賈 佳

（河南警察學(xué)院法律系，鄭州 450046）

犯罪圈是指應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰的行為的范圍。從某種程度上來看，犯罪圈越大，刑事法網(wǎng)就越嚴(yán)密；犯罪圈越小，刑事法網(wǎng)就越稀疏。如果犯罪圈過于寬泛，不僅會(huì)造成對公民個(gè)人權(quán)利的不當(dāng)干涉，還會(huì)浪費(fèi)司法資源，降低刑法的威懾力；而如果犯罪圈過窄，則有可能會(huì)放縱犯罪，降低公眾的安全感。犯罪圈的確定是一個(gè)刑事政策問題，也是刑事法治的一個(gè)基礎(chǔ)性問題[1]。犯罪圈的確定與犯罪概念密切相關(guān)，犯罪概念制約著犯罪圈的大小。

我國刑法中對犯罪概念采取的是立法定性加定量的模式，所以在確定哪些行為構(gòu)成犯罪時(shí)，既要考慮行為的性質(zhì)，又要考慮行為的程度。只有具有社會(huì)危害性并達(dá)到嚴(yán)重程度的行為，才可能被認(rèn)為是犯罪。與此相對應(yīng)，在確定犯罪圈時(shí)也應(yīng)從行為的性質(zhì)和程度2個(gè)角度進(jìn)行考察。

一、犯罪圈確定的根據(jù)

犯罪圈雖然是由國家的刑事立法機(jī)關(guān)劃定的，但一個(gè)國家的犯罪圈的大小與其政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平有密切關(guān)系，與人們的認(rèn)識(shí)水平、立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)有密切關(guān)系。不同國家的歷史傳統(tǒng)不同、法律文化不同、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，犯罪圈的大小也不同。同一個(gè)國家在不同的歷史時(shí)期，其犯罪圈的大小也不盡相同。如有的學(xué)者所說：雖然犯罪是由法律來界定，但刑法在犯罪圈的劃定上受到社會(huì)文化的深刻制約，所以對犯罪的理解應(yīng)以文化為背景，了解并把握制約犯罪圈劃定的社會(huì)文化機(jī)理[2]。犯罪圈的劃定不僅僅是法律問題，當(dāng)然也不只是涉及文化的影響。法律應(yīng)具有穩(wěn)定性，但這種穩(wěn)定性只能是相對的。刑法作為調(diào)整最重要社會(huì)關(guān)系的法律不能朝令夕改，否則人們會(huì)無所適從；但社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，刑法也應(yīng)根據(jù)社會(huì)形勢的發(fā)展變化及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。立法者會(huì)根據(jù)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的變化，對某一危害社會(huì)的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)、選擇，需要運(yùn)用刑法調(diào)整的就納入犯罪圈，不需要運(yùn)用刑法調(diào)整的就排除出犯罪圈。因此犯罪圈應(yīng)是動(dòng)態(tài)的、具體的，否則就會(huì)變成落后的、僵化的，進(jìn)而制約社會(huì)的發(fā)展。正如著名刑法學(xué)者菲利所說，法律總是具有一定程度的粗糙和不足，因?yàn)樗厝辉诨谶^去的同時(shí)著眼于未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況。但現(xiàn)在社會(huì)變化之疾之大，是刑法經(jīng)常修改也趕不上它的速度[3]。

刑法是以犯罪和刑罰為主要內(nèi)容的法律規(guī)范，因此在確定犯罪圈的根據(jù)時(shí)也要從犯罪和刑罰2個(gè)方面考慮。

首先，犯罪的本質(zhì)是什么？某種社會(huì)關(guān)系之所以由刑法調(diào)整、某種行為之所以被規(guī)定為犯罪的原因究竟是什么？關(guān)于犯罪的本質(zhì)，主要有3種代表性的觀點(diǎn)。

