□ 張 騏

內(nèi)容提要 司法推理價(jià)值判斷是指法官在法律價(jià)值的指導(dǎo)下進(jìn)行司法推理。指導(dǎo)法官進(jìn)行法律推理的價(jià)值是固有價(jià)值，具有客觀性，它們是構(gòu)成法律精神的重要組成部分。法官需要在司法推理中符合這些基本價(jià)值。價(jià)值與價(jià)值觀、價(jià)值與道德既有區(qū)別，又有聯(lián)系。要堅(jiān)持在司法推理中根據(jù)法律進(jìn)行價(jià)值判斷的原則。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法改革，建設(shè)、發(fā)展有助于法官依法獨(dú)立進(jìn)行價(jià)值判斷的制度安排。社會(huì)公眾和法律界同行是司法場域的重要行動(dòng)者，對(duì)司法推理價(jià)值判斷有著不容忽視的影響；需要在他們之間建設(shè)一種積極的互動(dòng)關(guān)系，以有助于法官和法院根據(jù)法治原則進(jìn)行司法推理價(jià)值判斷。

一、問題

當(dāng)代法律為人們提供了理性、秩序和有尊嚴(yán)生活的基本規(guī)則體系。然而，面對(duì)急速變化的社會(huì)生活，既有的法律體系常常顯得捉襟見肘、不敷實(shí)用；適用法律裁決糾紛的法官本身也千差萬別，受諸多限制，導(dǎo)致對(duì)相同規(guī)則的不同理解、“同案不同判”、當(dāng)事人不服判決、案結(jié)事不了的結(jié)果。①要將法律的作用充分發(fā)揮出來，就要從根本上理解法律。法律的價(jià)值有關(guān)制定法律的目的，是法律的根本。改進(jìn)司法推理價(jià)值判斷，有助于我們?cè)趶母旧侠斫夥?、把握法律目的的基礎(chǔ)上進(jìn)行司法推理，真正發(fā)揮法律的作用。

司法推理的價(jià)值判斷涉及到方法、規(guī)則、觀念與體制等很多方面。已經(jīng)有不少中國學(xué)者在方法與規(guī)則方面進(jìn)行過許多出色的研究。但是，為什么近來公然違反法律價(jià)值、顯失公正的判決仍不時(shí)出現(xiàn)？恐怕不一定是因?yàn)椴门姓卟欢椒?、不了解?guī)則，而是因?yàn)樗麄冊(cè)谟^念上存在問題——不以為非，反以為是；還有，雖有心，但無力——知道應(yīng)當(dāng)如何為，但受體制限制，心有余而力不足。所以，本文集中于對(duì)司法推理價(jià)值判斷的觀念、體制與社會(huì)因素進(jìn)行分析，兼顧規(guī)則。本文將討論下面這幾個(gè)方面：首先，司法推理價(jià)值判斷的性質(zhì)是怎樣的？它是純主觀的嗎？其次，司法推理價(jià)值判斷與體制、社會(huì)有怎樣的關(guān)系？怎樣在體制與社會(huì)因素方面有助于法官妥當(dāng)進(jìn)行司法推理的價(jià)值判斷？

下文將證明法律價(jià)值不僅僅是觀念，并非隨道德不同而不同，也非人言人殊，它們具有客觀性。筆者將使論題具體化并表明，當(dāng)我們說價(jià)值判斷的時(shí)候，不是籠統(tǒng)地指一個(gè)被稱為“價(jià)值”的東西，而是指具體的正義、自由、平等、人的尊嚴(yán)等，是指法官的判決公正、司法推理尊重人的自由、平等與尊嚴(yán)。②

二、法律價(jià)值與法律價(jià)值判斷的客觀性

司法推理中的價(jià)值判斷，既是指法官根據(jù)價(jià)值判斷進(jìn)行司法推理，或者在法律價(jià)值的指導(dǎo)下進(jìn)行司法推理，有時(shí)也指在司法推理中對(duì)價(jià)值的判斷。司法推理中價(jià)值判斷的關(guān)鍵，是認(rèn)識(shí)其中的價(jià)值的涵義與性質(zhì)。那么，什么是價(jià)值？價(jià)值與價(jià)值觀、道德是一回事嗎？本節(jié)將主要討論這些問題。

（一）價(jià)值的涵義

價(jià)值，是外來詞，Value，源自拉丁詞valere，意思是“值得的”、“有力量的”。它的原始意義是事物的價(jià)值，主要在經(jīng)濟(jì)學(xué)中使用，指經(jīng)濟(jì)上的交換價(jià)值。③《政治學(xué)分析辭典》給價(jià)值所下的定義是：“值得追求的或美好的事物的觀念，或是值得追求的或美好的事物本身?！雹苋藗兺ǔ０褍r(jià)值區(qū)分為工具價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值，即作為手段的善和作為目的的善，后者也被稱為固有價(jià)值。哲學(xué)家約翰·杜威后來又提出一種實(shí)用主義的解釋，試圖打破手段和目的之間的區(qū)別，即人類生活中的許多實(shí)際事物——如健康、知識(shí)和美德——在手段和目的兩種意義上都是好的。⑤中國哲學(xué)家趙汀陽教授把價(jià)值區(qū)分為自足型價(jià)值與關(guān)系型價(jià)值兩種。關(guān)系型價(jià)值的價(jià)值表現(xiàn)在與另一事物的關(guān)系之中，當(dāng)且僅當(dāng)其對(duì)另外一種事物有價(jià)值時(shí)才有價(jià)值，它是一種非自足價(jià)值，大體對(duì)應(yīng)于前述工具性價(jià)值，例如一個(gè)人生病時(shí)吃藥，吃藥的價(jià)值就是一種關(guān)系型價(jià)值；自足型價(jià)值是其自身具有價(jià)值，對(duì)應(yīng)于固有價(jià)值，例如健康。⑥柏拉圖在《理想國》中，對(duì)固有價(jià)值有精彩的論述。該書第五章，色拉敘馬霍斯講了三類好的東西：其一，有些東西是好的，僅僅因?yàn)樗鼈儽旧硎呛玫?，如無害的娛樂；其二，有些東西我們既珍視它們的功效，又珍視它們本身，像知識(shí)、健康、視力等；其三，我們只看重它們的回報(bào)和作用，如體育、醫(yī)療等。柏拉圖認(rèn)為，公正屬于最高的那一類好的東西，即第二類，它們本身和它們的功效兩方面都是好的。⑦好，就是善，就是價(jià)值，本身和功效這兩方面都好，就是固有價(jià)值、內(nèi)在價(jià)值或稱自足型價(jià)值。

