（浙江大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，浙江 杭州 310000）

一、導(dǎo)言：背景與問題

人格權(quán)是一項(xiàng)古老且重要的權(quán)利①公元前20世紀(jì)的《蘇美爾法典》、公元前18世紀(jì)的《漢謨拉比法典》中就有使用損害賠償?shù)姆绞絹肀Ｗo(hù)生命、健康等人格權(quán)的例子。參見王利明《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第135頁。，對死者人格的保護(hù)在我國經(jīng)歷了從判例到司法解釋再到制定法的漫長過程，同時也是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）“人格權(quán)編”的重要內(nèi)容。1987年的“荷花女案”可以說是法院保護(hù)死者名譽(yù)的首個案件，它體現(xiàn)了社會實(shí)踐對保護(hù)死者人格利益的要求，此后最高人民法院出臺了一系列司法解釋，填補(bǔ)了此前《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的立法空白①分別是《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)的復(fù)函》《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥侵害海燈名譽(yù)一案如何處理的復(fù)函》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。。對死者人格利益的保護(hù)近年來隨著《民法總則》第一百八十五條“英烈條款”的規(guī)定又重新激發(fā)人們的討論，立法者在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)理討論的基礎(chǔ)上，在《民法典》第九百九十四條中正式規(guī)定：死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

但是保護(hù)死者在理論上存在的爭議并沒有隨著《民法典》的制定而消失。一來是由于《民法典》第九百九十四條并沒有新增有關(guān)一般性死者人格利益保護(hù)的內(nèi)容，例如《民法典》在“人格權(quán)編”第六章新規(guī)定了自然人的隱私權(quán)與個人信息受法律保護(hù)，但是涉及死者人格利益的保護(hù)則基本上沿襲《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條和第七條的內(nèi)容，并沒有實(shí)現(xiàn)新的突破。二來是由于近親屬權(quán)益保護(hù)說一直占據(jù)解釋論的核心，但實(shí)際上近親屬權(quán)益保護(hù)說自身存在諸多問題。有學(xué)者在研究英烈問題時認(rèn)為，英烈條款的核心就在于確定它與一般死者人格利益條款之間的關(guān)系[1]。因此，研究一般死者人格利益保護(hù)規(guī)則對于英烈條款的解釋具有重要意義，同時對于《民法典》如何協(xié)調(diào)好對自然人和死者人格利益的保護(hù)也具有重要意義。

而研究對死者人格的保護(hù)涉及如下一般性問題：死者是否有人格權(quán)？死者近親屬在保護(hù)死者的過程中應(yīng)該扮演什么角色？自然人死后，其人格權(quán)或人格利益是否仍然存續(xù)？死者人格利益可以被損害嗎？還是說損害的是其近親屬的利益？近親屬對侵害死者人格利益提起訴訟的權(quán)利基礎(chǔ)是什么？對于這些問題的通行教義學(xué)解釋以近親屬權(quán)益保護(hù)說為主（即通說觀點(diǎn)）。在近親屬權(quán)益保護(hù)說看來，保護(hù)死者實(shí)質(zhì)上是為了保護(hù)死者仍然活著的近親屬，因?yàn)橐粋€人死后無法被傷害并且也不能作為權(quán)利主體來提起訴訟。近親屬權(quán)益保護(hù)說的提出是為了解決在司法實(shí)踐中存在的如下難題：一方面，民法所應(yīng)負(fù)擔(dān)某種保護(hù)死者的道德要求與社會政策需求；另一方面，保護(hù)死者可能與民法中現(xiàn)行權(quán)利能力制度相沖突。為論述的方便，本文試將人的生前與死后的時間節(jié)點(diǎn)分為t1（出生時刻點(diǎn)）、t2（死亡時刻點(diǎn)）、t3②本文僅僅討論死后是否存在人格利益的問題，而不涉及人格利益在實(shí)定法內(nèi)保護(hù)期限多長的問題，所以t3的具體期限范圍在本文不作討論。（死后的任一時刻點(diǎn)），重點(diǎn)探討以下三個方面的問題。一是論證近親屬權(quán)益保護(hù)說不能作為《民法典》保護(hù)死者人格利益的理論基礎(chǔ)。首先揭示了擺在民法學(xué)者面前的一道難題：如何彌補(bǔ)因保護(hù)死者與維系民法體系的完整而產(chǎn)生的裂縫。通說通過語義擴(kuò)張的方式對該裂縫予以解釋，即把“保護(hù)死者人格”理解為“保護(hù)死者近親屬人格”，但實(shí)際上裂縫的產(chǎn)生可能與對權(quán)利概念的混淆相關(guān)。二是論證近親屬權(quán)益保護(hù)說成立的兩大基石“利益幸存問題”與“主體問題”并不可靠。通過合理解釋“死者”概念同時區(qū)分“利益幸存于t3”與“在t3擁有利益”可以回應(yīng)這一問題。三是論證近親屬權(quán)益保護(hù)說為什么是失敗的。實(shí)際上它存在如下一系列問題：預(yù)設(shè)錯誤前提、背離對死者的保護(hù)、難以融貫解釋法律與實(shí)踐，然后對近親屬權(quán)益保護(hù)說陷入上述理論困境進(jìn)行解釋論上的分析。

二、死者人格權(quán)：司法難題與概念澄清

筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中檢索“死者人格權(quán)”“死者權(quán)利”“死者名譽(yù)權(quán)”等關(guān)鍵詞，截至2020年10月3日，發(fā)現(xiàn)有55份裁判文書中出現(xiàn)“死者人格權(quán)”的表述，有34份裁判文書中出現(xiàn)“死者權(quán)利”這一表述，有36份裁判文書中出現(xiàn)“死者名譽(yù)權(quán)”的表述。從這些表述中我們可以看出兩點(diǎn)：第一，死者擁有包括人格權(quán)在內(nèi)的權(quán)利；第二，在司法實(shí)踐中，對死者的權(quán)利予以保護(hù)。但是，在民法中談死者的權(quán)利乍一看是一件奇怪的事情，因?yàn)橐恢币詠矸芍械臋?quán)利義務(wù)關(guān)系只以活著的自然人為刻畫對象——此即民法的“現(xiàn)世性”特征，一個證據(jù)就是權(quán)利能力制度規(guī)定“自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡”，新頒布的《民法典》第十三條也規(guī)定：自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?？梢姡绾卧诒Ｗo(hù)死者與維持民法體系的完整性之間尋求平衡，就成了擺在法律人面前的一道難題。筆者認(rèn)為，這個難題很大程度上是由于對不同權(quán)利概念的混亂導(dǎo)致的，在法理上分析厘定概念有助于我們更加清晰地看待民法問題中的爭論，下面我們作進(jìn)一步解釋。