（1）法益侵害說。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于對法益的侵害或威脅[4]31。一個(gè)行為之所以被規(guī)定為犯罪，是因?yàn)檫@種行為侵害或威脅了法律所保護(hù)的利益。主張法益侵害說的學(xué)者在違法性的判斷上堅(jiān)持結(jié)果無價(jià)值論。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為對法益的侵害或威脅是違法性的根據(jù)[4]138。

（2）規(guī)范違反說。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對規(guī)范和社會(huì)倫理的違反。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者在違法性的判斷上主張行為無價(jià)值，“著眼于行為的反倫理性而予以否定的價(jià)值判斷”[5]，即認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于行為違反社會(huì)倫理，而不在于行為造成侵害或威脅的后果。

法益侵害說和規(guī)范違反說是大陸法系的2種代表性的觀點(diǎn)。在傳統(tǒng)刑法理論中，法益侵害說及結(jié)果無價(jià)值論占據(jù)通說的地位。在風(fēng)險(xiǎn)刑法理論中，為了防控不可預(yù)測的、可能帶來災(zāi)難性后果的風(fēng)險(xiǎn)，有學(xué)者主張刑法關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)從結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨?，行為違反規(guī)范應(yīng)成為刑事不法的核心。

（3）社會(huì)危害性說。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。這種觀點(diǎn)來源于我國的犯罪概念。我國刑法關(guān)于犯罪的概念采用的是形式概念和實(shí)質(zhì)概念合而為一的混合概念，既指出了犯罪的本質(zhì)特征，又指出了犯罪的法律特征。其中，行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一般認(rèn)為，嚴(yán)重的社會(huì)危害性和法益侵害性具有相通性[6]，有些時(shí)候不用區(qū)分。但就我國的犯罪概念和犯罪構(gòu)成理論而言，以嚴(yán)重的社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)較為合適。我國的犯罪概念采用的是立法定性加定量模式，它指導(dǎo)立法者在刑事立法時(shí)首先要考慮的是行為是否具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性；而且我國的犯罪構(gòu)成理論采取的是4要件說，不同于大陸法系的3層階。在我國，法益主要指犯罪客體，是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要素。所以，采用法益侵害說容易引起混淆。因此，在劃定犯罪圈、判斷某一行為是否需要入刑時(shí)，必須要先考察其社會(huì)危害性的大小，只有具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性，才有可能構(gòu)成犯罪?！笆裁词呛饬糠缸锏臉?biāo)尺，即犯罪對社會(huì)的危害。這是一條顯而易見的真理?！盵7]

其次，動(dòng)用刑罰的必要性何在？在考慮對某一危害行為動(dòng)用刑罰時(shí)，要先判斷是否能用其他措施制止，只有窮盡其他手段都不足以制止某種危害行為時(shí)，才可以考慮刑罰。同時(shí)，還要進(jìn)一步考慮動(dòng)用刑罰是否有用。有些危害行為的出現(xiàn)，原因是多方面的，即使動(dòng)用刑罰，甚至動(dòng)用最嚴(yán)厲的死刑，也未必能夠起到預(yù)防的作用，反而會(huì)造成刑罰的浪費(fèi)。

綜上所述，確定犯罪圈要經(jīng)過兩步判斷：既要考察行為的社會(huì)危害性，又要考察動(dòng)用刑罰的必要性。只有在質(zhì)上屬于危害社會(huì)的行為，在量上達(dá)到嚴(yán)重程度，而且動(dòng)用刑罰是不得已并且有效的，才可以將其納入犯罪圈。

二、非犯罪化：刑法的發(fā)展潮流

（一）非犯罪化的含義

非犯罪化也稱除罪化，這一概念最早出現(xiàn)在1945年出版的《布萊克法律詞典》（第9版）中，是指使非法行為合法化的立法行為或者過程[8]。在理論上，比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，非犯罪化是將迄今為止作為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪并不予處罰[9]88。還有學(xué)者認(rèn)為，非犯罪化包括法律上的非犯罪化和事實(shí)上的非犯罪化，法律上的非犯罪化是通過修改法律或者頒布司法解釋將原規(guī)定為犯罪的行為從犯罪圈中排除；事實(shí)上的非犯罪化是在法律規(guī)范和司法解釋沒有變化的情況下，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中將某些符合犯罪構(gòu)成要件的行為不作為犯罪處理[10]。因此，應(yīng)該將法律上的非犯罪化再細(xì)分為立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。司法上的非犯罪化雖然也具有法律效力，但在效力等級(jí)上畢竟不同于立法上的非犯罪化。將二者分離開，更容易理清非犯罪化概念的內(nèi)部邏輯。

