張建，朱澤然

2019年9月，深圳市實習(xí)律師張文鵬訴深圳市律師協(xié)會、廣東省律師協(xié)會一案，由深圳市福田區(qū)人民法院受理(以下簡稱“張文鵬案”)?！皬埼涅i案”再次引起了人們對實習(xí)律師培訓(xùn)考核制度的關(guān)注(1)張文鵬訴深圳市律師協(xié)會、廣東省律師協(xié)會一案，由深圳市鹽田區(qū)人民法院受理，案號為2019粵0308行初2906號，立案日期2019年9月30日，承辦部門為鹽田區(qū)人民法院行政審判第二庭。。對近年來有關(guān)實習(xí)律師實習(xí)、實習(xí)考核及律師協(xié)會在其中的職能等相關(guān)問題的研究進行檢索發(fā)現(xiàn)，幾乎沒有研究對該問題進行仔細討論。原因有二：一是認為該問題不重要。但結(jié)合“張文鵬案”及律師行業(yè)發(fā)展來看(2)2016年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于深化律師制度改革的意見》指出：“律師制度是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分，是國家法治文明進步的重要標(biāo)志。”同時提出：“要充分發(fā)揮律師在全面依法治國中的重要作用，充分發(fā)揮律師在立法、執(zhí)法、司法、守法中的重要作用?！保蓭焻f(xié)會對實習(xí)律師的考核應(yīng)該是律師業(yè)的進口關(guān)，對律師業(yè)發(fā)展來說應(yīng)該極為重要。二是認為該問題不成為問題，因為既往律師協(xié)會的實習(xí)考核都是流于形式，實踐著能過盡過的做法，但“張文鵬案”及類似案件的出現(xiàn)說明有關(guān)實習(xí)律師考核的實踐發(fā)生了變化。實習(xí)律師作為律師的后備力量和準(zhǔn)律師，他們的質(zhì)量關(guān)乎律師隊伍的發(fā)展，有必要對實習(xí)律師實習(xí)、實習(xí)律師考核及律師協(xié)會性質(zhì)、職能(3)司法部在《關(guān)于進一步加強律師協(xié)會建設(shè)的意見》中對律師協(xié)會的性質(zhì)職能給予了一個寬泛的規(guī)定，認為“律師協(xié)會是法定的律師行業(yè)自律性組織，是承擔(dān)特殊職能的行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮著黨和政府聯(lián)系廣大律師的橋梁紐帶作用”。等問題予以認真討論。

基于“張文鵬案”引發(fā)的問題，本文主要從三個方面展開討論：一是應(yīng)該如何理解實習(xí)律師考核的必要性；二是應(yīng)該如何理解律師協(xié)會及其對實習(xí)律師考核行為的法律性質(zhì)；三是應(yīng)該如何理解律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核的標(biāo)準(zhǔn)與方法。

一、對實習(xí)律師進行考核的必要性

實習(xí)律師作為準(zhǔn)律師，是律師隊伍建設(shè)的后備力量，對其進行培訓(xùn)考核的必要性主要體現(xiàn)在以下四個方面：

一是對實習(xí)律師開展培訓(xùn)考核是《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)等制度規(guī)定下的行為。律師準(zhǔn)入制度包含律師資格取得和律師執(zhí)業(yè)資格取得兩個基本方面。我國現(xiàn)行《律師法》第五條規(guī)定，申請律師執(zhí)業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：第一，擁護中華人民共和國憲法；第二，通過國家統(tǒng)一司法考試；第三，在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年；第四，品行良好。《中華全國律師協(xié)會章程》第六條規(guī)定，律師協(xié)會履行下列職責(zé)：第一，保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護律師的合法權(quán)益；第二，總結(jié)、交流律師工作經(jīng)驗；第三，制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則；第四，組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)和職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育，對律師的執(zhí)業(yè)活動進行考核；第五，組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動，對實習(xí)人員進行考核；第六，對律師、律師事務(wù)所實施獎勵和懲戒；……由此可見，實習(xí)律師通過培訓(xùn)并取得律師協(xié)會的考核合格，是我國現(xiàn)行《律師法》《中華全國律師協(xié)會章程》等制度規(guī)定的必然產(chǎn)物。值得注意的是，律師協(xié)會負責(zé)組織管理申請律師職業(yè)人員的實習(xí)活動，對實習(xí)人員進行考核，而在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年又是申請律師職業(yè)的要件之一，此時律師協(xié)會對實習(xí)人員究竟應(yīng)該采取形式審查還是實質(zhì)審查，就成為需要辨析和綜合考慮的問題。