（一）區(qū)分道德權(quán)利與法律權(quán)利

道德權(quán)利與法律權(quán)利對于解釋“權(quán)利所有者基于什么擁有權(quán)利”這一問題的回答存在分歧。二者對于權(quán)利根據(jù)的理解是不同的，道德權(quán)利主張權(quán)利的根據(jù)來自道德理由，而法律權(quán)利認(rèn)為權(quán)利的根據(jù)在于法律權(quán)威的規(guī)定這一事實(shí)（即法律理由）。法律理由是以來源為基礎(chǔ)的，當(dāng)被問及做某事的法律理由時，人們總會說法律是如此規(guī)定的，而不會去考慮做此事的道德價值，后者恰恰是道德理由的落腳點(diǎn)①但是有學(xué)者認(rèn)為雖然對法律權(quán)利的識別依賴于事實(shí)上實(shí)在法體系是否有所規(guī)定，但實(shí)際上對法律權(quán)利的證成則依賴于道德主張（如功利主義），因此法律權(quán)利是以道德權(quán)利為基礎(chǔ)的，由于篇幅限制對此不作進(jìn)一步討論。對道德權(quán)利與法律權(quán)利的一般性討論，參見陳景輝《法律權(quán)利的性質(zhì)：它與道德權(quán)利必然相關(guān)嗎?》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第10期，第4-12頁。。毫無疑問，法律權(quán)利是一種事實(shí)權(quán)利，對它的識別僅僅依賴于法體系如何規(guī)定，而道德權(quán)利通常是基于權(quán)利主體的道德地位而享有的權(quán)利，理論家常常認(rèn)為未來的人類、高等動物、死者等具有類似的道德地位因此主張動物權(quán)利、代際權(quán)利、死者權(quán)利等新型權(quán)利，但是我國現(xiàn)有法體系并沒有對這些權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，所以它們不是法律權(quán)利。當(dāng)我們把一個事物稱作某人的權(quán)利時，我們似乎都是在主張?jiān)摍?quán)利的所有者對社會具有某種有效請求，以保護(hù)他所擁有的選擇或利益。但是對法律權(quán)利與道德權(quán)利的保護(hù)方式是不同的：在法律體系內(nèi)部，對權(quán)利的保護(hù)是以權(quán)利所有者提起訴訟等公力救濟(jì)的方式進(jìn)行的，民法上的實(shí)體請求權(quán)通常對應(yīng)程序法上的訴權(quán)，此之謂“有權(quán)利必有救濟(jì)”，但是道德權(quán)利至少不能以這種方式獲得保護(hù)。

在區(qū)分道德權(quán)利與法律權(quán)利之后，我們發(fā)現(xiàn)如果想要融貫地解釋對死者人格的保護(hù)以及現(xiàn)行民法中的權(quán)利能力制度，那么死者人格權(quán)就應(yīng)該被理解為一種道德權(quán)利而非法律權(quán)利。因此，在與死者人格權(quán)相關(guān)的討論中，判決書里的“死者權(quán)利”與民法中權(quán)利能力的“權(quán)利”不是同一個概念，前者實(shí)際上是指道德權(quán)利，而后者是法律權(quán)利，在討論死者人格權(quán)時應(yīng)該警惕混淆二者。

（二）法律對死者人格的保護(hù)

如果死者權(quán)利是一種道德權(quán)利，并且基于道德權(quán)利與法律權(quán)利在保護(hù)方式上的差異，那么我們可以進(jìn)一步認(rèn)為法律保護(hù)死者人格，僅僅保護(hù)死者的人格利益（如果存在）而非其人格權(quán)利。此外，如何理解死者存在人格利益呢？一般認(rèn)為自然人死后，其生前的某些人格利益會繼續(xù)存在于他死后的世界，這些人格利益可以包括死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、數(shù)據(jù)信息等具體人格利益，也包括死后尊嚴(yán)等一般性人格利益，它主要涉及對死者遺體的妥當(dāng)處置。但是這種觀點(diǎn)遭到通說的反對，對此筆者將在下一部分回應(yīng)通說的理論挑戰(zhàn)時進(jìn)行具體論證。

而死者受保護(hù)的人格利益通?？梢苑譃樨敭a(chǎn)利益與精神利益，對于死者財產(chǎn)利益的保護(hù)是通過保護(hù)死者的繼承人來實(shí)現(xiàn)的②對保護(hù)死者財產(chǎn)利益的討論，可參見張紅《死者生前人格上財產(chǎn)利益之保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第100-112頁。，但是由于人格的精神利益具有專屬性，所以對它的保護(hù)在理論上產(chǎn)生諸多爭議。自1949年以來，除了《中華人民共和國著作權(quán)法》對死者的著作人格權(quán)有作出規(guī)定外，包括《民法通則》在內(nèi)的民事法律對死者人格利益的保護(hù)都沒有明確的規(guī)定，此后是在對一系列案件所作出的司法解釋中逐步確立的（即法官的造法活動），然后通過立法的形式在《民法典》第九百九十四條予以再次確認(rèn)。在我國的司法實(shí)踐中，對死者精神利益的保護(hù)主要以保護(hù)死者名譽(yù)為契機(jī)。但是從2001年的司法解釋起，死者人格利益的范圍從名譽(yù)擴(kuò)展到姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨③參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條。。由此我們至少可以得出兩個結(jié)論：我國現(xiàn)行法律保護(hù)死者人格利益，并且法律對死者人格利益的保護(hù)不再限于名譽(yù)方面。