在提到非犯罪化的概念時(shí)，許多學(xué)者認(rèn)為其等同于出罪。其實(shí)，二者是有區(qū)別的，不能完全等同。出罪的概念源于《唐律》，指的是雖然某一行為從形式上符合法律關(guān)于犯罪的規(guī)定，但具備某些事由可以不以犯罪論處；或是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但司法機(jī)關(guān)通過司法解釋不認(rèn)為是犯罪。這是司法機(jī)關(guān)在法律允許的范圍內(nèi)對具體個(gè)案行使自由裁量權(quán)。雖然明確性是法律規(guī)范所追求的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，但不可否認(rèn)，由于法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣泛性以及法律語言的概括性，這種明確只能是相對的，罪與非罪之間并不是一條明晰的“分界線”，而是一片模糊的“界域”。出罪就是司法機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)將這片模糊的區(qū)域的一部分行為不作為犯罪處理。出罪是單個(gè)的司法活動(dòng)，非犯罪化是一種趨勢，雖然最終的結(jié)果都是不作為犯罪，但二者的性質(zhì)、適用的范圍均有所不同。由此可見，出罪和非犯罪化的概念并不能簡單的替代。廣義的非犯罪化包括出罪，出罪更類似于事實(shí)上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。

（二）各國非犯罪化的實(shí)踐

自20世紀(jì)中期開始，非犯罪化的思潮在西方國家產(chǎn)生了深刻影響，多數(shù)國家進(jìn)行了非犯罪化的刑法改革。英國率先在1967年通過的《性犯罪法》和《墮胎罪法》中確認(rèn)了部分同性戀行為和墮胎行為不構(gòu)成犯罪。隨后，通奸、自殺、決斗等一些傳統(tǒng)罪名被英國、德國、美國、瑞典等國在立法上或司法中逐漸取消。非犯罪化理論及實(shí)踐也成為世界刑法改革的重要表現(xiàn)之一。西方國家的非犯罪化實(shí)踐主要體現(xiàn)在2類犯罪上：一類是妨害風(fēng)化行為，這類行為只是破壞社會(huì)道德和公序良俗，而且沒有直接的被害人，如成年同性戀行為、賣淫行為等；另一類是違反社會(huì)管理的行為，如四處流浪、亂丟污物、違法插隊(duì)等[11]。

三、犯罪化：刑事法治的使命

（一）犯罪化的含義

犯罪化這一概念最早也是出現(xiàn)在《布萊克法律詞典》（第9版），它在刑事法律領(lǐng)域和犯罪學(xué)領(lǐng)域分別給犯罪化下了定義，認(rèn)為刑事法律領(lǐng)域的犯罪化是指通常以頒布法律的形式，將以前合法的行為規(guī)定為犯罪的行為[8]。理論上比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪化是將原不屬于犯罪的行為規(guī)定為犯罪，使其成為刑事制裁的對象[9]85。

同非犯罪化與出罪的關(guān)系相似，犯罪化也不能簡單的等同于入罪。入罪主要是指在司法活動(dòng)中，將法律沒有明確規(guī)定為犯罪的行為判為有罪或是將輕罪判為重罪。犯罪化和入罪雖然都是擴(kuò)大犯罪圈，但犯罪化是根據(jù)社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展變化而對刑法進(jìn)行及時(shí)調(diào)整，符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律和罪刑法定的基本原則。司法上的入罪主要是通過擴(kuò)張解釋，將某些行為納入刑法調(diào)整的范圍，比如將購買偽劣醫(yī)療器械并有償使用的解釋為“銷售”不合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材，將以營利為目的的加工利用行為解釋為非法“出售”珍貴、瀕危野生動(dòng)物和珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品。擴(kuò)張解釋是一種論理解釋，符合立法原意和正常邏輯，但不能超出公民可預(yù)測的范圍，否則就可能走向與現(xiàn)代刑事法治理念、罪刑法定基本原則相違背的類推解釋，進(jìn)而導(dǎo)致公民個(gè)人權(quán)利被肆意侵犯。