二是對實習(xí)律師開展培訓(xùn)考核是律師隊伍健康發(fā)展的內(nèi)在要求。經(jīng)濟社會的快速分化發(fā)展，不同主體之間交往的日益復(fù)雜和頻繁，必然會帶來一定的摩擦和糾紛。無論是從事前較少交往可能帶來的不確定角度出發(fā)，還是從事后化解和解決矛盾的角度出發(fā)，經(jīng)濟社會發(fā)展對法律實務(wù)的需求必然會越來越多。從律師行業(yè)發(fā)展的角度看，律師隊伍能不能提供數(shù)量多、質(zhì)量高的法律服務(wù)，成了考驗律師行業(yè)的重要試金石。2018年之前參加司法考試的主體資格要求為“高等學(xué)校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等學(xué)校非法律專業(yè)本科畢業(yè)并具有法律專業(yè)知識”，即僅僅對學(xué)歷提出了要求而未對專業(yè)提出明確的要求，這使得一些沒有系統(tǒng)地接受法學(xué)教育的主體也進入律師行業(yè)之中。實踐證明，律師行業(yè)是一個高度專業(yè)化的行業(yè)，其對法治思維、法律思維及法律素養(yǎng)等都有著較高的要求。若干年前，劉武俊就曾指出：“由于律師職業(yè)具有高度的開放性, 只要符合一定的資格條件都可以通過參加律師資格考試圓自己的律師夢, 因而律師的職業(yè)道德素養(yǎng)難免存在良莠不齊的現(xiàn)象, 強化對律師的執(zhí)業(yè)自律意識的教育并建構(gòu)相應(yīng)的違規(guī)懲戒制度尤顯必要。可以說, 律師職業(yè)準(zhǔn)入的開放性其實是與執(zhí)業(yè)的自律性相輔相成的。”[1]2019年以來，隨著統(tǒng)一法律職業(yè)資格考核改革的深入推進，對參加法學(xué)考試主體的資格提出了更高的要求；但客觀而言，僅僅是本科、碩士或博士階段的全日制法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)，也不必然能保證一定會養(yǎng)成符合法治實踐要求的法治思維、法律思維、法律素養(yǎng)等。所以，通過一定時間的跟班實習(xí)和集中培訓(xùn)，并對跟班實習(xí)和集中培訓(xùn)的情況進行相應(yīng)的評價、考核，將不符合律師行業(yè)要求的實習(xí)律師剔除或延長其培訓(xùn)考核時間，總體上會有利于律師行業(yè)的健康發(fā)展。

三是對實習(xí)律師開展培訓(xùn)考核也是實習(xí)律師自我完善的重要途徑。美國大法官霍姆斯有句名言，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。法律社會學(xué)也經(jīng)常提倡，不僅要關(guān)注紙面上的法律，更應(yīng)關(guān)注行動中的法律。這說明，通過書本學(xué)習(xí)法律知識與開展具體的法治實踐、法律業(yè)務(wù)是兩種不同類型的活動。實習(xí)律師之所以為實習(xí)律師，就在于其從來沒有以律師的身份開展各類業(yè)務(wù)活動；即使有部分實習(xí)律師是從法院法官崗位或檢察院檢察官崗位辭職的，也會因為律師與法官、檢察官的角色不同而難以立即勝任律師工作。對此，袁翠微有言：“專業(yè)水平尚未能夠勝任復(fù)雜多變的執(zhí)業(yè)情況，因此，青年律師一旦開始執(zhí)業(yè)，其職業(yè)繼續(xù)教育就提上日程并伴隨其職業(yè)生涯的全部?！盵2]從這個角度看，實習(xí)階段對實習(xí)律師來說其實是一個非常重要的階段，是實習(xí)律師走向真正律師崗位的前奏，是律師角色扮演實踐的重要演習(xí)階段，也是實習(xí)律師研究、判斷自我是否適宜從事律師行業(yè)的重要階段，更是實習(xí)律師自我完善、自我提升的重要階段。

四是對實習(xí)律師開展培訓(xùn)考核也是世界通行的做法。律師行業(yè)作為自治性和自律性較強的行業(yè)，對其設(shè)置一定的準(zhǔn)入門檻已成為全球范圍內(nèi)的通行做法，只不過不同國家的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和要求有所區(qū)別而已。從比較的視角看，往往是經(jīng)濟社會越發(fā)達的國家和地區(qū)，設(shè)置的準(zhǔn)入要求和門檻越高。蘇格蘭將律師分為事務(wù)律師與訴訟律師兩類，要成為事務(wù)律師就必須滿足具有法律專業(yè)文憑或知識、取得法律實踐證書(DLP)及完成2年的實習(xí)律師工作等三個基本條件，其中實習(xí)階段的要求較高，“申請者應(yīng)向需要實習(xí)律師崗位的機構(gòu)申請2年的實習(xí)機會。接受實習(xí)律師的機構(gòu)需在協(xié)會登記,并按照協(xié)會要求對實習(xí)律師的工作進行指導(dǎo),實習(xí)期滿后給予考核評價。在實習(xí)期間的6至18個月,實習(xí)律師還需完成由協(xié)會組織的職業(yè)能力課程的學(xué)習(xí)”[3]。在德國，要想取得律師資格，則需要通過兩次國家司法考試。參加第一次國家司法考試的條件是在大學(xué)期間不少于3年半的法律學(xué)習(xí)并且要通過各個科目考試，考試合格則給予“候補文官”的資格。而要真正成為法官、檢察官或律師，則需要在通過第一次國家司法考試后，“進入為期2年的預(yù)備期，參加統(tǒng)一司法研修，研修合格者可以參加并通過第二次司法考試”[4]。我國澳門地區(qū)在《律師通則》中也對律師職業(yè)資格獲得前的實習(xí)及考核進行了規(guī)定，“取得澳門律師執(zhí)業(yè)資格需要通過兩次考試：實習(xí)錄取試與實習(xí)結(jié)束時由典試委員會舉辦的最后評核”[5]。