人們通常把有關(guān)行動(dòng)的判斷兩分為事實(shí)判斷和規(guī)范判斷。有學(xué)者認(rèn)為這種二分法是不夠的。規(guī)范判斷是有關(guān)“應(yīng)該”的判斷，但是它本身并沒有證明為什么應(yīng)該；事實(shí)判斷告訴我們事實(shí)，但沒有告訴我們應(yīng)該怎樣。價(jià)值判斷不同于規(guī)范判斷和事實(shí)判斷，但與它們有關(guān)。價(jià)值有關(guān)什么是“好”，“應(yīng)該”應(yīng)當(dāng)以“好”為根據(jù)，所以價(jià)值判斷是規(guī)范判斷的根據(jù)與理由。⑧它與事實(shí)判斷相通但不相等，是事實(shí)判斷的擴(kuò)展版。⑨同時(shí)，一套規(guī)范對(duì)應(yīng)著一套理想，所以不可能用一套規(guī)范、一套理想來作為價(jià)值，否則，規(guī)范問題就變成了事實(shí)問題。其實(shí)，人們確立某個(gè)規(guī)范是基于某種價(jià)值選擇。價(jià)值判斷的基礎(chǔ)是人道目的論，即人類幸福。價(jià)值有關(guān)存在的本來意義或目的；價(jià)值問題就是追問此一存在意味著什么，⑩那種所意味著的事情是一個(gè)存在X 的存在目的或者說存在的使命。如果不實(shí)現(xiàn)這種目的或使命，那么這個(gè)存在X 的存在就是無意義的。?我們?cè)鯓诱J(rèn)識(shí)這種價(jià)值？怎樣認(rèn)識(shí)一個(gè)存在的目的或使命？它們“直接顯示在某種存在的必然期待或者說預(yù)期效果中：如果一個(gè)存在不能實(shí)現(xiàn)其預(yù)期效果，那么這一存在就實(shí)際上被否定了?！?價(jià)值真理構(gòu)成規(guī)范判斷的理由或目的。

司法推理價(jià)值判斷中的價(jià)值，正義、平等、自由與人的尊嚴(yán)就是其本身和作用都是好的、善的，是固有價(jià)值。

為了更好地從固有價(jià)值的角度理解司法推理中的價(jià)值判斷，我們從價(jià)值理性的角度稍作強(qiáng)調(diào)。德國社會(huì)學(xué)家韋伯指出，社會(huì)行為可能取決于以下四種方式之一：其一，人們的行為可能是由于某種目的、取決于某種期望，這是一種基于目的理性或稱工具理性的行為；其二，人們的行為可能是基于某種信仰，不抱任何目的，它以道德、宗教、美學(xué)為行為標(biāo)準(zhǔn)，這是一種基于價(jià)值理性的行為；其三，人們?cè)诟星橹湎滦惺拢黄渌?，人們依?jù)傳統(tǒng)行事。?韋伯在《學(xué)術(shù)與政治》第一章“以學(xué)術(shù)為志業(yè)”中，講了很好的價(jià)值理性的例子，即為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，為學(xué)術(shù)而獻(xiàn)身，為了具體問題而獻(xiàn)身。?這是一種基于價(jià)值理性而從事學(xué)術(shù)的典范，即認(rèn)為學(xué)術(shù)本身就是值得追求的，而不是把學(xué)術(shù)作為一種博取金錢、權(quán)力、地位、名譽(yù)的工具。我們從價(jià)值理性而不是工具理性（目標(biāo)理性、實(shí)用理性）的角度理解固有價(jià)值，就能夠比較好地理解固有價(jià)值。如果總是從手段與目的或有用性、工具理性的角度理解價(jià)值的話，我們就很難擺脫工具價(jià)值（實(shí)用價(jià)值）對(duì)正義、自由、平等、人的尊嚴(yán)等的糾纏，而無法把握它們的真意。

（二）價(jià)值判斷的客觀性

司法推理價(jià)值判斷中的價(jià)值是固有價(jià)值，具有客觀性。對(duì)于司法推理價(jià)值判斷的性質(zhì)，學(xué)者們已經(jīng)有過很多研究，提出了多種不同的觀點(diǎn)。筆者下面對(duì)國內(nèi)學(xué)者在這個(gè)問題上的基本觀點(diǎn)做一簡要梳理，以便使討論有的放矢。我們可以把目前在價(jià)值判斷性質(zhì)上的觀點(diǎn)歸納為以下三類。

第一類觀點(diǎn)認(rèn)為價(jià)值判斷是主觀的，認(rèn)為價(jià)值是一種主觀性的存在，“沒有客觀性價(jià)值”。?持此種觀點(diǎn)的學(xué)者常常以價(jià)值觀代替價(jià)值，以價(jià)值觀的表達(dá)代表價(jià)值判斷。例如，有學(xué)者認(rèn)為價(jià)值判斷是“法律解釋者的一種主觀精神活動(dòng)”，價(jià)值判斷“是主觀的”。?他們以此為基礎(chǔ)研究價(jià)值判斷，但常常把對(duì)價(jià)值的探討轉(zhuǎn)化為對(duì)價(jià)值觀的討論，并再轉(zhuǎn)化為對(duì)道德觀念的討論。由于把價(jià)值觀當(dāng)作價(jià)值，而價(jià)值觀是多元的，?所以，認(rèn)為價(jià)值是易變的，對(duì)社會(huì)“主流價(jià)值的探知”?變成了對(duì)社會(huì)主流價(jià)值觀的把握。由于認(rèn)為價(jià)值判斷是一種主觀判斷，所以，在很多時(shí)候，價(jià)值判斷與意見、實(shí)體公正與意見的表達(dá)就難以區(qū)分；價(jià)值判斷也就成了一個(gè)公說公有理婆說婆有理的相對(duì)主義判斷，因而，實(shí)體公正就需要以社會(huì)效果、社會(huì)的可接受度、主流的價(jià)值觀為前提條件。?

持這種觀點(diǎn)的某些學(xué)者由于將價(jià)值選擇的問題等同于利益衡量的問題，價(jià)值判斷最后變成了“個(gè)案中關(guān)聯(lián)利益的‘重力’”衡量。?然而，由于否認(rèn)價(jià)值的客觀性，利益之間的沖突常常無法衡量，利益衡量就只能針對(duì)個(gè)別人和個(gè)別案件，結(jié)果就如魯曼所說：“法教義學(xué)上的嚴(yán)格性和概念上的可控制性，在很大程度上被犧牲掉了”，所以，衡量的過程和結(jié)果都很難普遍化，利益衡量最后變成了政治角力，導(dǎo)致魯曼所說的司法推理中的“特洛伊木馬”。?