（三）司法實(shí)踐中混淆權(quán)利概念的原因和危害

筆者認(rèn)為對道德權(quán)利與法律權(quán)利的混淆與權(quán)利泛化現(xiàn)象有關(guān)。所謂的“權(quán)利泛化”，就是指在法治實(shí)踐中，“泛化者將一些法定權(quán)利以外的得受法律保護(hù)的正當(dāng)利益，未經(jīng)法定程序，擴(kuò)大、推廣到法定權(quán)利形態(tài)，以法定權(quán)利的救濟(jì)方式來尋求救濟(jì)的現(xiàn)象”[2]。那么實(shí)踐中是如何將利益升格為權(quán)利的呢？這就涉及對權(quán)利的性質(zhì)與功能的不同理解，一種理解認(rèn)為權(quán)利保護(hù)的是權(quán)利所有者的選擇與自由意志，通常把這種觀點(diǎn)稱之為權(quán)利的意志論；另一種理解認(rèn)為權(quán)利保護(hù)的是權(quán)利所有者的切身利益，通常把它稱之為權(quán)利的利益論①一般性討論，see Kramer M H．A debate over rights：philosophical enquiries[M]．Oxford University Press，2002．pp．195-232，239-302．McBride，M．（Ed．）．（2017）．New Essays on the Nature of Rights．Bloomsbury Publishing．相比意志論而言，利益理論對權(quán)利主體的解釋更加寬泛——只要權(quán)利主體其福祉或利益具有最終價值即可，這會使得那些因不具有自主能力而被意志論者排除出去的對象（如部分殘疾人、嬰兒）可以成為權(quán)利所有者，而且還能將動物作為權(quán)利的所有者，因?yàn)楦叩葎游锞哂畜w驗(yàn)快樂的能力，而快樂是具有最終價值的利益。。因利益論在解釋權(quán)利主體問題上的包容性，新型權(quán)利通常會與它具有天然親和力。根據(jù)利益論的解釋，如果陳某可以從王某對其義務(wù)的履行中獲益，那么似乎就可以在概念上證成陳某相對于王某擁有某項(xiàng)權(quán)利。而一個無法作出意思表示或選擇的人或動物也能成為權(quán)利主體，因?yàn)樗?它們能在他人相對義務(wù)的履行中享有利益。因此，由于死者可以在他人不侵害其姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等人格利益中獲益，他就擁有相對于他人履行其尊重死者義務(wù)的權(quán)利。可見，權(quán)利泛化現(xiàn)象中的新型權(quán)利是在對權(quán)利性質(zhì)作利益論理解后，通過升格利益得到的。跟其他新型權(quán)利一樣，死者人格權(quán)也是通過升格利益得到的。

之所以造成道德權(quán)利與法律權(quán)利的混淆，這是因?yàn)椋菏紫?，我們會基于某些道德理由通過確立道德權(quán)利的方式來保護(hù)死者人格，例如我們認(rèn)為應(yīng)該尊重死者的道德主體地位或者認(rèn)為保護(hù)一個人的身后名譽(yù)在道德上是好的，等等；其次，民法本身應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起某種保護(hù)死者人格的社會道德要求和社會政策需求，因此，在司法實(shí)踐中當(dāng)死者人格利益受到侵犯時法律通常會予以保護(hù)；最后，人們就自然而然地認(rèn)為法律保護(hù)死者人格利益就意味著存在死者人格權(quán)，但這是錯誤的。在此要注意的是，雖然法律可以保護(hù)道德權(quán)利所保護(hù)的利益，但是這并不意味著這些利益能升格成為法律權(quán)利。因?yàn)榉蓹?quán)利的性質(zhì)要求：受法律保護(hù)的利益想要升格為法律權(quán)利，必須要法律在事實(shí)上作出規(guī)定。由于我國現(xiàn)有民法體系規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，如果承認(rèn)死者具有法律上的人格權(quán)，就會與這條一般性的規(guī)定相沖突。對權(quán)利能力制度進(jìn)行修改將面臨一系列從邏輯到社會效果上的問題，具有牽一發(fā)動全身的影響，因此不主張為了保護(hù)死者人格權(quán)而對現(xiàn)行權(quán)利能力制度進(jìn)行修改[3]。因此，如前所述，原則上法律只對死者人格利益予以保護(hù)，而主張法律保護(hù)死者權(quán)利則是不恰當(dāng)?shù)?，這一點(diǎn)與我國最高人民法院司法解釋前后立場的變化是一致的。在最高人民法院的司法解釋中，1993年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥侵害海燈名譽(yù)一案如何處理的復(fù)函》中最高人民法院刻意將此前兩個司法解釋（分別于1989年與1990年實(shí)施）中死者“名譽(yù)權(quán)”的表述刪去“權(quán)”字改成“死者名譽(yù)”[4]。北大法寶中不少判決書將死者與權(quán)利聯(lián)系在一起，是由于混淆道德權(quán)利與法律權(quán)利這對概念。

混淆道德權(quán)利與法律權(quán)利會造成司法資源的浪費(fèi)進(jìn)而損害司法實(shí)踐。例如，不少人在實(shí)踐中將具有重要道德價值的利益升格為權(quán)利以后，基于對道德權(quán)利與法律權(quán)利的混淆試圖通過起訴獲得某種救濟(jì)。這點(diǎn)已經(jīng)為部分學(xué)者所揭示：“‘泛化’者往往忽視或不知法定權(quán)利與自然權(quán)利的區(qū)別，同時也忽視或不知法定權(quán)利的限定性，而任意逾越法定權(quán)利的邊界，從而戲劇性地創(chuàng)造出前述‘權(quán)利’。普通人可以輕易地制造出權(quán)利名目去法院起訴和應(yīng)訴”[5]。以同性戀婚姻權(quán)、親吻權(quán)等新型權(quán)利為例，在司法實(shí)踐中法院通常以我國現(xiàn)行法律中并未對它們進(jìn)行規(guī)定而不予以支持，在2016年中國十大影響性訴訟案件之一的“孫文麟等同性婚姻登記案”中，一審、二審法院都以孫文麟、胡明亮均為男性，其結(jié)婚登記申請不符合《中華人民共和國婚姻法》和《婚姻登記條例》關(guān)于結(jié)婚必須是男女雙方的規(guī)定為由駁回其訴訟請求②孫文麟等與長沙市芙蓉區(qū)民政局婚姻登記行政糾紛案——同性婚姻登記案，湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01行終452號行政判決書。。而在親吻權(quán)一案中法院甚至明確說：“一切權(quán)利必有法律依據(jù)，任何一種人格權(quán)，不論是一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，都源于法律的確認(rèn)，即權(quán)利法定?？v觀我國現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)，均無親吻權(quán)之規(guī)定，故親吻權(quán)的提出于法無據(jù)……原告嘴唇裂傷，親吻不能或變成一種痛苦的心理體驗(yàn)，屬于情感上的利益損失，當(dāng)屬精神性人格利益。但利益不等于權(quán)利，利益并非都能得到司法救濟(jì)?！盵6]