二、律師協(xié)會的性質(zhì)應(yīng)該是行業(yè)自治組織

“在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年”是實習(xí)律師申請律師執(zhí)業(yè)資格的必備條件。對實習(xí)律師在律師事務(wù)所實習(xí)期間的情況進行考核，是由律師協(xié)會進行的。這帶來的問題就是：律師協(xié)會對實習(xí)律師在實習(xí)期間的表現(xiàn)進行考核應(yīng)該遵循何種標(biāo)準(zhǔn)呢？是應(yīng)該遵循實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)還是形式判斷標(biāo)準(zhǔn)？在“張文鵬案”中，原告張文鵬就提出，“深圳律師協(xié)會雖不是行政機關(guān)，但經(jīng)《律師法》授權(quán)對實習(xí)律師進行考核，其行使的是行政職權(quán)，并非行業(yè)自治權(quán)”。“深圳律師協(xié)會卻以‘氣質(zhì)不佳、形象邋遢、不穿正裝、法律功底不扎實、穿皮鞋不搭配黑色襪子、不夠自信、邏輯思維差、不尊重考官、不夠優(yōu)秀、不重視面試考核、不像個律師、對律師的定位認識不足’等等一系列荒唐的理由將幾萬名實習(xí)律師拒之門外。把‘考核’變成了‘選拔性考試’，越權(quán)創(chuàng)設(shè)了一套‘選拔標(biāo)準(zhǔn)’”。在此，原告張文鵬提出了一個前設(shè)的條件，即應(yīng)該如何認識律師協(xié)會對實習(xí)律師進行考核的性質(zhì)；更為前提性的條件還在于，如何認識律師協(xié)會的性質(zhì)以及如何考量律師協(xié)會針對實習(xí)律師開展的考核與實習(xí)律師申請律師職業(yè)資格之間的關(guān)系。

從法律制度設(shè)計角度看，現(xiàn)行《中華全國律師協(xié)會章程》第二條規(guī)定，“中華全國律師協(xié)會是由律師、律師事務(wù)所組成的社會團體法人，是全國性的律師自律組織，依法對律師行業(yè)實施管理”。此處有三個關(guān)鍵點需要特別留意：一是律師協(xié)會的構(gòu)成問題。律師協(xié)會是由律師、律師事務(wù)所而不是其他所構(gòu)成的。二是律師協(xié)會是律師行業(yè)的自律組織。江暢認為自律應(yīng)該包括個人自律、社群自律、國家自律三種，個人自律是指“個人在任何情況下都能靠自己的力量進行自我約束而不做危害人的事情”，社群自律是“一個社會范圍內(nèi)的各種社會群體或共同體(包括家庭、企業(yè)、社團、黨派等)，在任何情況下都能夠憑借自己的力量約束自己不做危害人類和同胞的事情”[6]。不僅律師(包括實習(xí)律師)要做到個人自律，作為組織的律師協(xié)會也需要做到組織自律，同時兩者還應(yīng)該相互監(jiān)督。三是律師協(xié)會依據(jù)《中華人民共和國憲法》《律師法》等依法對律師實施管理監(jiān)督等。具言之，律師協(xié)會作為行業(yè)性自治組織，需要進行自我監(jiān)督；同時，在律師協(xié)會與律師個體關(guān)系中，律師協(xié)會扮演著監(jiān)督者、管理者的角色。實習(xí)律師是律師的后備人才，對其進行合乎法律的培訓(xùn)、考核也就是其中的應(yīng)有之義。