第二類觀點(diǎn)是把價(jià)值作為一種客體對(duì)主體需要的滿足。例如，有學(xué)者根據(jù)人的需要把價(jià)值分為正、負(fù)兩類，認(rèn)為“善與惡其實(shí)就是客體的事實(shí)屬性對(duì)主體需要、目的、欲望的效用性，正價(jià)值、負(fù)價(jià)值與善、惡屬于同一概念。”?這位學(xué)者認(rèn)為，“只要將‘人的需要’或‘立法者的價(jià)值判斷’作為司法價(jià)值判斷活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，就可以從案件事實(shí)中推出司法者的價(jià)值判斷，就可以打開由大小前提推出合理結(jié)論的邏輯通道?！?然而，“人的需要”或“立法者的價(jià)值判斷”具有主觀性，常常模糊而不確定。一個(gè)簡單的問題是：人們是因?yàn)槟撤N東西有價(jià)值才需要它？還是由于人們需要某種東西，才使它有價(jià)值？這類關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)其實(shí)是把法律價(jià)值降為關(guān)系型價(jià)值、工具性價(jià)值。這恐怕不是持此類觀點(diǎn)的學(xué)者的初衷，但事實(shí)結(jié)果卻是如此。

并不令人意外的是，第二類觀點(diǎn)有可能會(huì)向第一類觀點(diǎn)滑移，或者可以說，“需要論”容易導(dǎo)致“主觀論”。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“價(jià)值是一個(gè)見仁見智的問題”，因?yàn)?，“價(jià)值判斷是判斷主體根據(jù)價(jià)值主體的需要，衡量價(jià)值客體是否滿足價(jià)值主體的需要，以及在多大程度上滿足價(jià)值主體需要的一種判斷”。?

就確定“價(jià)值判斷只確定客體對(duì)某人有價(jià)值”來說，?奧地利法學(xué)家凱爾森也持這類觀點(diǎn)。但是，凱爾森對(duì)價(jià)值判斷的分類有他自己的特色，他認(rèn)為，“涉及合法與否之判斷中所含之價(jià)值可稱為‘法律價(jià)值’(values of law) , 而關(guān)乎公正與否則為‘正義價(jià)值’(values of justice)?！?凱爾森如此界定法律價(jià)值并對(duì)法律價(jià)值作這樣的分類，是因?yàn)樗诜▽W(xué)研究中排除包括正義在內(nèi)的所謂形而上學(xué)成分，以便研究“純粹法學(xué)”。?凱爾森的初衷很可能就是第二類觀點(diǎn)的邏輯結(jié)果。不知道持此類觀點(diǎn)的中國學(xué)者是否思考過這個(gè)情況？

第三類觀點(diǎn)是把價(jià)值作為一種客觀事實(shí)。這類觀點(diǎn)雖然認(rèn)為價(jià)值有待主觀認(rèn)知，但是對(duì)價(jià)值的客觀性卻毫不懷疑。下面提到的這些社會(huì)學(xué)家、哲學(xué)家、法社會(huì)學(xué)家都持這種觀點(diǎn)。筆者也認(rèn)為，司法推理價(jià)值判斷中的價(jià)值是客觀的、具體的，有著具體的表現(xiàn)方式和客觀的作用與功能。

1.正義的客觀性

正義的客觀性首先體現(xiàn)在正義在人類社會(huì)的出現(xiàn)上。法國社會(huì)學(xué)家涂爾干指出：公平契約產(chǎn)生于合意契約，它“既是客觀的，也是公平的”。它對(duì)整個(gè)財(cái)產(chǎn)制度和社會(huì)都產(chǎn)生了廣泛的影響。公平契約的出現(xiàn)使人們認(rèn)識(shí)到：“人們所得到的任何價(jià)值必須等于他所提供的服務(wù)。”“法律拒絕承認(rèn)任何使人遭受他不應(yīng)遭受的痛苦的行為，換言之，這樣的行為是一種不公正的行為?！?

正義的客觀性也體現(xiàn)在正義的表現(xiàn)方式上。當(dāng)代比利時(shí)哲學(xué)家佩雷爾曼指出，對(duì)正義的界定只能是形式性的。正義作為一種行為原則，必須以同一種方式對(duì)待同一個(gè)范疇的所有人；公正的法官應(yīng)該剛正不阿、不偏不倚，客觀、中立，以事實(shí)為根據(jù)，而不能因人而異，所以“正義女神”的眼睛是蒙著的。?德國社會(huì)學(xué)家魯曼則描述了公正的程序性特點(diǎn)。他主張避免將公正作為“一種選擇的判準(zhǔn)”，避免設(shè)定實(shí)體公正的標(biāo)準(zhǔn)。魯曼指出，公正在法律系統(tǒng)中是一種“偶聯(lián)性公式”，被“典律化”。?他認(rèn)為，公正被作為一種規(guī)范，其意指“一種反事實(shí)性的、面對(duì)失望的情況也能予持守的效力要求。”?公正就是判決的前后一致性，意味著類似案件類似審判，相同案件相同審判，不同案件不同審判。?美國哲學(xué)家羅爾斯同樣對(duì)正義的形式性面向給予充分的重視，雖然他認(rèn)為“規(guī)則正義”是一個(gè)更恰當(dāng)?shù)谋硎觥?從上述哲學(xué)家與社會(huì)學(xué)家關(guān)于正義的論述，我們可以看到，正義的形式性面向是正義的重要表現(xiàn)方式，具有客觀性。

正義的客觀性還體現(xiàn)在它的功能或作用上。德國法學(xué)家科殷指出，正義最初是作為人們交換中的給付而被提出的。起初在古希臘，是指一個(gè)男人履行他的契約義務(wù)、支付他所欠的債務(wù)；以后通過普遍化，才指人們各得其分。?英國法學(xué)家科特瑞爾指出：“正義是確保勞動(dòng)分工正常運(yùn)作的必要條件?！?“正義所表達(dá)的道德訴求是根植于特定的各種社會(huì)關(guān)系和交易之中的?！x鼓勵(lì)人們?cè)诮灰?、合作、?guī)劃共同項(xiàng)目、努力避免摩擦、妥協(xié)利益以及認(rèn)識(shí)到他們的相互依賴性時(shí)相互信任。”?科特瑞爾在總結(jié)涂爾干的觀點(diǎn)后指出：正義“規(guī)定了使這種多樣性能夠繁榮的最起碼的基本價(jià)值：即促進(jìn)在社會(huì)交往中全社會(huì)范圍的參與、交流、合作和相互依存所需要的價(jià)值，以確保社會(huì)的凝聚、融合和道德認(rèn)同”。?科殷則從法律、權(quán)力、正義的相互關(guān)系中指出了正義的基礎(chǔ)價(jià)值：為了維持法的制度，要運(yùn)用權(quán)力，權(quán)力提供秩序和安全，而正義是統(tǒng)治權(quán)的基礎(chǔ)，對(duì)待臣民施以正義，有利于政治統(tǒng)治。?