（二）犯罪化的立法表現(xiàn)

西方各國在進(jìn)行非犯罪化改造的同時(shí)并沒有放慢犯罪化的步伐。例如：2004年的瑞士刑法典，重視反恐怖主義立法，打擊“有組織犯罪”；為了加強(qiáng)對公共官員的規(guī)制、嚴(yán)厲懲治腐敗行為，在刑法典中單獨(dú)規(guī)定“公職犯罪”；為了加強(qiáng)資源保護(hù)，專章規(guī)定懲治環(huán)境犯罪[12]。2009年修訂的德國刑法典，為了打擊恐怖主義犯罪，除了對原有相關(guān)犯罪進(jìn)行修改，還將預(yù)備實(shí)施嚴(yán)重危及國家的暴力犯罪的行為獨(dú)立為新的犯罪行為；2015年修訂的德國刑法典，為了保護(hù)兒童和被保護(hù)人的性權(quán)利，修改了原有犯罪的構(gòu)成要件，將一些新的行為方式納入刑法調(diào)整范圍[13]。

我國刑法修改中的犯罪化進(jìn)程就更為明顯了。1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議審議通過，1980年1月1日起施行的《中華人民共和國刑法》，共有192條，130個(gè)罪名；1997年3月14日由第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過，同年10月1日起施行的《中華人民共和國刑法》（簡稱“97刑法”），已增至452條，413個(gè)罪名。97刑法生效至今的近20年中，我國立法機(jī)關(guān)對刑法又進(jìn)行了多次修改，其中包括1個(gè)決定和11個(gè)修正案。從整體上看，犯罪圈呈擴(kuò)大趨勢，其中新增罪名或通過修改罪狀降低入罪門檻的占比較大。就新增罪名來說，單行刑法《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增設(shè)了1個(gè)罪名，即“騙購?fù)鈪R罪”。《刑法修正案（一）》新增1個(gè)罪名，即“隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪”?！缎谭ㄐ拚福ㄈ沸略?個(gè)罪名，分別是“資助恐怖活動(dòng)罪”“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”和“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”?！缎谭ㄐ拚福ㄋ模吩鲈O(shè)2個(gè)罪名，即“走私廢物罪”和“雇用童工從事危重勞動(dòng)罪”?！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹吩鲈O(shè)3個(gè)罪名，即“妨害信用卡管理罪”和“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”以及“過失損壞武器設(shè)備、軍事設(shè)施、軍事通信罪”。從《刑法修正案（六）》開始，刑法修改中加快了新增罪名的步伐：《刑法修正案（六）》增設(shè)了11個(gè)罪名，《刑法修正案（七）》新增9個(gè)罪名，《刑法修正案（八）》新增7個(gè)罪名，《刑法修正案（九）》新增20個(gè)罪名，《刑法修正案（十）》新增1個(gè)罪名，《刑法修正案（十一）》新增17個(gè)罪名。在單行刑法和11個(gè)刑法修正案中共新增罪名數(shù)達(dá)到74個(gè)，除了《刑法修正案（二）》沒有新增罪名外，其他都有新增罪名；僅《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》就新增37個(gè)罪名，占新增罪名總數(shù)的50%。而在刪除罪名方面，只有《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪。在修改罪狀方面（包括修改罪狀引起罪名變化和修改罪狀未引起罪名變化2種情形），多數(shù)都是通過擴(kuò)大犯罪主體、犯罪對象的范圍、增加行為方式或?qū)⒔Y(jié)果犯改為危險(xiǎn)犯、行為犯等途徑，降低或放寬入罪條件，擴(kuò)大處罰范圍。如只有1個(gè)條文的《刑法修正案（二）》雖然沒有新增罪名，但它將非法占用耕地罪修改為非法占用農(nóng)用地罪，將犯罪侵害的對象由原來的耕地?cái)U(kuò)大為耕地、林地等農(nóng)用地?！缎谭ㄐ拚福ò耍穭h除了生產(chǎn)、銷售假藥罪構(gòu)成要件中的“足以嚴(yán)重危害人體健康”的條件，使這一罪名由具體危險(xiǎn)犯變?yōu)榱顺橄笪ｋU(xiǎn)犯；將“重大環(huán)境污染事故罪”修改為“污染環(huán)境罪”，不僅取消了對排放、傾倒或處置空間的限制，而且將“造成重大環(huán)境污染事故，導(dǎo)致公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，該罪由結(jié)果犯變?yōu)榱宋ｋU(xiǎn)犯?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳訌?qiáng)了疫情防控方面的刑事立法，將“妨害傳染病防治罪”的防控對象修改為采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病，并增加了一種妨害傳染病防治的行為類型，既擴(kuò)大了該罪的規(guī)制對象，又增加了該罪的表現(xiàn)形式。通過刑事立法的修改情況可以看出，我國的刑事法網(wǎng)擴(kuò)張趨勢明顯，犯罪門檻降低，犯罪化成為主流。