有關(guān)律師協(xié)會性質(zhì)的認識不能僅僅依賴于當(dāng)前相關(guān)法律制度的設(shè)計，還需要回歸律師行業(yè)的本質(zhì)屬性層面來開展相應(yīng)的討論。對于律師及律師協(xié)會的性質(zhì)有三種基本觀點：一是認為律師行業(yè)是實現(xiàn)公平正義的行業(yè)，其與商業(yè)、手工業(yè)等存在屬性上的區(qū)別，律師行業(yè)應(yīng)該堅持相應(yīng)的自治。比如，美國法學(xué)家龐德就認為，“只有律師協(xié)會組織，而非個體律師，才能維持高度的教育標(biāo)準(zhǔn)，以維持這學(xué)識性的職業(yè)；才能維持高度的入會標(biāo)準(zhǔn)；才能闡明和維護高度的與法庭和顧客關(guān)系的倫理行為標(biāo)準(zhǔn)”[7]。二是認為律師行業(yè)本質(zhì)上是律師兜售法律知識、法律技巧的行業(yè)，其與商業(yè)、服務(wù)業(yè)、手工業(yè)等在本質(zhì)上沒有區(qū)別，區(qū)別僅僅在于兜售的具體對象有所不同。英國法學(xué)家漢隆在對20世紀后20年英國的律師服務(wù)市場進行分析時就發(fā)現(xiàn)，“當(dāng)客戶表現(xiàn)出更加積極的姿態(tài)，要求律師事務(wù)所給予他們商業(yè)導(dǎo)向的法律意見的那一刻，大型律師事務(wù)所便開始改革他們的組織結(jié)構(gòu)試圖滿足客戶的需要。這些律師事務(wù)所知道，他們想要拓展并創(chuàng)造新的業(yè)務(wù)，必須具有更多的商業(yè)緊迫感”[8]。律師行業(yè)僅僅是經(jīng)濟社會分工的一個行業(yè)，并不需要有較為特殊的自治，律師協(xié)會也僅僅是基于自愿而形成的行業(yè)組織。三是“為了加強律師工作的公益性，避免法律服務(wù)淪落為富人和有權(quán)者的專利，以‘人民利益為出發(fā)點’的國家干預(yù)是一種非常理想的解決方法”[9]。從而認為向社會提供法律服務(wù)應(yīng)該是現(xiàn)代政府提供公共服務(wù)的一部分，律師服務(wù)應(yīng)該是由國家、政府進行統(tǒng)一調(diào)配，律師則成為政府的一部分，律師協(xié)會也應(yīng)該是在政府管控下進行活動。

不能僅僅因為看到律師在提供法律服務(wù)中收費，就簡單地將其視為法律知識和法律技能的兜售和販賣者。如果將律師業(yè)僅僅視為商業(yè)社會分工的一個行業(yè)的話，就會帶來嚴重的后果，一如克羅曼所言，“朝著更加商業(yè)化法律文化的發(fā)展，將更加容易扼殺同情與超然這兩種力量，而審慎智慧存在于這兩種力量的結(jié)合之中”[10]。帕森斯在對西方律師職業(yè)功能進行總結(jié)時，也發(fā)現(xiàn)“西方法治社會中的法律職業(yè)是維系政治和法秩序的基本支點之一，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能”[11]?；谝陨现贫扰c思想的雙重認識，我們認為，無論是基于新時代全面依法治國的需要，還是基于全球發(fā)展的趨勢而言，律師行業(yè)都應(yīng)該具有追求公共性的內(nèi)在價值訴求，在矛盾化解和糾紛解決過程中也有著較為特殊的作用(4)王文錦、余學(xué)杰對21世紀后美國律師業(yè)發(fā)展的新動向進行考察后發(fā)現(xiàn)，美國律師之所以愿意參與付費低廉的調(diào)解等業(yè)務(wù)，主要原因就在于“成就感、榮譽感”。具體參見王文錦、余學(xué)杰：《美國律師制度對我國的借鑒與思考》，《中國司法》2008第3期，第47—51頁。。當(dāng)前我國律師協(xié)會不僅應(yīng)該具有自律的性質(zhì)，還應(yīng)該具有自治的性質(zhì)，自律與自治應(yīng)該是律師協(xié)會本質(zhì)屬性的一體兩面，都是行業(yè)自律治理的應(yīng)有之義。自律的性質(zhì)在實踐中表現(xiàn)為律師協(xié)會對律師(包括實習(xí)律師)的業(yè)務(wù)行為、職業(yè)道德等予以相應(yīng)的監(jiān)督和處置，自治的性質(zhì)在實踐中表現(xiàn)為律師協(xié)會對律師(包括實習(xí)律師)的不當(dāng)業(yè)務(wù)行為、職業(yè)道德遵守不力等進行監(jiān)督和處置時具有的獨立性，即不受外部的影響和干擾。蔣超在對律師協(xié)會性質(zhì)進行討論時也認為，“將律協(xié)定位為‘自治組織’具有獨特的優(yōu)越性，如促進法治路徑轉(zhuǎn)向的‘外部化’，培育法律職業(yè)精神的‘動態(tài)化’以及保障律師獨立的‘強勢化’，這些優(yōu)點有助于克服我國律協(xié)的先天缺陷和后天不足”[12]?！啊灾谓M織’定位下的律協(xié)不僅有助于建立新的法治推進模式，為法治建設(shè)注入新力量，更為重要的是其可以在很大程度上克服對法治的威脅。”[12]侯東德在對證券服務(wù)機構(gòu)自治進行探討時認為，“國家治理體系的現(xiàn)代化賦予市場主體更多的自主權(quán)利，在現(xiàn)代資本市場治理體系下，資本市場的改革同樣是對市場作用的進一步肯定，證券服務(wù)機構(gòu)自身作為市場主體，在此改革背景之下無論是從自身發(fā)展著眼，還是從最大限度發(fā)揮主體作用角度分析，都應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)從消極服務(wù)向自律治理的轉(zhuǎn)變”[13]。在此，有關(guān)證券市場主體自律治理的必要性證明同樣適用于律師行業(yè)的自治。市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，總會需要更多的法律服務(wù)，律師協(xié)會也應(yīng)該從消極保守走向積極自治?？偠灾?，賦予律師協(xié)會在合法律性的前提下有序、有針對性地開展自治，既有利于依法治國的深化和公平正義的實現(xiàn)，又有利于律師行業(yè)的健康發(fā)展。