2.公正的客觀性

有的中國法學(xué)家主要從實(shí)體公正的角度理解公正，似乎程序公正沒有獨(dú)立的意義。這樣就在實(shí)際上把實(shí)體公正、公正與程序公正對(duì)立起來了。由于把公正僅理解為實(shí)體公正，而實(shí)體公正表現(xiàn)為結(jié)果公正，這樣就勢(shì)必關(guān)注、糾結(jié)于結(jié)果性的個(gè)案公正，但這種公正在實(shí)際生活中并不總是可以順利實(shí)現(xiàn)的。因此，在現(xiàn)實(shí)中，由個(gè)案結(jié)果的不確定，導(dǎo)致對(duì)實(shí)體公正、司法公正的懷疑，最后虛化公正，懷疑法律。因此，在實(shí)踐中，雖然司法機(jī)關(guān)裁決了很多案件，但公眾仍未從巨量司法裁決中感受到法律的力量，沒有受到應(yīng)有的價(jià)值教益，社會(huì)仍缺乏公正感。所以，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，程序公正?是公正的具有獨(dú)立意義的重要表現(xiàn)形式，將程序公正與實(shí)體公正有機(jī)結(jié)合起來，只要裁判符合程序公正，就具有公正性，并且，應(yīng)以公正與否作為檢驗(yàn)社會(huì)效果好壞的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

公正屬于固有價(jià)值，思考公正的正確方法是價(jià)值理性。有的中國學(xué)者以工具理性的方法看待公正，把公正作為實(shí)現(xiàn)某種其他目的的一種手段，當(dāng)它們可以達(dá)到某種目的時(shí)，它們就有價(jià)值，否則就沒有價(jià)值。這導(dǎo)致在實(shí)踐中為了獲取某種目的而犧牲公正及法治，致使人民沒有公正感、社會(huì)缺乏法治，舍本逐末，這些學(xué)者提出的一些看似正確的觀點(diǎn)也最終難以實(shí)現(xiàn)。

3.自由與平等的客觀性

現(xiàn)在，我們從自由與平等的出現(xiàn)來看它們的客觀性。根據(jù)德國哲學(xué)家阿倫特的研究，自由作為一種政治現(xiàn)象伴隨希臘城邦的興起而來。在希羅多德時(shí)期，自由被理解成一種政治組織的形式，是“法律面前人人平等”，是無統(tǒng)治的狀態(tài)。因此，平等差不多就是一種自由，是“法律之內(nèi)的平等”，是結(jié)成一體的平等人之間的平等。因?yàn)槿颂焐黄降?，所以平等是一種設(shè)定，是約定的產(chǎn)物。這與古典時(shí)期的平等觀不同，那一時(shí)期的啟蒙思想家們主張人生而平等。?

魯曼指出，公正在最一般的形式中被等同為平等。平等是一種一般性的、形式上的要素，意味著“規(guī)則性和一致性”。?平等即形式正義，相等事物相等對(duì)待、不相等事物不相等對(duì)待。可以有例外，但需要提出論證。?魯曼所揭示的平等同樣不同于啟蒙思想家所說的人“生而平等”，而與古代人所理解的“約定的平等”相一致，也為人們所接受。?

關(guān)于自由，17世紀(jì)英國哲學(xué)家洛克指出：自由意味著不受他人的束縛和強(qiáng)暴，但是自由也并非人人愛怎樣就可以怎樣，因?yàn)楫?dāng)其他任何人憑一時(shí)高興可以支配一個(gè)人的時(shí)候，無人能自由。自由是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨心所欲地安排他的人身、行動(dòng)、財(cái)富等的那種自由。?19世紀(jì)英國哲學(xué)家約翰·斯圖爾特·密爾則指出：公民自由，或稱社會(huì)自由，是“社會(huì)所能合法施用于個(gè)人的權(quán)力的性質(zhì)和限度”，?即嚴(yán)復(fù)所翻譯的“群己界限”。羅爾斯從三個(gè)方面界定自由的涵義：自由的行動(dòng)者，自由行動(dòng)者所擺脫的束縛和限制，自由行動(dòng)者自由做或不做的事情。所以，羅爾斯認(rèn)為：“自由是制度的某種結(jié)構(gòu)，是規(guī)定種種權(quán)利和義務(wù)的某種公開的規(guī)范體系。我們把自由置于這種背景中，當(dāng)個(gè)人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時(shí)受到保護(hù)而免受其他人的侵犯時(shí)，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的?！?英國法學(xué)家科特瑞爾從一個(gè)與羅爾斯相近但不同的角度論述自由，并把自由的含義與價(jià)值放在一起論述：“要充分參與社會(huì)，一個(gè)人必須感到自己能控制自己的生活條件，這意味著不受支配自己選擇的本能的暴虐，不受外部控制和任意禁止，也不受破壞自己認(rèn)同感的剝削?！?科特瑞爾說得十分有道理，一個(gè)真正自由的人在內(nèi)不受自己本能的控制、于外不受他人強(qiáng)權(quán)的束縛，才有可能正常、充分地參與社會(huì)生活。自由顯然主要不是一種觀念，作為一種價(jià)值，自由使人成為人。

4.人的尊嚴(yán)的客觀性

人的尊嚴(yán)作為一種價(jià)值，其客觀性體現(xiàn)在它的普遍性上。涂爾干指出：個(gè)人既不能被當(dāng)作神，也不能被作為神的工具；既不能被當(dāng)作永恒的目的，也不能被歸結(jié)為純粹的手段。“在羅馬，對(duì)人格的尊重感被活生生地表達(dá)出來：首先，是用來確認(rèn)羅馬公民之尊嚴(yán)得到認(rèn)可的條文，其次，享有與眾不同的具有法律特征的自由?！?德國法學(xué)家科殷指出：尊重人的尊嚴(yán)，就是尊重人作為有智慧的動(dòng)物，使其可以塑造自己的生活。?涂爾干和科殷的論述都指出人類尊嚴(yán)的作用，指出它對(duì)人的不可或缺和它使人成為人的道理。英國法學(xué)家科特瑞爾指出尊重人的尊嚴(yán)的至關(guān)重要的價(jià)值：

人類尊嚴(yán)的普遍觀念是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)復(fù)雜性的一種功能。需要這些價(jià)值觀來促進(jìn)全社會(huì)的人際交流、自發(fā)的社會(huì)互動(dòng)、經(jīng)濟(jì)信任和協(xié)調(diào)、社會(huì)包容和集體承諾以及對(duì)多樣性的相互欣賞。?