（三）犯罪化有利于實(shí)現(xiàn)刑事法治

犯罪化雖然意味著國家權(quán)力的擴(kuò)張，公民個(gè)人權(quán)利和自由限縮，但這是在罪刑法定原則制約下根據(jù)實(shí)踐的需要做出的調(diào)整。將某一行為納入刑法調(diào)整，必須經(jīng)過慎重的判斷和篩選，經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序，在刑法中明文予以確定。即便是司法上的入罪，也只能根據(jù)立法原意進(jìn)行擴(kuò)張解釋，不能超出公民可預(yù)測的范圍進(jìn)行類推解釋。犯罪化實(shí)際上為行為入罪提供了一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，真正體現(xiàn)和貫徹了罪刑法定原則。

罪刑法定原則是體現(xiàn)刑事法治精神的一項(xiàng)刑法基本原則?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原則，最早可以追溯到1215年的英國《大憲章》，它第39條的規(guī)定奠定了罪刑法定主義的思想。在17、18世紀(jì)，啟蒙思想家對罪刑法定思想進(jìn)行了較為深刻的闡述。后來在費(fèi)爾巴哈等人的極力倡導(dǎo)下，罪刑法定成為了刑法的基本原則。用一句古老的刑法格言來表述，罪刑法定原則就是“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”，即法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。只有在刑法中才能規(guī)定什么是犯罪和對犯罪如何處罰，而犯罪化就是將某一行為在刑法中規(guī)定為犯罪的過程。通過犯罪化，對于公民來說，能夠事先預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，維護(hù)自身的合法權(quán)益和自由；對于國家來說，可以嚴(yán)懲破壞國家利益和社會(huì)秩序的犯罪行為，恢復(fù)被犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系。因此，犯罪化是現(xiàn)代刑事法治的重要途徑。

四、我國刑法的未來走向

關(guān)于我國犯罪圈的調(diào)整方向，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。一些學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段應(yīng)該非犯罪化，縮小犯罪圈[14-16]，犯罪化應(yīng)是今后犯罪圈調(diào)整的趨勢[17-18]。也有許多學(xué)者認(rèn)為，犯罪化和非犯罪化應(yīng)雙向并進(jìn)，或者在非犯罪化的同時(shí)，堅(jiān)持犯罪化的主流[19]；或者適當(dāng)擴(kuò)大非犯罪化的適用范圍，相對縮小犯罪化的范圍[20]。

從整體上看，我國犯罪圈的運(yùn)動(dòng)方向是雙向的，如刑事立法的兩翼、天平的兩端，既包括犯罪化，也包括非犯罪化，二者并不矛盾，只是角度和側(cè)重點(diǎn)不同。但在現(xiàn)階段，犯罪化應(yīng)是我國調(diào)整犯罪圈的主要方向。