由以上可見，司法實(shí)踐中很多問題實(shí)際上是概念界定的問題。以司法實(shí)踐中對死者人格的保護(hù)為例，一方面要對死者人格權(quán)予以保護(hù)，另一方面對死者人格權(quán)予以保護(hù)將導(dǎo)致與現(xiàn)有權(quán)利能力制度相沖突。死者權(quán)利或死者人格權(quán)表述中的“權(quán)利”是指道德權(quán)利，而民事權(quán)利能力中的“權(quán)利”是指法律權(quán)利。通過揭示道德權(quán)利與法律權(quán)利的不同，可以化解這個兩難問題，即應(yīng)保護(hù)死者人格利益而非死者人格權(quán)。

三、死者人格利益法律保護(hù)的通說立場：理論挑戰(zhàn)與回應(yīng)

如前所述，保護(hù)死者人格將與現(xiàn)行民法規(guī)定的權(quán)利能力制度相沖突。面對這個難題，支持近親屬權(quán)益保護(hù)說的學(xué)者通過把“保護(hù)死者人格”本質(zhì)上理解為“保護(hù)死者近親屬人格”來化解與現(xiàn)行權(quán)利能力制度的沖突。為了實(shí)現(xiàn)其理論目的，該主張的支持者提出如下兩個理論挑戰(zhàn)：利益幸存問題與主體問題。只有這兩個理論挑戰(zhàn)成立，我們才有理由接受近親屬權(quán)益保護(hù)說。但實(shí)際上，對它們的接受并不像通說的支持者們所設(shè)想的那樣理所應(yīng)當(dāng)。

（一）作為間接說的近親屬權(quán)益保護(hù)說

最高人民法院在保護(hù)死者名譽(yù)的立場上曾經(jīng)歷“直接說—混合說—直接說”的搖擺[7]，但是，目前無論是在實(shí)務(wù)界還是在理論界，我國保護(hù)死者名譽(yù)的通行主張都是間接說①筆者將在下文論證其實(shí)最高人民法院的立場不是近親屬權(quán)益保護(hù)說，而更接近于法益保護(hù)說，將最高人民法院的立場理解為近親屬權(quán)益保護(hù)說是由于二者在表面上看都保護(hù)死者近親屬。。直接說與間接說的主要差別在于是否直接保護(hù)死者人格利益（直接說），還是通過保護(hù)死者近親屬利益來保護(hù)死者利益（間接說）②直接說與間接說都有諸多不同版本，直接說包括死者法益保護(hù)說、死者權(quán)利保護(hù)說、死者人身權(quán)益延伸說等，間接說包括近親屬利益保護(hù)說、近親屬利益關(guān)聯(lián)說、近親屬權(quán)利保護(hù)兼采社會利益說等。參見劉穎《〈民法總則〉中英雄烈士條款的解釋論研究》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第2期，第101頁。。間接說認(rèn)為，在涉及名譽(yù)侵權(quán)的案件中，近親屬因名譽(yù)受損導(dǎo)致的精神損害通常源自死者名譽(yù)受損，所以近親屬因其名譽(yù)權(quán)或人格尊嚴(yán)受損而獲得法律上的救濟(jì)，可以申請法院判決令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，在保護(hù)自身人格利益的同時保護(hù)死者生前的人格利益，因此也叫“近親屬權(quán)益保護(hù)說”③主張近親屬權(quán)益保護(hù)說的學(xué)者，可參見魏振瀛《侵害名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定》，載《中外法學(xué)》1990第1期，第9頁；張新寶《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第36-37頁；梁慧星《民法總論》，法律出版社2001年版，第132頁；葛云松《死者生前人格利益的民法保護(hù)》，載《比較法研究》2002年第4期，第24頁；張紅《死者人格精神利益保護(hù)：案例比較與法官造法》，載《法商研究》2010年第4期，第147-151頁。。魏振瀛可謂國內(nèi)最早主張近親屬權(quán)益保護(hù)說的學(xué)者之一，他率先指出：“保護(hù)死者名譽(yù)的實(shí)質(zhì)與作用是保護(hù)死者的配偶、子女和父母（以下簡稱近親屬）的利益……與其說對死者的名譽(yù)（這里說的是名譽(yù)，不是名譽(yù)權(quán)）需要民法保護(hù)，不如說是對死者的近親屬的利益或人身權(quán)的民法保護(hù)。對死者名譽(yù)的損害，可視為對其近親屬的利益或人身權(quán)的侵害?！盵8]這種主張?jiān)绊懽罡呷嗣穹ㄔ旱牧鯷9]。

（二）近親屬權(quán)益保護(hù)說提出的理論挑戰(zhàn)：利益幸存問題與主體問題

在近親屬權(quán)益保護(hù)說的支持者中，葛云松說：“死者有何利益可言？”[10]又說：“只要是法律保護(hù)的利益，不論是不是權(quán)利，都須歸屬于權(quán)利主體。所以，只要認(rèn)為死者的‘法益’受法律保護(hù)，那么就等于認(rèn)為死者具有民事權(quán)利能力，或者至少和某些學(xué)者主張的一樣，具有‘部分’民事權(quán)利能力?！盵11]張紅認(rèn)為：“‘近親屬利益說’認(rèn)為，死者已去，名譽(yù)權(quán)即告消滅，再無人格精神痛苦，他人侮辱、誹謗死者侵害的只是生者的名譽(yù)，導(dǎo)致生者精神痛苦”[12]。張善斌認(rèn)為：“人死亡之后不再是民事主體，既不可能享有權(quán)利也不可能享有利益，而且死者不可能因侵害行為有任何損害”[13]。楊巍說：“人格之精神利益隨自然人死亡而消滅”[14]。在此不一一列舉，但是近親屬權(quán)益保護(hù)說的邏輯已清晰可見：為了不與民法體系中有關(guān)權(quán)利能力的規(guī)定相沖突，近親屬權(quán)益保護(hù)說認(rèn)為自然人死后精神利益也隨之消失，因?yàn)樽匀蝗怂篮笤境休d其利益的主體消失，人格利益中的財產(chǎn)利益可以通過繼承找到新的承載者，但是由于精神利益具有專屬性，無所依附，因而只能隨著死者肉身的消滅一道消滅。進(jìn)而，我們可以將近親屬權(quán)益保護(hù)說提出的理論挑戰(zhàn)歸納如下：（1）自然人死后再無精神利益；（2）因?yàn)榫窭嬉栏降闹黧w不存在了。前者稱之為“利益幸存問題”，后者稱之為“主體問題”。