筆者同意科特瑞爾所講的人類尊嚴(yán)的普遍性。人類尊嚴(yán)具有普遍性與客觀性，并非因?yàn)槌錾谀硞€(gè)國家、某個(gè)民族、某個(gè)種族才有尊嚴(yán)。涂爾干曾經(jīng)嚴(yán)厲譴責(zé)酷刑，認(rèn)為它與懲罰沒有半點(diǎn)兒關(guān)系：“由于酷刑的目的是摧毀受害者對(duì)其生存條件的絲毫個(gè)人控制，以便消除任何得以抵制審訊者要求的自主或尊嚴(yán)的主觀體驗(yàn)，這與道德個(gè)人主義絕對(duì)不相容，也非那些圍繞著懲罰的價(jià)值妥協(xié)的問題?！盵51]這種譴責(zé)無比正確。有些國家的刑訊逼供堪比酷刑，許多冤假錯(cuò)案的鑄成都有刑訊逼供的鬼影。

從反對(duì)酷刑、捍衛(wèi)人類尊嚴(yán)等價(jià)值的角度看，法治就顯得彌足珍貴。我們只有從固有價(jià)值的角度理解法治，才能堅(jiān)持真正的法治，[52]也才能通過法治有力維護(hù)上述價(jià)值。正如科特瑞爾指出的：“在一個(gè)高度融合的社會(huì)中，最重要的道德準(zhǔn)則——基本社會(huì)關(guān)系所依賴的道德準(zhǔn)則——是在法律中表達(dá)的。”[53]所以堅(jiān)持法治也是對(duì)它所體現(xiàn)的道德體系的最堅(jiān)定的堅(jiān)持。如果以維護(hù)法庭秩序或者別的什么名義違反法律，[54]破壞法治，則不僅是對(duì)法律的破壞，也是對(duì)與它相連的道德體系與政治原則的破壞，因此是應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲譴責(zé)和追責(zé)的。美國法學(xué)家塔瑪納哈指出：當(dāng)法官把追求特定后果作為裁判的首要目標(biāo)時(shí)，就損害了法律制度“受規(guī)則約束”的特質(zhì)，并與法治相矛盾。[55]我們目前正處在一個(gè)空前復(fù)雜、充滿風(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)的時(shí)期，法治是幫助我們化險(xiǎn)為夷、化難為易、易操作低成本的重要法律價(jià)值和原則，是執(zhí)政黨的基本治國方略。根據(jù)法治，包括法官在內(nèi)的所有官員的職責(zé)都是適用規(guī)則，無權(quán)為了某個(gè)特定后果而犧牲法治，否則就是以“司法專橫”破壞法治，危害社會(huì)，并為自己日后被追責(zé)埋下隱患。

總之，我們這里所討論的法律價(jià)值是我國法律的精神或靈魂的重要組成部分，法官需要在司法推理中用它們指導(dǎo)自己的司法推理，在司法推理中符合這些基本價(jià)值。

（三）價(jià)值與價(jià)值觀、道德的區(qū)別與聯(lián)系

當(dāng)我們討論司法推理價(jià)值判斷的時(shí)候，是將價(jià)值與價(jià)值觀加以區(qū)別的。價(jià)值具有客觀性，是客觀存在的。價(jià)值觀是對(duì)人們所理解、認(rèn)識(shí)的價(jià)值的表達(dá)。這種表達(dá)既可能是正確的，也可能是不正確的，或者是不完全的。持有價(jià)值觀的主體既可以是個(gè)體，也可以是群體。在英文中，作者們使用同一個(gè)詞，value(s)，我們可以通過語境辨識(shí)作者意指的東西。當(dāng)作者討論個(gè)人的value(s)時(shí)，應(yīng)當(dāng)是指價(jià)值觀，[56]當(dāng)作者討論社會(huì)value(s)或單獨(dú)用它時(shí)，大多是指一個(gè)客觀事實(shí)，而不（僅僅）是觀念。[57]一個(gè)人的價(jià)值觀是一種信念和知識(shí)的混合，[58]而我們對(duì)價(jià)值的研究可以是或者相當(dāng)于一種知識(shí)。價(jià)值觀與道德一樣，具有民族性和時(shí)代性。有些民族對(duì)某些價(jià)值的認(rèn)識(shí)帶有其自身歷史和傳統(tǒng)的深深的烙印。

價(jià)值常常被作為道德的一部分，或者與道德混用。人們?cè)谘芯績r(jià)值判斷的時(shí)候，有時(shí)會(huì)將價(jià)值判斷與道德判斷相混淆，將道德判斷當(dāng)作價(jià)值判斷。有意思的是，通常主張價(jià)值判斷“主觀說”的學(xué)者，往往把價(jià)值與道德看作一回事，不加區(qū)別地混用二者。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“法官應(yīng)當(dāng)尊奉社會(huì)主流的道德價(jià)值觀念?！盵59]但是，價(jià)值與道德不同，價(jià)值判斷與道德判斷也不同。下面我們以正義與道德為例談三點(diǎn)區(qū)別。

第一，雖然道德要回應(yīng)正義問題，正義會(huì)在道德中有所反映，在有些社會(huì)，對(duì)正義的回應(yīng)構(gòu)成了該社會(huì)道德的核心，[60]但是，并非所有的道德問題都與正義有關(guān)，有些道德規(guī)范跟正義與價(jià)值沒有關(guān)系。哈特指出，正義是道德的一個(gè)獨(dú)特部分，但并非道德的全部。[61]

第二，道德判斷屬于規(guī)范判斷，是多元的。美國哲學(xué)家麥金太爾認(rèn)為：“現(xiàn)代政治不可能有真正的道德共識(shí)……現(xiàn)代政治是通過其他方式而進(jìn)行的內(nèi)戰(zhàn)。”[62]也許他說得過于絕對(duì)，但是，在當(dāng)今社會(huì)，人們?cè)诤芏嘀匾獑栴}上難以達(dá)成道德共識(shí)卻是一個(gè)不爭的事實(shí)。而如果我們把公正作為一種“偶聯(lián)性公式”，從形式公正和程序公正的角度理解它，則沒有人不要公正。其實(shí)，麥金太爾在其著作中緊接著前段論述，引了弗格森的話，講到了法律的作用：調(diào)整各方主張，確保社會(huì)和平。[63]而這種法律的基礎(chǔ)還是公正。

第三，司法推理中的價(jià)值判斷，需要服從法律系統(tǒng)的要求。法律價(jià)值的應(yīng)用要以法律為根據(jù)；司法推理中的公正要求法院受自己裁決的約束，根據(jù)法律實(shí)現(xiàn)類似案件類似審判，保持前后一致。道德則不應(yīng)直接進(jìn)入法律系統(tǒng)之中。