三、律師協(xié)會對實習(xí)律師考核的權(quán)力來源及其性質(zhì)

上文論述主要澄清了律師協(xié)會的性質(zhì)，指出律師協(xié)會應(yīng)該具有自治的性質(zhì)，律師協(xié)會的自治與自律是其本質(zhì)屬性的一體兩面。律師協(xié)會的自治并非僅僅源于現(xiàn)行法律制度有關(guān)自律的定義，其根本還在于律師行業(yè)具有的維護公共利益的職業(yè)精神，在于律師行業(yè)具有的公平正義追求。在此，還需要進一步明確律師協(xié)會對實習(xí)律師考核的權(quán)力來源及其性質(zhì)。

我國《律師法》第五條、第六條對申請律師執(zhí)業(yè)的條件進行了規(guī)定(5)《律師法》第五條規(guī)定，申請律師執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：……(三)在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年?！堵蓭煼ā返诹鶙l規(guī)定，申請律師職業(yè)，應(yīng)當(dāng)向設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門提出申請，并提交下列材料：(一)國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格證書；(二)律師協(xié)會出具的申請人實習(xí)考核合格的材料；(三)申請人的身份證明；(四)律師事務(wù)所出具的同意接收申請人的證明。，《中華全國律師協(xié)會章程》第六條則對律師協(xié)會的職責(zé)進行了規(guī)定(6)本會履行下列職責(zé)：……(五)組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動，對實習(xí)人員進行考核。。相關(guān)法律制度規(guī)定的存在說明：實習(xí)時間及實習(xí)考核情況是實習(xí)律師取得律師執(zhí)業(yè)證書的重要構(gòu)成要素。由此衍生出的問題是，律師協(xié)會對實習(xí)律師在實習(xí)期間的培訓(xùn)實踐進行考核，是一種獨立性行為還是《律師法》授權(quán)的行為？這其實也是“張文鵬案”最值得關(guān)注的地方。原告張文鵬認為，“根據(jù)體系解釋，深圳律師協(xié)會經(jīng)《律師法》授權(quán)對實習(xí)律師進行考核應(yīng)當(dāng)針對實習(xí)律師是否符合律師執(zhí)業(yè)許可中規(guī)定的許可條件進行，符合許可條件的應(yīng)當(dāng)作出考核合格的決定”。具言之，律師協(xié)會只能依據(jù)《律師法》對實習(xí)律師是否開展實習(xí)以及實習(xí)時間是否超過一年進行形式化考核。那么應(yīng)該如何看待這個觀點呢？

上述觀點從形式上看貌似具有一定合理性，如律師協(xié)會在對實習(xí)律師進行考核時，可能會基于是否實習(xí)及實習(xí)時間之外的原因而將其考核為不合格，導(dǎo)致實習(xí)律師不具備申請律師執(zhí)業(yè)資格的全部條件；而要是從律師執(zhí)業(yè)資格申請的程序及律師協(xié)會對實習(xí)律師考核性質(zhì)兩個維度來看，上述觀點就有失偏頗。關(guān)鍵之處就在于如何認識《律師法》第六條第一款第二項的規(guī)定，即律師協(xié)會出具的實習(xí)律師考核合格材料的性質(zhì)，司法行政部門對律師協(xié)會出具的材料是進行形式判斷還是實質(zhì)審查？