（三）對利益幸存問題的回應(yīng)

筆者認(rèn)為近親屬權(quán)益保護(hù)說的上述主張都是不成立的。首先，針對自然人死后精神利益一同消滅的主張，這里涉及這樣一個問題：一個人的精神利益與這個人的自然存活時間是必然吻合的嗎？如前所分t1、t2、t3時間節(jié)點(diǎn)，一個生存于t1—t2時段的人其精神利益也只能存在于這個時間段嗎？如果是必然吻合的，那么自然人死后再無精神利益的主張就是成立的。但是答案是否定的，筆者認(rèn)為一個生活在t1—t2時段的人，他的人格精神利益可以存在于t2以后的t3。我們可以根據(jù)自身利益內(nèi)容所涉及的對象不同分為“涉及自我的自身利益”與“涉及他人的自身利益”[15]，前者的例子如“我給自己買了一份保險受益人是自己”，后者的例子如“大庇天下寒士俱歡顏是我的心愿”。事實(shí)上，隨著一個人死亡而消滅的是那些不再能夠被身后事件所影響的利益，這些利益包括涉自利益中的絕大多數(shù)，例如所有依附于我們的感官和心理特征而獲得的利益將隨著死亡不存在，因此身后事件好的壞的也都不會影響它們。涉自利益里面還有一小部分利益是可以幸存于t2以后利益主體已不存在的世界，例如姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等精神利益，以及遺產(chǎn)和人格利益中的財產(chǎn)利益，這些大部分也都是受法律保護(hù)的利益。還有一些涉他利益也是可以幸存于t2以后的世界的，如某人生前愿望就是死后世界和平、消滅貧窮等，但是這些涉他利益不受法律保護(hù)。與死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等相關(guān)的精神利益為什么能夠幸存于t2以后權(quán)利主體不存在的世界？這是由這些精神利益的性質(zhì)決定的。以名譽(yù)為例，一個人的名譽(yù)通常涉及社會與他人對他的評價，而社會評價是獨(dú)立于權(quán)利主體而存在的。換言之，自然人死亡之后對他的社會評價依然存在，因此與這些社會評價相關(guān)的名譽(yù)利益當(dāng)然也就存在。此外，法律對死者人格精神利益的保護(hù)事實(shí)上也變相地承認(rèn)了精神利益幸存于自然人死亡之后。我們還是通過法條來進(jìn)行分析?！睹穹ǖ洹返诰虐倬攀臈l規(guī)定，“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。如果死者人格精神利益不存在，那么也就不存在對死者姓名、名譽(yù)、隱私等的侵害，進(jìn)而也就不存在死者近親屬作為有權(quán)原告起訴一事了。所以，自然人死后，部分生前利益可以幸存于死后。

（四）對主體問題的回應(yīng)

近親屬權(quán)益保護(hù)說提出的主體問題也是不成立的。主體問題與利益幸存問題存在密切聯(lián)系，因?yàn)榻H屬權(quán)益保護(hù)說正是因?yàn)闄?quán)利或利益主體不存在所以主張利益不存在。為了明晰自然人死后精神利益無所依附這一問題的癥結(jié)，我們應(yīng)該對“死者”這一概念進(jìn)行解釋，并將它與尸體或遺體等概念區(qū)分開來①對遺體或尸體法律屬性的討論也是民法中一個重要的話題，但并非本文探討的對象，在此不贅述。相關(guān)討論參見楊立新、曹艷春《論尸體的法律屬性及其處置規(guī)則》，載《法學(xué)家》2005年第4期，第76-83頁；申衛(wèi)星《論遺體在民法教義學(xué)體系中的地位——兼談民法總則相關(guān)條文的立法建議》，載《法學(xué)家》2016年第6期，第162-174頁。。尸體或遺體指自然人死后遺留下來由一堆原子構(gòu)成的并且會隨著時間變化在物理上產(chǎn)生變化的事物，但是死者是那個“生活在t1—t2時間段現(xiàn)在已逝去的人”，悼念死者不是悼念在棺材中的骨灰或衣物（t2以后與死者相關(guān)的事物），而是悼念他記憶中活在t1—t2時間段的那個人[16]。遺體上的人格利益（如死者生前的意愿）是t1—t2時間段人格利益的表達(dá)和投射，我們設(shè)想一具尸體成為侮辱、誹謗、貶損、丑化的對象時，實(shí)際上指的是死者生前的意愿（如死后遺體完整的意愿）和人格利益（如名譽(yù)利益）受到侵害。總之，對死者人格利益的損害指的是對在后人記憶中存在于t1—t2時段那個人的損害而非對遺體或尸體的損害，后者是物，不能作為主體。但是死者與自然人唯一的差別是，死者不能作為法律意義上的權(quán)利主體，但是能夠作為概念上的主體。很多民法學(xué)者認(rèn)為一個人死后自然其利益也就不存在了，是因?yàn)樗麄兓煜嗽诟拍钌现陵P(guān)重要的一個區(qū)分：“利益幸存于t3”與“在t3擁有利益”，前者不需要利益的主體同時存在于t3，而后者要求主體存在于t3。而當(dāng)我們說保護(hù)死者利益的時候，我們指的是保護(hù)“幸存于t3的利益”，而不是保護(hù)“某人在t3擁有利益”，并不預(yù)設(shè)在t2以后存在利益主體，也就不會與權(quán)利能力制度相沖突。

四、近親屬權(quán)益保護(hù)說的理論困境與解釋論分析

近親屬權(quán)益保護(hù)說在如下方面存在問題：第一，近親屬權(quán)益保護(hù)說建立在一個不穩(wěn)定的理論基石之上，即為其一眾支持者所共享的如下理論前提是值得商榷的：對精神利益的損害必須以感受到精神痛苦為前提；第二，依據(jù)近親屬權(quán)益保護(hù)說進(jìn)行法律制度的設(shè)計(jì)將在保護(hù)死者利益上產(chǎn)生“烏龍”現(xiàn)象，即從保護(hù)死者利益這一初始目的出發(fā)最終卻無法立足對死者利益的保護(hù)；第三，近親屬權(quán)益保護(hù)說還存在無法融貫解釋的各種情形。以下筆者將在揭示近親屬權(quán)益保護(hù)說存在的上述困境后，從解釋論的角度來分析并找出通說陷入這些困境的原因。

