TNN）、鄉(xiāng)村音樂電視（CMT）、娛樂時間（Showtime）、布洛克巴斯特（Blockbuster）等知名公司，多樣化的領域使得Viacom收入來源十分豐富，而知名卡通海綿寶寶（SpongeBob）的著作權，亦是Viacom所擁有，Viacom在2000年的總收入為200多億美元，全球員工達到12萬多人，其擁有的版權數(shù)共有50萬個，是全球第四大的傳媒集團。

3.訴訟經(jīng)過

在2007年初時，Viacom及其所屬的四家公司，向美國紐約南區(qū)地方法院（United States District Court For The Southern District Of New York）對于知名視聽網(wǎng)站YouTube提起著作權的侵權訴訟，其原因在于Viacom發(fā)現(xiàn)其所擁有著作權的知名卡通影片“海綿寶寶（SpongeBob）”、“南方四賤客（South Park）”及其他電視節(jié)目、電影影片等，被上傳到YouTube的網(wǎng)站上供不特定人觀看，因此Viacom遂依據(jù)美國著作權法第512條的規(guī)定，向YouTube發(fā)出通知信請求將侵權作品從網(wǎng)站上取下，而YouTube也在收到通知信后訊速取下侵權的影片，但Viacom漸漸發(fā)現(xiàn)這種做法并不能有效抑制侵權影片的上傳，因為只要YouTube刪除那些侵權影片后沒多久，即會有更多侵權影片上傳到YouTube，進而使得“通知/刪除”制度形同虛設，因為此一原因，Viacom遂要求YouTube與其進行影片相關的授權，若不為授權則YouTube須設置過濾程序來停止非法的上傳行為，然而，YouTube皆拒絕上述兩項的請求，以致于談判破裂，Viacom憤而之下遂對于YouTube提起訴訟，同時亦將“Google”列為共同被告，并求償美金10億元。

本案中法律上最重要的爭點集中在美國著作權法中的避風港條款，在此案中，Google就不斷的主張他們一旦被受到通知后，就會立即執(zhí)行通知后刪除的動作，有時候甚至還不去調查到底這些內容是否是合法，因此Google認為他們已善盡美國著作權法中的職責;再者，YouTube也指出Viacom對于YouTube上的影片哪些未獲授權也不清楚。

對此，Viacom反駁Google的說法，由于侵權影片眾多而使得瀏覽YouTube網(wǎng)站的使用者均能夠輕易地辨別哪些影片為侵權影片，同理可知，YouTube根本亦概略知悉在其網(wǎng)站上侵權的影片內容，且YouTube與使用者的使用約款（Term of use）及技術，均對于使用者的侵權行為有監(jiān)控能力，但YouTube卻處在被動的地位，僅有收到來自于Viacom的通知信時才開始尋找及移除侵權影片，Viacom因而主張YouTube完全不適用美國著作權法避風港中的免責規(guī)范。

然而Viacom的努力并沒有成功，法院的判決中多次指出美國著作權法法條中并無明文基于網(wǎng)絡服務提供者任何主動監(jiān)控、尋找侵權行為的義務，而是要基于著作權人的通知后，網(wǎng)絡服務提供者再去作出快速刪除的動作;法院也指出YouTube已善盡其責任，在接獲Viacom通知其網(wǎng)站上約有10萬件受著作權所保護的影片后，便于下一個工作日就完成刪除侵權影片的動作，此外，若要YouTube為Viacom被侵權的行為負責，必須YouTube對于侵權行為具有“明確”的認知，才能要求YouTube必須承擔侵權的責任，因此，法院認為Viacom所提出的論點過于薄弱而判決Viacom敗訴。

Viacom獲得敗訴判決后決定上訴到聯(lián)邦上訴法院，上訴法院對于第一審的判決部分維持、部分不認同，于是又發(fā)回到地方法院重新審理，于2013年4月作出判決，再次判定Viacom敗訴。最后，Google與Viacom兩家公司纏訟7年的侵權官司，于2014年3月18號以和解落幕。

五、結論

從上述Viacom訴YouTube一案中，可得到兩個重要的結論，第一，法院認為美國著作權法中并未對于網(wǎng)絡服務提供者課以主動監(jiān)督侵權行為的義務，而必須是著作權人負有主動監(jiān)督侵權行為的義務，進而再要求網(wǎng)絡服務提供者為通知刪除的動作;第二，法院認為網(wǎng)絡服務提供者應對于侵權行為有明確認知時，權利人始得要求網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權責任，否則權利人難以通過訴訟來加以改變。

通過上述法院的判決，可得知美國著作權法對于著作權人在網(wǎng)絡侵權行為時所受到的保障似乎略顯嚴苛，不僅須立于主動監(jiān)控侵權行為的義務，且必須使網(wǎng)絡服務提供者對于侵權行為的主觀要件達到“明確”的認知方得論以間接侵權責任，對于著作權的保障稍嫌不足。

現(xiàn)行美國著作權法第512條（m）項已經(jīng)排除了網(wǎng)絡服務提供者應負有主動監(jiān)督使用者侵權行為的義務，由該條文的立法宗旨可得知，立法者希望網(wǎng)絡服務提供者在經(jīng)營網(wǎng)絡服務的業(yè)務上是立于一個被動且中立的角色，如此規(guī)范才有助于落實網(wǎng)絡服務提供者的“避風港”免責機制，即“通知/刪除”制度。

在“通知/刪除”制度架構之下，美國著作權法將識別著作權侵權行為的責任分配給了著作權人，故監(jiān)控侵權的責任還有成本理應要由著作權人來概括承受，倘若要求網(wǎng)絡服務提供者在為數(shù)眾多的網(wǎng)絡使用者中，逐一地去監(jiān)控其行為的適法與否，將對于網(wǎng)絡服務提供者帶來具大無比的時間及經(jīng)營成本，進而不利于整體網(wǎng)絡產業(yè)的發(fā)展與進步，但就全面性來說，如此立法將造成著作權人、網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)絡使用者達到三贏的立法目的蕩然無存，著作權人對于捍衛(wèi)其作品的保障將顯得更為困難及嚴峻。

參考文獻：

[1]劉文杰.《電子商務法》“通知-刪除”規(guī)則之檢討[J].北京航空航天大學學報（社會科學版），2019（6）.

[2]陳紅.“避風港”規(guī)則與圖書館對網(wǎng)絡版權責任風險的防范和規(guī)避──基于我國圖書館界一起典型版權糾紛案件的思考[J].圖書館學刊，2017（11）.

[3]董新凱，王樹磊.網(wǎng)絡版權侵權中“通知-刪除”的合理時間判斷[J].南京理工大學學報（社會科學版），2017（3）.

[4]巫慧.數(shù)字圖書館建設中的“避風港”規(guī)則[J].圖書館研究，2017（3）.

[5]司曉，范露瓊.知識產權領域“通知—刪除”規(guī)則濫用的法律規(guī)制[J].電子知識產權，2015（1）.

作者簡介：王宸祚（1994-），男，漢族，河南周口人，貴州民族大學法學院，法律碩士（法學）在讀。

（貴州民族大學 貴州貴陽 550025）