表面上看，律師協(xié)會對實習(xí)律師考核的權(quán)力是源自法律規(guī)定，但根本應(yīng)該是源自律師協(xié)會的自治性質(zhì)。從法律制度角度看，《律師法》第六條第一款第二項設(shè)置了一個非常有意思的條件：“律師協(xié)會出具的申請人實習(xí)考核合格的材料”。在此的關(guān)鍵在于：如何理解實習(xí)考核合格材料在整個律師申請材料中的位置。應(yīng)該從實習(xí)律師申請職業(yè)資格的流程角度來理解該規(guī)定，實習(xí)律師首先應(yīng)該接受律師協(xié)會考核，考核合格之后才具有向相應(yīng)的司法行政部門提出律師職業(yè)資格的申請，而不能從申請職業(yè)資格的條件來倒推律師協(xié)會應(yīng)該考核何種內(nèi)容、遵守何種標(biāo)準(zhǔn)。同時，從律師協(xié)會與司法行政部門職責(zé)分工的角度看，司法行政部門應(yīng)該進行實質(zhì)審查，否則就會將兩者的職能混淆，即司法行政部門的存在就成了擺設(shè)。既然進行實質(zhì)審查，再結(jié)合對《律師法》第四十六條對律師協(xié)會職責(zé)規(guī)定的理解，即該條其實僅是對律師協(xié)會職責(zé)的列舉式表達而非是行政授權(quán)，那么律師協(xié)會出具的考核合格材料就不具有當(dāng)然的行政法的效力，僅僅是律師協(xié)會基于自治而對實習(xí)律師實習(xí)情況的一個報告。只有這樣，才能真正地將司法行政部門的行政職責(zé)與律師協(xié)會的自治區(qū)分清楚。從律師協(xié)會性質(zhì)看，律師協(xié)會對實習(xí)律師在實習(xí)期的培訓(xùn)實踐情況予以考核，從形式上看貌似是基于《律師法》等獲得的權(quán)力，根本還在于律師協(xié)會本身具有的自治性質(zhì)。應(yīng)該將《律師法》第六條第一款第二項的規(guī)定，理解為是對律師行業(yè)具有自治性的一種確認，而不是授權(quán)。進言之，律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)期的考核只要符合法治精神和自治要求，就可以根據(jù)自身的實際情況設(shè)置相應(yīng)的較為細致的標(biāo)準(zhǔn)和要求，這是律師協(xié)會作為自治組織當(dāng)然應(yīng)該擁有的權(quán)力。

“張文鵬案”通過行政訴訟方式來實現(xiàn)權(quán)利救濟的目的，并且法院還予以受理，折射出的問題就是：律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核的性質(zhì)還有著不同的認識和理解。采用行政訴訟救濟模式，背后的假定就是律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核權(quán)限來源于《律師法》的授權(quán)(7)《律師法》第四十六條第一款第五項規(guī)定，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：……(五)組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)活動，對實習(xí)人員進行考核。，律師協(xié)會針對實習(xí)律師做出的考核合格或者考核不合格的行為就應(yīng)該被認定為具體行政行為。但上述認識有諸多不足之處，其既未能準(zhǔn)確地厘定司法行政部門職責(zé)與律師協(xié)會自治的關(guān)系，也不利于律師行業(yè)自治的開展。其實，不僅是律師協(xié)會對實習(xí)律師考核行為的法律性質(zhì)的認識存在疑惑，在應(yīng)該如何認識高校授予學(xué)生學(xué)位的性質(zhì)等問題上同樣存在疑惑，有著不同的觀點。當(dāng)前，在高校學(xué)位授予性質(zhì)的認識上存在“授權(quán)說”與“許可說”兩種觀點?！笆跈?quán)說”認為“它是一種合法的行政授權(quán)，它具有明確的授權(quán)機關(guān)、授權(quán)方式和授權(quán)范圍”[14]?！霸S可說”認為“我國目前的這種學(xué)位授予審核制度實質(zhì)是一種政府主導(dǎo)下的行政審批模式”[15]；“學(xué)位授予審核工作作為一種行政行為，具有很強的行政審批色彩”[16]。但李煜興認為“授權(quán)說”和“許可說”都有不足之處[17]：“授權(quán)說”存在“授權(quán)主體不明、掩蓋了學(xué)位授權(quán)審核的過程性和審核行為的獨立性及法律定位不能反證學(xué)位授權(quán)審核的行為屬性”等問題；“許可說”在目前我國學(xué)位管理體制中則存在“學(xué)位制度發(fā)展的現(xiàn)實邏輯與基于行政許可而推導(dǎo)出的形式邏輯結(jié)論之間大相徑庭且存在嚴重悖離”的問題。這就是說，高校學(xué)位授予不能簡單地歸結(jié)為“授權(quán)說”或“許可說”而可能具有雙重屬性，即“學(xué)位授權(quán)審核是基于行政許可的法律授權(quán)，或是‘資格審核’前提下的‘法律授權(quán)’”[18]。

在此既要看到高校學(xué)位授予法律性質(zhì)討論帶來的啟發(fā)，也應(yīng)該注意律師協(xié)會與高校之間的區(qū)別。高校學(xué)位授予權(quán)是教育主管部門基于高校自身的條件而授予的權(quán)限，而律師協(xié)會之所以擁有對律師(實習(xí)律師)相應(yīng)的管理權(quán)限，不僅在于《律師法》相關(guān)條款的規(guī)定，更在于律師協(xié)會的自治性質(zhì)。律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核做出的判斷，應(yīng)該是一個獨立的判斷行為，是基于律師協(xié)會自治性質(zhì)對其成員及準(zhǔn)成員的判斷，而不是基于《律師法》的授權(quán)。