雖然價(jià)值與道德不同，但是，二者有著緊密的聯(lián)系。一定的道德體系對(duì)于價(jià)值的存在與作用發(fā)揮都有重要的影響。英國法學(xué)家科特瑞爾通過研究法國社會(huì)學(xué)家涂爾干的著作，挖掘出涂爾干的道德個(gè)體主義在道德與價(jià)值互相促進(jìn)方面的獨(dú)到觀點(diǎn)?？铺厝馉栒J(rèn)為，涂爾干的道德個(gè)體主義是一個(gè)廣泛的共享信仰或終極價(jià)值體系。[64]道德個(gè)體主義證明了法律價(jià)值的正當(dāng)性，論述了正義作為對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)交往和社會(huì)關(guān)系中可預(yù)測的期待要求之表達(dá)的特殊性質(zhì)；道德個(gè)體主義“強(qiáng)調(diào)法律和道德價(jià)值（在法律和道德哲學(xué)中）通常與個(gè)人權(quán)利和責(zé)任應(yīng)該被認(rèn)為主要是社會(huì)團(tuán)結(jié)和統(tǒng)一之前提的看法，聯(lián)系在一起”。[65]涂爾干的道德個(gè)體主義“要求無條件地尊重所有個(gè)人基于其共同人性的尊嚴(yán)和自主權(quán)”。[66]道德個(gè)體主義能夠補(bǔ)充正義的道理在于，雖然根植于特定種類的交易和社會(huì)關(guān)系的正義有重要作用，但是對(duì)于社會(huì)成員來說，正義“并沒有使他們感到自己是一個(gè)更大的整體，一個(gè)有凝聚力的、統(tǒng)一的、一體化的社會(huì)的一部分。這樣的社會(huì)需要一種價(jià)值體系，確認(rèn)其每個(gè)成員的正式成員地位，沒有這種價(jià)值體系，社會(huì)就不能凝聚在一起”。[67]所以，涂爾干的道德個(gè)體主義思想有助于促進(jìn)社會(huì)團(tuán)結(jié)。它提醒人們不能只強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而應(yīng)有對(duì)社會(huì)、共同體的道德義務(wù)與責(zé)任；它同時(shí)提出了國家、政府、公共機(jī)關(guān)職權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)及界限。尤其是在“抗疫”時(shí)期，一些國家的少數(shù)居民以個(gè)人權(quán)利為理由拒絕居家隔離、拒絕戴口罩，給他人乃至全社會(huì)都帶來危險(xiǎn)、傷害。在這種情況下，為了共同體的利益，公共機(jī)關(guān)——政府和法院應(yīng)當(dāng)依法把道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)?？梢?，法律價(jià)值與道德有著密切的聯(lián)系。

三、司法推理價(jià)值判斷的操作與原則

我們?cè)谑裁辞闆r下需要司法推理價(jià)值判斷？怎樣在司法推理中進(jìn)行價(jià)值判斷？對(duì)此，筆者的核心觀點(diǎn)是：司法推理中的價(jià)值判斷是為了輔助法官實(shí)現(xiàn)依法裁判，價(jià)值判斷與依法裁判是一致的。

（一）在什么情況下需要司法推理價(jià)值判斷

在這個(gè)問題上，存在兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是把法官的裁判行為分為兩類，一類是處理簡單案件的“常態(tài)司法”，在這類情況下，法官所做的是“符應(yīng)性之形式判斷”，法官只需還原或展示立法者的規(guī)范性的價(jià)值判斷內(nèi)容，否則便犯了僭越立法者職權(quán)的“二次判斷謬誤”；另一類是對(duì)疑難案件的裁判，在第二類情況下，法官需要進(jìn)行“衡量性的價(jià)值判斷”。[68]與之類似的觀點(diǎn)是：“法官價(jià)值選擇的起點(diǎn)是因?yàn)楝F(xiàn)存規(guī)則不被應(yīng)用、不能應(yīng)用。”[69]還有學(xué)者把需要法官價(jià)值判斷之處概括為六種情形，認(rèn)為法官只在遇到這些情形時(shí)才會(huì)進(jìn)行價(jià)值判斷。[70]

第二種觀點(diǎn)是認(rèn)為所有司法判斷都是價(jià)值判斷，法官大量的日常審判工作、司法推理都需要進(jìn)行價(jià)值判斷。[71]張繼成教授在其文章中提供了這種觀點(diǎn)的理由：“法律推理大、小前提都是事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的復(fù)合體，法官認(rèn)定的案件事實(shí)不僅與法律規(guī)范所指設(shè)的事實(shí)要件相符合，而且與蘊(yùn)涵于法律規(guī)范中的價(jià)值判斷相符合?！盵72]筆者的觀點(diǎn)大體屬于第二種：“形式規(guī)則（包括形式邏輯規(guī)則與法律規(guī)則） 與價(jià)值判斷是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人們?cè)谶M(jìn)行法律推理時(shí)依情況的不同而對(duì)它們有不同的側(cè)重，因此組成了各種法律推理的具體方法?！盵73]

近年在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題證明第二種觀點(diǎn)更有道理。一些造成不良社會(huì)效果的“奇葩判決”的出現(xiàn)，不是由于案件復(fù)雜或法律存在漏洞，而是由于審判人員沒有用心領(lǐng)會(huì)法律的價(jià)值內(nèi)涵，奉行一種狹隘的“條文主義”[74]，簡單“照章辦事”。例如2016年內(nèi)蒙古巴彥淖爾盟的王力軍玉米案中的一審，[75]如果法官在審判中進(jìn)行正確的價(jià)值判斷，按照我國法律的精神進(jìn)行司法推理，不應(yīng)當(dāng)把有益于國計(jì)民生的玉米收購行為認(rèn)定為犯罪。該案一審的條文主義判決貌似“合法”，但由于沒有體現(xiàn)法律價(jià)值，所以實(shí)際上不合法。許霆案是另一種此類案件，它其實(shí)并非通常的“疑難案件”，如果法官將刑法分則與總則的規(guī)定聯(lián)系起來理解，切實(shí)從該行為的主觀惡性與社會(huì)危害性的角度綜合考慮，并根據(jù)刑法總則有關(guān)減輕處罰的規(guī)定，在法定刑下宣告刑罰，本不會(huì)導(dǎo)致一審的過高刑罰。許多貌似疑難的案件，都是由于沒有正確進(jìn)行法律價(jià)值判斷，導(dǎo)致未能依法裁判。所以，法官在日常審理案件之時(shí)，無論是疑難案件，還是簡單案件，都需要進(jìn)行價(jià)值判斷，了解法律條文的價(jià)值內(nèi)涵，按照法律所蘊(yùn)含的價(jià)值進(jìn)行審判，作出既符合法律條文也符合法律價(jià)值的判決。

（二）法官在司法推理中進(jìn)行價(jià)值判斷的原則

由于已經(jīng)有學(xué)者從法律方法的角度對(duì)法官怎樣在司法推理中進(jìn)行價(jià)值判斷進(jìn)行了非常出色的研究，所以筆者在此將重點(diǎn)討論法官在司法推理中進(jìn)行價(jià)值判斷的原則。我們所面臨的問題是：一方面，要求法官在法律推理中進(jìn)行價(jià)值判斷，另一方面，要防止法官以個(gè)人價(jià)值偏好代替法律價(jià)值任性裁判。對(duì)此，筆者的意見是，要明確法律價(jià)值的理性內(nèi)涵，同時(shí)，要堅(jiān)持根據(jù)法律進(jìn)行價(jià)值判斷的原則。