（一）近親屬權(quán)益保護(hù)說的理論困境

1. 近親屬權(quán)益保護(hù)說建立在錯誤的理論預(yù)設(shè)之上。結(jié)合上述對近親屬權(quán)益保護(hù)說的討論，我們發(fā)現(xiàn)近親屬權(quán)益保護(hù)說的支持者預(yù)設(shè)如下立場：對精神利益的損害必須以感受到精神痛苦為前提。近親屬權(quán)益保護(hù)說的邏輯是這樣的：因?yàn)槿怂篮蟛辉倬哂懈兄骄裢纯嗟哪芰?，所以即使死者存在精神利益，那么侮辱、誹謗也無法造成損害。

筆者認(rèn)為，近親屬權(quán)益保護(hù)說所預(yù)設(shè)的上述立場是不成立的，在展開論述之前有必要先厘清精神痛苦、精神損害、精神利益受損三者之間的關(guān)系，因?yàn)榻H屬權(quán)益保護(hù)說持有上述立場正是由于忽略了這些概念之間的差別。筆者認(rèn)為精神損害應(yīng)該被理解為包含精神痛苦與精神利益受損這兩個要素，這種觀點(diǎn)通常被稱之為對精神損害的廣義理解[17]。精神利益受損是指利益主體關(guān)于姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等的意愿因侵權(quán)行為而被損害，而精神痛苦則是自然人的主觀心理感受，死者無此感受。精神利益受損是精神損害的客觀維度，而精神痛苦是精神損害的主觀維度，精神利益受損可以被理解為精神痛苦的原因，精神痛苦是知曉自身利益受損后的表現(xiàn)。精神痛苦以知曉（即心理意識存在）為必要條件，但是精神利益受損不以知曉為必要條件。例如，某人被造謠與兒媳婦有不正當(dāng)關(guān)系，但是全世界除了他自己外都知道這個消息，因此他經(jīng)常看到別人在背后指指點(diǎn)點(diǎn)但就是不知道什么原因。在這個情形中，此人的名譽(yù)利益肯定受到了損害，因?yàn)閷λ纳鐣u價降低了，但是由于不知曉原因他就不會有精神痛苦，因此他也就不會去請求精神損害賠償。如果將精神損害等同于精神痛苦，會導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對精神損害很難認(rèn)定，而且將無法融貫地解釋《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條和第八條中的相關(guān)規(guī)定。該解釋在第三條中規(guī)定“其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的……”可見精神痛苦與精神損害是兩個不同概念。同時，第八條規(guī)定：“因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。”從中可以看出，精神損害另外還涉及是否造成嚴(yán)重后果這一要素，如果精神損害沒有造成嚴(yán)重后果，那么就是精神損害中的精神利益受損這類要素受到賠償，對應(yīng)當(dāng)事人要承擔(dān)的民事責(zé)任是：停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，這是姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等精神利益遭受損害后可以請求主張的；而如果精神損害造成了嚴(yán)重后果，那么除了上述賠償外，精神損害中精神痛苦及其引發(fā)的身體損害這類要素就要額外受到賠償，因此此類要素對應(yīng)當(dāng)事人要承擔(dān)的民事責(zé)任是：賠償精神損害撫慰金。民法學(xué)家王澤鑒就持有這一立場，他說：“撫慰金賠償?shù)氖蔷窭媸軗p產(chǎn)生的精神痛苦”[18]。因此，我們不應(yīng)該將精神損害等同于精神痛苦，而應(yīng)該將精神損害理解為包含精神利益的損害與精神痛苦這兩個要素。

2. 近親屬權(quán)益保護(hù)說將背離保護(hù)死者利益的初衷。通過把“保護(hù)死者人格”本質(zhì)上理解為“保護(hù)死者近親屬人格”，近親屬權(quán)益保護(hù)說雖然可能避免與現(xiàn)行法律體系中有關(guān)權(quán)利能力制度的規(guī)定相沖突，但是實(shí)際上它也很可能背離法律保護(hù)死者的初衷而轉(zhuǎn)向保護(hù)生者（即死者近親屬）。我們分兩種情況來討論：第一種情況，死者存在近親屬；第二種情況，死者不存在近親屬。就第一種情況而言，當(dāng)死者尚存在近親屬的時候，對于近親屬權(quán)益保護(hù)說而言對死者利益的保護(hù)需要證明其近親屬精神利益受損。因?yàn)榫拖窠H屬權(quán)益保護(hù)說的代表葛云松所言：“損害死者名譽(yù)并不必然侵害死者親屬的名譽(yù)權(quán)或者人格尊嚴(yán)，死者親屬僅僅證明死者名譽(yù)受損害是不夠的，還必須證明自己的名譽(yù)或者人格尊嚴(yán)也因此而受到損害?！盵19]這意味著萬一近親屬人格尊嚴(yán)沒有受損，那么就無法適用近親屬權(quán)益保護(hù)說去保護(hù)死者人格利益，可見將對死者的保護(hù)依附于對死者近親屬的保護(hù)將導(dǎo)致死者利益經(jīng)常會無法獲得保護(hù)。此外，從法律制度設(shè)計(jì)上來看，現(xiàn)實(shí)中死者近親屬證明其精神利益或人格尊嚴(yán)因死者而受損往往是困難的，這就在制度上給保護(hù)死者利益增加了障礙，最終可能導(dǎo)致死者及其近親屬的人格利益都無法得到保障。而在第二種情況中，當(dāng)死者不存在近親屬時，堅(jiān)持近親屬權(quán)利保護(hù)說就意味著死者人格尊嚴(yán)在制度層面全然不能得到保護(hù)，這顯然是違反“法律在道德上負(fù)有保護(hù)死者的義務(wù)”這一初衷的。