四、律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核的展開

就律師協(xié)會應(yīng)該對實習(xí)律師的實習(xí)展開考核，需要討論兩個問題：一是律師協(xié)會應(yīng)該在何種程度上對實習(xí)律師的實習(xí)狀況予以考核？二是在具體考核中應(yīng)該進行簡單的形式考核還是堅持實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)？

(一)律師協(xié)會對實習(xí)律師的考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并行

《中華全國律師協(xié)會申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)管理規(guī)則》(以下簡稱《實習(xí)管理規(guī)則》)對實習(xí)律師的實習(xí)時間、考核方式等做了較為細致的要求和程序性規(guī)定(8)《實習(xí)管理規(guī)則》第三條規(guī)定，“申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習(xí)期為一年。實習(xí)人員在實習(xí)期間應(yīng)當(dāng)參加律師協(xié)會組織的集中培訓(xùn)和律師事務(wù)所安排的實務(wù)訓(xùn)練，遵守實習(xí)管理規(guī)定，實習(xí)期滿接受律師協(xié)會的考核”。第三十條規(guī)定，“律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)設(shè)立申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)考核委員會，具體組織實施對實習(xí)人員的考核工作。實習(xí)考核委員會由律師協(xié)會工作人員、司法行政機關(guān)工作人員和執(zhí)業(yè)律師代表組成。具體人員構(gòu)成比例由省、自治區(qū)、直轄市律師協(xié)會根據(jù)本地實際情況規(guī)定”。第三十一條規(guī)定，“律師協(xié)會對實習(xí)人員進行考核，應(yīng)當(dāng)堅持依法、客觀、公正的原則，實行材料審查與素質(zhì)測評相結(jié)合的方法，對實習(xí)人員的政治素質(zhì)、道德品行、業(yè)務(wù)素質(zhì)以及完成實習(xí)項目的情況及遵守律師職業(yè)道德、實習(xí)紀律的情況進行全面考核，據(jù)實出具考核意見”。。在“張文鵬案”中，原告張文鵬認為，“全國人大制定的基本法《律師法》、司法部制定的部門規(guī)章《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》、甚至全國律師協(xié)會制定的一般性規(guī)范性文件《申請實習(xí)律師人員實習(xí)管理規(guī)則》都明確規(guī)定實習(xí)律師的實習(xí)期為一年，并且從來沒有出現(xiàn)過延長實習(xí)律師實習(xí)期的規(guī)定”。張文鵬的發(fā)問提出兩個需要解答的問題：一是是否應(yīng)該依據(jù)原告張文鵬的觀點，即只能以實習(xí)期一年為限而不能有所變通？二是對實習(xí)律師的實習(xí)是否僅僅只能進行形式審查而不能開展實質(zhì)判斷？