法官依法進(jìn)行價(jià)值判斷是法治的要求。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)社會(huì)主體而言, 法院適用什么法律并不重要, 重要的是結(jié)果是什么, 結(jié)果是否揭示了人們期望的價(jià)值——社會(huì)公平正義。”[76]這個(gè)觀點(diǎn)雖不無道理，但它在實(shí)際上把依法裁判與公平公正裁判對(duì)立起來了，也不符合法治的精神。筆者認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)在司法推理中公正裁判，法院應(yīng)首先做到依法對(duì)類似案件類似審判，即實(shí)現(xiàn)程序公正。其實(shí)，社會(huì)公眾并非不關(guān)心司法機(jī)關(guān)是否依法裁判，使公眾心服口服的是通過依法裁判體現(xiàn)出來的公正。具體案件當(dāng)事人對(duì)裁判結(jié)果的執(zhí)著，雖然對(duì)當(dāng)事人來講是重要的，但是，既然是請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)裁斷，那就一定是依法裁斷；真正的公正是法官依法裁斷而不是“法外施恩”，真正良好的社會(huì)效果是建立在公正基礎(chǔ)上的社會(huì)效果。正像另一位中國學(xué)者所指出的：“片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)效果”的價(jià)值導(dǎo)向“將導(dǎo)致法律虛無主義”。[77]此言不虛。我們應(yīng)當(dāng)在司法推理中完全避免“道德司法”或“價(jià)值司法”。[78]價(jià)值判斷是為了更好地依法裁判。在法律之下實(shí)現(xiàn)正義才是真正的正義。當(dāng)然，法官依法進(jìn)行價(jià)值判斷，并非是目光狹隘的、條文主義的判決，法官需要綜合考慮多方面的因素。法官并非不被許可在審判中考慮政治因素，但是，正如美國法學(xué)家塔瑪納哈所說：“只要法官們?cè)诓脹Q中真正傾向于得出正確的法律答案，只要他們的裁決是在傳統(tǒng)上可接受的法律推理和權(quán)威下作出的，這就是考慮到政治因素的法律裁決，而不是考慮到法律因素的政治裁決?！盵79]

如果類似案件類似審判，如何判斷案件類似？這是一個(gè)值得系統(tǒng)研究的大問題，我們?cè)诖藘H提出四個(gè)最值得注意的方面。首先，需要運(yùn)用價(jià)值判斷來確定司法推理的前提符合法律所蘊(yùn)含的價(jià)值。[80]在我國許多基本法律及法律的第一章或首部都規(guī)定了相應(yīng)的法律原則，這些法律原則是我們把握法律價(jià)值的直接依據(jù)。其次，需要根據(jù)法律中的概念、規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)（準(zhǔn)則）實(shí)現(xiàn)司法推理的規(guī)范化作業(yè)，一定的規(guī)范化、形式化作業(yè)有助于價(jià)值判斷的可普遍化與公正。[81]盡管實(shí)際案件千差萬別，但公正卻要求以凝練、確認(rèn)、化約的方式進(jìn)行對(duì)類似案件的判斷。[82]再次，司法推理價(jià)值判斷要受法教義學(xué)的約束。孫海波教授提出“以綜合平衡論為基礎(chǔ)的新法教義學(xué)”幫助法官進(jìn)行法律推理的價(jià)值判斷，并提出融貫性和最小損害原則指導(dǎo)并約束裁判者在法律推理中的價(jià)值判斷行為。[83]這對(duì)于確保司法推理價(jià)值判斷的妥當(dāng)性是十分有益的。最后，司法推理的價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)在判決書中做必要的說明。

法官在司法推理中難免遇到價(jià)值沖突的情形，是否可以排出某種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先位序以幫助法官解決這種難題？對(duì)此問題，筆者的看法有三點(diǎn)。

首先，我們這里所說的“價(jià)值沖突”僅限于在法律系統(tǒng)內(nèi)、有法律根據(jù)的價(jià)值之間的沖突。立法者已經(jīng)把社會(huì)生活的基本價(jià)值規(guī)定進(jìn)法律，法官的職責(zé)是根據(jù)立法者所規(guī)定的法律價(jià)值進(jìn)行價(jià)值判斷，而不是越俎代庖，代替立法者進(jìn)行立法性的價(jià)值判斷。有時(shí)，法官可能會(huì)遇到涉及法律與法律之外價(jià)值的沖突，例如《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第二款規(guī)定：機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故，機(jī)動(dòng)車一方?jīng)]有過錯(cuò)的，承擔(dān)不超過10%的賠償責(zé)任。很難說這個(gè)規(guī)定對(duì)于沒有任何過錯(cuò)的機(jī)動(dòng)車駕駛者是公正的。但是，法官在裁判道路安全事故案件時(shí)，仍然需要適用此條款，而不能有法不依。

其次，有兩個(gè)解決法律體系內(nèi)價(jià)值沖突的基點(diǎn)。其一，公正優(yōu)先。如美國法學(xué)家卡多佐所言：正義指導(dǎo)法官在不同的先例規(guī)則中做出正確的選擇，公正是社會(huì)利益的代表。[84]其二，以人道為底線。在無法判斷價(jià)值沖突優(yōu)先順位的情況下，以人道為最終標(biāo)準(zhǔn)。如魯曼所說：“合法不合法，人道就是?！盵85]人道、人類尊嚴(yán)是我們制定、適用法律的目的，不能以犧牲人道、人類尊嚴(yán)為代價(jià)實(shí)現(xiàn)其他價(jià)值。

再次，我們很難做出一個(gè)一勞永逸的價(jià)值排序。在這個(gè)問題上，我們難以列出像羅爾斯在《正義論》討論正義問題時(shí)所做的那樣給出一個(gè)辭典式序列。[86]在社會(huì)還沒有充分發(fā)展，司法機(jī)關(guān)的司法工作還有受到外界干預(yù)的可能時(shí)，嚴(yán)格的實(shí)證主義可能對(duì)社會(huì)穩(wěn)定與發(fā)展、對(duì)普通民眾更有利。

其實(shí)，在某些情況下，法律價(jià)值之間的沖突被夸大了。有時(shí)，人們并不是在不同的法律價(jià)值之間進(jìn)行選擇，而是越出法律，在法律與道德、法律與政治之間進(jìn)行選擇，在某種情緒的影響下，法律往往被以法律名義犧牲掉了。例如所謂“瀘州‘二奶’遺產(chǎn)糾紛”，[87]該案并非僅僅是“公序良俗原則”與繼承法規(guī)則的沖突，而且還是“公序良俗原則”與“公平原則”及“公民權(quán)利自治原則”之間的沖突，因?yàn)槭苜?zèng)人曾經(jīng)多年照顧立遺囑人，立遺囑人將他自己份額的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與受贈(zèng)人符合我國民法的“公平原則”和“公民權(quán)利自治原則”。在面臨這類選擇的時(shí)候，法官需要在不受外界干涉的情況下，秉承自己的良知，依法獨(dú)立作出判斷。[88]