為了能夠融貫一致地理解法律保護(hù)死者人格利益以及現(xiàn)行法律對“近親屬”概念的理解，我們應(yīng)該區(qū)分對待死者無近親屬的兩種不同情形：一種情況是因死者生活的年代久遠(yuǎn)其近親屬自然也就不存在，如曾在我國臺灣地區(qū)轟動一時的“誹韓案”[20]主角韓愈，因?yàn)轫n愈離我們生活的時代太遠(yuǎn)，無法對現(xiàn)行法律保護(hù)其人格尊嚴(yán)和人格發(fā)展形成合理的預(yù)期，而法律保護(hù)死者就在于讓生者形成這種預(yù)期——自己死后人格利益會受到法律保護(hù)，因此對于這種距離我們生活年代太久遠(yuǎn)的情況現(xiàn)行法律實(shí)無保護(hù)之必要。另一種情況是死者近親屬都先于他離世或死者因某些原因與近親屬斷絕聯(lián)系，在這種情況下死者仍然是我們共同體的成員，仍會對法律如何對待無近親屬的死者形成預(yù)期，我們應(yīng)該在法律制度上考慮對他的保護(hù)，目前對于這一方面的立法是欠缺的。因此，筆者認(rèn)為立法者對于保護(hù)死者利益的態(tài)度與法律制度的配套存在不一致性，而近親屬權(quán)益保護(hù)說又迎合了這種不一致性。因?yàn)樵诮H屬權(quán)益保護(hù)說看來，既然保護(hù)死者人格利益的實(shí)質(zhì)在于保護(hù)死者近親屬的人格利益，那么對這類無近親屬的死者就不應(yīng)該加以保護(hù)。

3. 近親屬權(quán)益保護(hù)說無法融貫解釋的諸情形。第一，近親屬權(quán)益保護(hù)說無法解釋死者生前名譽(yù)受損時為何近親屬沒有訴權(quán)。如果真像近親屬權(quán)益保護(hù)說主張的那樣，死者的近親屬是基于其自身人格權(quán)利受損而提起的精神損害賠償，那么當(dāng)死者A還是活著的自然人時，對A名譽(yù)侵犯也同樣會損害到近親屬B的名譽(yù)權(quán)，為什么此時法律沒有規(guī)定B可以基于自己的名譽(yù)權(quán)受損主張精神損害賠償呢？對此，近親屬權(quán)益保護(hù)說無法解釋。第二，近親屬權(quán)益保護(hù)說無法解釋法律應(yīng)該平等對待英烈與普通死者。假設(shè)英烈和普通死者都沒有近親屬，此時按照近親屬權(quán)益保護(hù)說的立場二者都不應(yīng)該予以保護(hù)，但是由于對英烈生前人格利益的保護(hù)還涉及保護(hù)公共利益，因此檢察機(jī)關(guān)可以提起民事公益訴訟來保護(hù)英烈。但是正如很多人對“英烈條款”的擔(dān)憂，認(rèn)為此前《民法總則》對英雄烈士的特別規(guī)定意味著對英烈人格利益相較于普通死者的特別保護(hù)，通過對比同樣沒有近親屬的英烈和普通死者，近親屬權(quán)益保護(hù)說恰恰坐實(shí)了這個“特別保護(hù)英烈”的說法。第三，近親屬權(quán)益保護(hù)說無法解釋如下日常直覺。當(dāng)我們說保護(hù)死者人格尊嚴(yán)，尊重死者的時候，我們談?wù)摵妥鹬氐膶ο笫撬勒叨撬勒叩慕H屬，因此當(dāng)我們說法律要保護(hù)死者的時候應(yīng)該指對死者本人而非其近親屬的保護(hù)。所以接受近親屬權(quán)益保護(hù)說將違反我們的日常語言表達(dá)習(xí)慣。第四，近親屬權(quán)益保護(hù)說無法融貫一致地解釋死者名譽(yù)利益與死者其他人格利益。如果說死者名譽(yù)受損會導(dǎo)致其近親屬名譽(yù)權(quán)受損，進(jìn)而近親屬可因自身人格權(quán)受損導(dǎo)致精神痛苦而提起訴訟，那么對于其他同樣受法律保護(hù)的死者人格利益（如姓名、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體等）而言，近親屬權(quán)益保護(hù)說似乎難以融貫地作類似主張。因?yàn)閷Τu(yù)外其他人格利益的損害完全有可能不損害到死者近親屬的人格精神利益，事實(shí)上其他人格利益的確不像名譽(yù)利益那樣具有聯(lián)動性（即死者名譽(yù)受損的同時很可能近親屬名譽(yù)也受損）?；诠P者在前文已經(jīng)論證了精神痛苦與人格精神利益受損是兩碼事，雖然死者近親屬仍然可能因死者上述人格利益受損而遭受精神痛苦進(jìn)而提起訴訟，但是此時近親屬的人格精神利益可能并沒有受損。換言之，此時近親屬并不是因?yàn)樽约旱男彰⑿は?、榮譽(yù)、隱私等利益受損而提起的訴訟，而僅僅因?yàn)樽约涸馐艿搅司裢纯啵谏婕俺u(yù)利益以外的人格利益時近親屬權(quán)益保護(hù)說很可能是自我挫敗的。

（二）從解釋論角度理解近親屬權(quán)益保護(hù)說的理論困境

筆者認(rèn)為，近親屬權(quán)益保護(hù)說的內(nèi)容基本上屬于一種理論推理，結(jié)合最高人民法院的公報案例（彭家惠訴《中國故事》雜志社名譽(yù)權(quán)糾紛案）和后來的指導(dǎo)性案例（“狼牙山五壯士”名譽(yù)侵權(quán)案）來看，近親屬權(quán)益保護(hù)說對司法解釋相關(guān)規(guī)定的理解是有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)被放棄。

通過考察《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條和第七條，我們可以確定如下事實(shí)：法律對死者人格利益進(jìn)行保護(hù)，同時法律也對死者近親屬人格權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。該解釋第三條表明：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理……”顯然這是對死者近親屬的保護(hù)。但是法律到底保護(hù)死者近親屬的什么，這是值得討論的。筆者認(rèn)為，從解釋論角度看，至少可以有以下幾種理解：（1）保護(hù)死者近親屬免受因侵權(quán)導(dǎo)致的精神痛苦，這是文義的最直接表達(dá)；（2）在保護(hù)死者近親屬免受精神痛苦的同時，也保護(hù)死者近親屬的人格利益不因死者而受到侵犯。正如前文所述，精神痛苦與人格精神利益受損是相互獨(dú)立、相異的兩個概念，在邏輯上完全可以設(shè)想一個人人格精神利益①有必要再次對“人格精神利益”這一概念予以強(qiáng)調(diào)，它是指利益主體關(guān)于其姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等非財產(chǎn)性精神利益受到合理對待的意愿（無論生前還是身后），它不以知曉為前提。例如，一個人死后遺體不受玷污的意愿，一個人死后名譽(yù)不受侮辱、誹謗的意愿，等等。受損但是沒有精神痛苦。因此，在死者近親屬身上，精神痛苦與人格精神利益受損進(jìn)一步可以有如下兩種關(guān)系：第一種關(guān)系，由于死者人格精神利益受損導(dǎo)致近親屬自身人格精神利益受損害繼而導(dǎo)致的精神痛苦；第二種關(guān)系，由于死者人格精神利益受損導(dǎo)致自身精神痛苦，此時近親屬自身人格精神利益可能受損也可能沒受損。顯然《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條對應(yīng)的應(yīng)該是第二種關(guān)系的內(nèi)容。換言之，近親屬提起訴訟主張精神損害賠償并不以自身人格精神利益受損為要件。