就第一個問題來說，《實習(xí)管理規(guī)則》第三十三條和第三十四條進行了規(guī)定(9)《實習(xí)管理規(guī)則》第三十三條規(guī)定，“經(jīng)考核，實習(xí)人員符合下列條件的，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)為其出具考核合格意見：(一)完成集中培訓(xùn)項目并取得《實習(xí)人員集中培訓(xùn)結(jié)業(yè)證書》；(二)完成實務(wù)訓(xùn)練項目并被實習(xí)指導(dǎo)律師和律師事務(wù)所考評、鑒定合格；(三)通過綜合素質(zhì)測評被評定為具備律師執(zhí)業(yè)基本素質(zhì)；(四)遵守律師職業(yè)道德和實習(xí)紀律，沒有發(fā)生違反本規(guī)則規(guī)定的違法違規(guī)行為”。第三十四條規(guī)定，“經(jīng)考核，實習(xí)人員不符合本規(guī)則第三十三條規(guī)定條件的，律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)對其出具考核不合格的意見，并區(qū)別下列情況給予相應(yīng)的處理：……(四)有不符合本規(guī)則第三十三條第一款第一項至第三項規(guī)定條件情形之一的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況要求實習(xí)人員補足或者完成相關(guān)實習(xí)項目，待其完成實習(xí)項目后重新進行考核，所需時間不計入實習(xí)時間”。。從這個角度看，原告張文鵬作為實習(xí)律師被要求延長實習(xí)考核期，根本原因是其未能達到《實習(xí)管理規(guī)則》第三十三條第三款“通過綜合素質(zhì)測評被評定為具備律師執(zhí)業(yè)基本素質(zhì)”的要求(10)安徽池州市司法局的一則報道就印證了這點：“……三是嚴格運用考核結(jié)果?？己司C合成績達到70分為合格，對未達到要求的實習(xí)律師延長3個月實習(xí)期，重新組織考核?？己巳圆荒芡ㄟ^的，需重新申請實習(xí)。”具體參見池州市司法局：《池州嚴把律師執(zhí)業(yè)入門關(guān)》，《中國律師》2015年第9期，第57頁。。延長實習(xí)期既是律師協(xié)會懲戒不符合條件的實習(xí)律師的一種手段，也是一種關(guān)愛的方式。因為律師協(xié)會對不符合條件的實習(xí)律師未采取一刀切的辦法，而是采用留有余地的方式，這也是當(dāng)前的通行做法。就第二個問題來說，應(yīng)該回歸律師協(xié)會作為行業(yè)自治組織來思考該問題。《實習(xí)管理規(guī)則》第三十三條第一款、第二款規(guī)定了律師協(xié)會在對實習(xí)律師進行考核時應(yīng)該遵循形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即以實習(xí)律師有沒有取得相應(yīng)的證書、律師事務(wù)所鑒定意見為準(zhǔn)，除非出現(xiàn)與相應(yīng)證書、律師事務(wù)所鑒定意見相反的證明材料；但不能僅僅限于簡單的形式審查，對此蔣華林等也曾指出，“賦予律師協(xié)會在律師日常管理、行業(yè)準(zhǔn)入、規(guī)章制定、行業(yè)懲戒等方面更大的權(quán)限，依法依規(guī)保障律師獨立，是實現(xiàn)律師自治的關(guān)鍵環(huán)節(jié)”[19]。沿著兩位的認識能夠合乎情理地推論出，律師協(xié)會還應(yīng)該根據(jù)第三十三條第三款、第四款的授權(quán)，在考核時對實習(xí)律師的培訓(xùn)實踐情況遵循實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，進言之，不同地方的律師協(xié)會可以根據(jù)本地的實際情況(11)律師服務(wù)資源分配不均衡是我國法律服務(wù)市場存在并將會長期存在的現(xiàn)象，如《2019年深圳律師行業(yè)大數(shù)據(jù)報告》顯示：“截至2020年初，深圳共有920家律師事務(wù)所、14374名律師。”《貴陽市律師行業(yè)發(fā)展報告(2000—2020)》指出：“截至2019年底，貴陽市執(zhí)業(yè)律師達3771人?！庇兴鶇^(qū)分的實習(xí)考核標(biāo)準(zhǔn)有助于律師服務(wù)資源流動的均衡化，當(dāng)然律師資源的分配也是一個結(jié)構(gòu)性問題，關(guān)乎律師資源分配地區(qū)和執(zhí)業(yè)領(lǐng)域不均衡研究。相關(guān)研究可參見劉思達：《割據(jù)的邏輯：中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版。，在符合法律規(guī)定和行業(yè)自治要求的前提下，自主設(shè)置相應(yīng)的較為細致的評判標(biāo)準(zhǔn)。如在律師業(yè)務(wù)競爭激烈的上海、北京、廣州及深圳等地區(qū)，實習(xí)律師的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)就可以有所提高。

(二)律師協(xié)會應(yīng)該建立實習(xí)考核異議機制

否定律師協(xié)會對實習(xí)律師實習(xí)考核結(jié)果的可訴性，并不意味著就是要否定實習(xí)律師的救濟權(quán)，律師協(xié)會應(yīng)該構(gòu)建具有開放性的權(quán)利救濟渠道?！堵蓭煼ā返谒氖臈l第二款的規(guī)定，某種程度上可視為對省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市及全國律師協(xié)會的關(guān)系進行了界定，不同層級的律師協(xié)會應(yīng)該構(gòu)建獨立的律師(實習(xí)律師)異議和申訴渠道。綜合考慮當(dāng)前我國律師及全面依法治國的要求，各級律師協(xié)會在建立異議和申訴委員會時，一方面需要考慮該委員會具有的相對獨立性，即既需要考慮獨立于律師協(xié)會自身也需要考慮獨立于司法行政部門，另一方面可適當(dāng)?shù)貙⑺痉ㄐ姓块T的主管機構(gòu)作為普通成員吸納進委員會之中。這樣才能真正地推動律師協(xié)會實現(xiàn)自治的目的，同時又很好地保護好律師(實習(xí)律師)所應(yīng)擁有的各項權(quán)利。

五、結(jié)語

對“張文鵬案”中所體現(xiàn)的具體制度性細節(jié)及律師協(xié)會性質(zhì)的討論，目的不僅在于廓清“張文鵬案”相關(guān)法律制度適用的問題，而且在于將律師協(xié)會的性質(zhì)及其定位厘清。隨著我國社會主要矛盾轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾，人民群眾對公平正義必然會有著更高更多的期待，律師業(yè)作為公平正義事業(yè)的參與者和提供者必然也會發(fā)揮越來越大的作用。只有厘清律師(實習(xí)律師)、律師協(xié)會及司法行政機關(guān)各自職責(zé)，才能真正有利于各方各司其職，真正促進律師業(yè)的健康發(fā)展和公平正義的實現(xiàn)。