首先，犯罪圈的運(yùn)動(dòng)呈兩極化，即犯罪化與非犯罪化。林山田說：“犯罪化與去犯罪化乃刑事立法的左右手，在刑事政策上，二者必須兼行并用，始足以發(fā)生抗制犯罪與預(yù)防犯罪的功能。犯罪化與去犯罪化猶如汽車中的油門與剎車，一味加油，固然可使汽車飛速前進(jìn)，但易肇禍，導(dǎo)致人命的傷亡與財(cái)物的損失；可是，老踩剎車，行車固然安全，但車行緩慢不前。故油門與剎車必須交互使用，不可偏廢一方?！盵21]一個(gè)運(yùn)行良好的犯罪圈應(yīng)該是動(dòng)態(tài)的，根據(jù)社會(huì)發(fā)展及時(shí)調(diào)整并能夠有效控制、抑制、預(yù)防犯罪。如前文所述，確定犯罪圈的一個(gè)重要根據(jù)是行為的社會(huì)危害性，但對社會(huì)危害性的判斷是一個(gè)價(jià)值判斷，行為侵犯的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和行為的方法、手段及行為實(shí)施時(shí)的社會(huì)形勢等因素，都會(huì)影響行為的社會(huì)危害性的大小，而這些因素也會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展、人們觀念的轉(zhuǎn)變而發(fā)生變化。同樣的行為，在不同的社會(huì)形勢下，對其社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)可能不同，甚至大相徑庭。如醉酒駕駛的行為，在《刑法修正案（八）》生效之前，僅僅是一般違法行為；在《刑法修正案（八）》生效之后，就被評(píng)價(jià)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為。再如吸毒后駕駛的行為，現(xiàn)在并不認(rèn)為其構(gòu)成犯罪，但隨著社會(huì)形勢的發(fā)展，這種行為也有可能被納入刑法調(diào)整。

犯罪化與非犯罪化雙向并舉也是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求。刑事政策是刑事法治的靈魂與導(dǎo)向，決定著刑事法治內(nèi)部諸要素的結(jié)構(gòu)和功能[22]。寬嚴(yán)相濟(jì)是我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，指導(dǎo)和制約著整個(gè)刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行活動(dòng)?！皩挕薄皣?yán)”“濟(jì)”是這一政策的核心，“寬”是指寬大；“嚴(yán)”是指嚴(yán)懲；“濟(jì)”是指二者相配合，不能片面追求其一。在刑事活動(dòng)的不同階段，“寬”和“嚴(yán)”的要求和表現(xiàn)又有所不同。在立法階段，“寬”強(qiáng)調(diào)的是非犯罪化、非刑罰化以及輕刑化，將一些社會(huì)危害性不大的行為及時(shí)排除出犯罪圈，予以非犯罪化，而對一些社會(huì)危害性降低了的行為予以輕刑化甚至非刑罰化。立法階段的“嚴(yán)”既包括擴(kuò)大犯罪圈，嚴(yán)密法網(wǎng)，也包括提高法定刑，具體方式為通過增設(shè)罪名、修改罪狀，將以前不認(rèn)為是犯罪的行為納入刑法調(diào)整；或者以前雖然也認(rèn)為是犯罪，但該行為的社會(huì)危害性明顯增大，所配置的法定刑與之不相適應(yīng)，通過提高法定刑，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。在司法階段，“寬”主要是指通過司法機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)，對罪行較輕和社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性以及主觀惡性較小的罪犯從寬處理，予以判處較輕的刑罰或者免予處罰，“嚴(yán)”是指在司法過程中，對罪行較重和社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性以及主觀惡性較大的罪犯予以從嚴(yán)處理。在執(zhí)行階段，“寬”是指對服刑表現(xiàn)、悔罪情況、改造效果較好的罪犯，可以通過減刑、假釋等制度減少其實(shí)際服刑期限；“嚴(yán)”是指對服刑表現(xiàn)不好、改造效果較差的罪犯，要嚴(yán)格執(zhí)行刑期?？梢姡诹⒎ㄉ蠄?jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，就是要根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化及時(shí)調(diào)整犯罪圈，堅(jiān)持犯罪化和非犯罪化并舉。