由于近親屬權(quán)益保護(hù)說將精神痛苦等同于人格精神利益受損，因此在近親屬權(quán)益保護(hù)說看來保護(hù)死者近親屬免遭精神痛苦也就是保護(hù)死者近親屬的人格精神利益免于損害。然后基于上述談到的錯誤前見（即精神利益受損以利益主體知曉為前提），該學(xué)說認(rèn)為死者無法感受精神痛苦，因此死者人格精神利益無法受損。進(jìn)而就進(jìn)一步推論出保護(hù)死者其實(shí)是保護(hù)死者近親屬的方便說法，因?yàn)樗勒邿o從保護(hù)，所以從來只有對死者近親屬的保護(hù)。進(jìn)一步地，因?yàn)榻H屬權(quán)益保護(hù)說將精神痛苦等同于人格精神利益受損，所以會認(rèn)為當(dāng)死者近親屬因精神痛苦而提起訴訟主張精神損害賠償時，是基于自身的人格權(quán)益受損請求賠償。

在實(shí)踐中，近親屬權(quán)益保護(hù)說也無法與后來的司法實(shí)踐融貫一致。雖然最高人民法院對保護(hù)死者的立場前后有變化，但是在《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》頒布之后，立場基本無大變化。從2002年最高人民法院的公報案例“彭家惠訴《中國故事》雜志社名譽(yù)權(quán)糾紛案”中我們可以大致看出最高人民法院的立場，在該案判決書中四川省高級人民法院認(rèn)為：“彭家惠作為彭家珍烈士的近親屬對雜志社提起訴訟，是維護(hù)彭家珍烈士的名譽(yù)，而非自身的名譽(yù)權(quán)受到侵害。一審法院將侵權(quán)人實(shí)施侵害死者名譽(yù)權(quán)的行為，認(rèn)定同時對死者的近親屬也構(gòu)成了侵權(quán)，沒有法律依據(jù)?！盵21]雖然這不是最高人民法院的直接觀點(diǎn)，但是最高人民法院將其作為公報案例或許默認(rèn)其觀點(diǎn)。再從更近的被最高人民法院列為指導(dǎo)性案例的“狼牙山五壯士”名譽(yù)侵權(quán)案來看，其裁判理由中明確：“案涉文章通過刊物發(fā)行和網(wǎng)絡(luò)傳播，在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了較大影響，不僅損害了葛振林的個人名譽(yù)和榮譽(yù)，損害了葛長生的個人感情，也在一定范圍和程度上傷害了社會公眾的民族和歷史情感……洪振快作為具有一定研究能力和熟練使用互聯(lián)網(wǎng)工具的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到案涉文章的發(fā)表及其傳播將會損害到‘狼牙山五壯士’的名譽(yù)及榮譽(yù)，也會對其近親屬造成感情和精神上的傷害，更會損害到社會公共利益?！雹诟痖L生訴洪振快名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)糾紛案，最高人民法院指導(dǎo)案例 99 號（2018年）。從“損害了葛振林的個人名譽(yù)和榮譽(yù)”“損害到‘狼牙山五壯士’的名譽(yù)及榮譽(yù)”等表述中我們可以確定最高人民法院的立場與近親屬權(quán)益保護(hù)說不同，最高人民法院主張死者人格利益可以受到損害，也并非如近親屬權(quán)益保護(hù)說主張的那樣單憑死者近親屬自身權(quán)益受損就可以主張精神損害賠償，在此死者并非多余的一環(huán)。

所以，近親屬權(quán)益保護(hù)說是一種不當(dāng)?shù)睦碚撏普?，它混淆了“精神痛苦”與“人格精神利益受損”這對概念，然后基于錯誤前見對司法解釋進(jìn)行了不當(dāng)解釋。由于近親屬權(quán)益保護(hù)說將精神痛苦等同于人格精神利益受損，并且錯誤地把保護(hù)死者利益與保護(hù)近親屬人格權(quán)益等同起來，這一切共同導(dǎo)致上述理論困境。

五、結(jié)論

在我國，死者人格權(quán)最多算作一種道德權(quán)利而非法律權(quán)利，因此法律不對死者人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)，最多保護(hù)的是死者的人格利益。近親屬權(quán)益保護(hù)說（通說）認(rèn)為在保護(hù)死者人格過程中存在如下理論挑戰(zhàn)：自然人死后再無精神利益，因?yàn)榫窭嬉栏降闹黧w不存在了。事實(shí)上，通過合理解釋“死者”概念以及區(qū)分“利益幸存于t3”與“在t3擁有利益”我們就能回應(yīng)這些挑戰(zhàn)。此外，近親屬權(quán)益保護(hù)說存在一系列理論問題：第一，它預(yù)設(shè)某種錯誤的前提假設(shè)，認(rèn)為精神損害必須以感受到精神痛苦為前提；第二，堅(jiān)持近親屬權(quán)益保護(hù)說將背離保護(hù)死者利益的初衷；第三，近親屬權(quán)益保護(hù)說還存在一系列無法融貫解釋的情形。而存在這些問題的根本原因在于近親屬權(quán)益保護(hù)說基于錯誤前見對法律作出的不當(dāng)解釋，并在概念上錯誤地將精神痛苦等同于人格精神利益受損，并且錯誤地把保護(hù)死者利益與保護(hù)近親屬人格權(quán)益等同起來。因此，筆者認(rèn)為，近親屬權(quán)益保護(hù)說不應(yīng)成為《民法典》保護(hù)死者人格利益的阿基米德支點(diǎn)，立法者應(yīng)采取行動回應(yīng)通說的理論困境，而不是沿襲20年前的陳規(guī)不變。