其次，犯罪化是主流。從世界范圍來看，20世紀(jì)中期在各國掀起的非犯罪化運(yùn)動(dòng)一時(shí)成為潮流，其成果也引人注目，但“不能因此認(rèn)為非刑罰化已經(jīng)成為現(xiàn)代西方刑事政策的主導(dǎo)方面”[23]，它僅是其中輕的方面；為了應(yīng)對經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的新型犯罪和日益嚴(yán)重的環(huán)境犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，各國也非常重視用刑法嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重犯罪，犯罪化成為了必然選擇，這體現(xiàn)了刑事政策中重的方面。“與‘非犯罪化’趨勢相比，西方各國刑法‘犯罪化’的勢頭則要迅猛得多”[24]。

就我國目前的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、治安等綜合情況來看，刑法實(shí)際調(diào)控的范圍與刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的范圍還有較大差距，犯罪化應(yīng)處于主要地位，非犯罪化是有益而必要的補(bǔ)充。

德國社會(huì)學(xué)家貝克1986年在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》中首次提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”這一概念。關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是否真實(shí)存在、我國是否已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)刑法是否是獨(dú)立的理論體系、是否需要風(fēng)險(xiǎn)刑法理論等問題，目前存在爭議。理論的研究要從實(shí)際出發(fā)，在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)界定和判斷時(shí)要以我國國情為依據(jù)。貝克在談到中國的現(xiàn)代化狀況時(shí)指出：“因?yàn)樵谥袊?，它所具有的一個(gè)特征也導(dǎo)致了其與西方社會(huì)的一大區(qū)別，這就是‘壓縮的現(xiàn)代化’。這種現(xiàn)代化既加強(qiáng)了風(fēng)險(xiǎn)的生產(chǎn)，又沒有給風(fēng)險(xiǎn)的制度化預(yù)期和管理留下時(shí)間。”[25]目前我國社會(huì)中既存在傳統(tǒng)事故型風(fēng)險(xiǎn)，也存在新型技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，這2種風(fēng)險(xiǎn)交織雜糅在一起，更需要法律尤其是作為保障法的刑法積極予以應(yīng)對。

當(dāng)然，刑法的應(yīng)對只能是間接的，它不可能直接減少、降低或消除風(fēng)險(xiǎn)，只能通過完善的制度、合理的機(jī)制預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，盡可能地降低風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率。因此，在修改刑法時(shí)仍然要以相應(yīng)的罪責(zé)為基礎(chǔ)，只不過在此過程中需考慮預(yù)防的必要性[26]，將刑法的防線前移?！胺缸镆种茖Σ撸瑧?yīng)以犯罪化為中心的立法特別是以修改刑法為中心來實(shí)施。”[9]102為了應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，刑法應(yīng)更早介入，更周延地保護(hù)法益，這就勢必要求擴(kuò)大犯罪圈，將之前不認(rèn)為是犯罪的行為納入刑法中評(píng)價(jià)。正如張明楷所說：“國民越來越依賴刑法，不斷要求立法機(jī)關(guān)將一些危害行為規(guī)定為犯罪?！薄芭c國民直接要求政府法外處罰行為人、國民以私刑處罰行為人相比，呼吁通過立法制裁危害行為，是國民法治觀念增強(qiáng)的體現(xiàn)，是社會(huì)進(jìn)步與社會(huì)成熟的表現(xiàn)?！盵27]

我國的刑法改革應(yīng)從我國實(shí)際情況出發(fā)，在立法上犯罪化與非犯罪化雙向并舉，但要以犯罪化為主，進(jìn)一步擴(kuò)張犯罪圈，降低犯罪門檻，構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑事法網(wǎng)，更好地實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防目的。