四、影響司法推理價(jià)值判斷的體制與社會(huì)因素

雖然司法推理中的價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)以法律為根據(jù)，但是，正如我們?cè)谇懊嫠?，價(jià)值與對(duì)價(jià)值的表達(dá)是不同的，而法官是表達(dá)價(jià)值、進(jìn)行司法推理價(jià)值判斷的重要主體。法國社會(huì)學(xué)家皮埃爾·布迪厄指出：由于從來都沒有兩個(gè)完全相同的案件，所以，法官在司法中不是一個(gè)機(jī)械的法律執(zhí)行者，而是必須根據(jù)自己的判斷來確定適用于先前案例中的規(guī)則是否能夠適用到類似案件中。[89]他指出，一方面，法官的判決以邏輯和他必須做出解釋的法律文本的價(jià)值體系為基礎(chǔ)，另一方面，“法官的判決具有發(fā)明的功能”。[90]布迪厄雖然講的是法官在適用先例方面的自由裁量權(quán)，但其實(shí)法官在適用制定法規(guī)則時(shí)的自由裁量權(quán)更大。那么，怎樣使法官在司法推理價(jià)值判斷中盡量避免自己的偏好，做出符合法律價(jià)值的價(jià)值判斷？這涉及到體制、制度與社會(huì)在內(nèi)的許多因素。[91]

筆者認(rèn)為，法官司法推理中的價(jià)值判斷是法官以知識(shí)積累、技能訓(xùn)練、職業(yè)素養(yǎng)為基礎(chǔ)，通過經(jīng)驗(yàn)形成的裁判技藝的一部分，具有很強(qiáng)的方法性。同時(shí)，它還具有體制、制度的面向，因?yàn)榉ü偈窃谔囟ǖ捏w制、制度中進(jìn)行司法推理價(jià)值判斷，一定的制度安排規(guī)定、支撐、制約著法官的價(jià)值判斷行為。在中國，法官是在法院并通過法院來獨(dú)立行使審判權(quán)的。所以，“制度與程序設(shè)置對(duì)于保障價(jià)值判斷的客觀性具有基礎(chǔ)性功能”。[92]我們有必要研究影響司法推理價(jià)值判斷的體制與制度因素。

布迪厄的關(guān)系主義社會(huì)學(xué)理論的方法論對(duì)我們研究這個(gè)問題具有啟發(fā)意義。他認(rèn)為，人與人之間、事物之間的關(guān)系在社會(huì)研究中具有首要地位。這里有兩個(gè)關(guān)鍵概念：慣習(xí)和場域，它們都指一些關(guān)系束。根據(jù)布迪厄所言，“一個(gè)場域由附著于某種權(quán)力（或資本）形式的各種位置間的一系列客觀歷史關(guān)系構(gòu)成”，而慣習(xí)“則由‘積淀’于個(gè)人身體內(nèi)的一系列歷史的關(guān)系所構(gòu)成，其形式是知覺、評(píng)判和行動(dòng)的各種身心圖式”。[93]為了更好地理解、運(yùn)用場域的概念來理解社會(huì)世界，布迪厄把場域類比“游戲”，通過后者來說明前者，雖然前者并不像后者那樣有被確定遵循的規(guī)則。布迪厄指出：“一種資本總是在既定的具體場域中靈驗(yàn)有效，既是斗爭的武器，又是爭奪的關(guān)鍵，使它的所有者能夠在所考察的場域中對(duì)他人施加權(quán)力，運(yùn)用影響，從而被視為實(shí)實(shí)在在的力量，而不是無關(guān)輕重的東西?！盵94]游戲者在遵守游戲規(guī)則和再生產(chǎn)游戲及其利害關(guān)鍵的先決條件的情況下，“可以通過參與游戲來增加或維持他們的資本，即他們擁有的符號(hào)標(biāo)志的數(shù)量；但他們也同樣可以投身游戲之中，去部分或徹底地改變游戲的固有規(guī)則”。[95]司法資本也是一種資本。布迪厄認(rèn)為，在對(duì)一個(gè)場域進(jìn)行研究時(shí)，有三個(gè)必不可少并內(nèi)在關(guān)聯(lián)的環(huán)節(jié)：與權(quán)力場域相對(duì)的場域位置，行動(dòng)者或機(jī)構(gòu)所占據(jù)的位置之間的客觀關(guān)系結(jié)構(gòu)，行動(dòng)者的慣習(xí)。[96]與藝術(shù)場域、文學(xué)場域、科學(xué)場域等場域相比，司法場域的自主程度比較低，“外在的變遷更為直接地反映在司法場域中，而司法場域內(nèi)部的沖突更直接地由外在的力量所決定”。[97]司法場域中組織權(quán)力的不同專家的位置是由那些其利益與相應(yīng)的司法場域密切相關(guān)的集團(tuán)在政治領(lǐng)域中所占據(jù)的地位所決定的。[98]

在中國，法院和法官是更大的國家司法體系、政法體系的一個(gè)組成部分，法院要服從大局，受制于當(dāng)?shù)卣軜?gòu)。[99]法院和法官既在一個(gè)較小的司法場域中，也在一個(gè)更大的政法場域中生存并發(fā)揮作用。中國司法場域的自主程度同樣比較低。在這個(gè)場域中，不僅有法官和法院，還有對(duì)法院設(shè)置、法院建設(shè)、法官工資、級(jí)別和職務(wù)保障有更大決定權(quán)的其他機(jī)關(guān)和個(gè)人。法官的裁判、司法推理價(jià)值判斷是一種資本。法官的慣習(xí)則是受制于個(gè)人裁判技藝及對(duì)體制的體察、感悟的綜合體現(xiàn)。從行動(dòng)者的慣習(xí)的角度看中國法官法律推理價(jià)值判斷行為，歷史、現(xiàn)行體制與正在進(jìn)行的司法改革都形塑著法官的司法推理價(jià)值判斷。

作為當(dāng)下正在進(jìn)行的司法改革的重要組成部分，司法責(zé)任制對(duì)法官司法推理價(jià)值判斷具有雙重影響：一方面，由于司法責(zé)任制，法官需要對(duì)自己的裁判行為承擔(dān)責(zé)任，因此，法官希望在司法推理中妥當(dāng)進(jìn)行價(jià)值判斷；另一方面，由于責(zé)任制的具體責(zé)任追究規(guī)定并不具體，具有不確定性，法官對(duì)什么樣的審判行為會(huì)招致司法責(zé)任缺乏預(yù)期，在無法得到確切的制度肯定和保證的情況下，有的法官會(huì)在司法裁判中采取有利于個(gè)人安全的策略，當(dāng)符合法律價(jià)值的裁判有可能超出法官個(gè)人可以駕馭的范圍時(shí)，他（她）可能不愿以犧牲個(gè)人職業(yè)生涯為代價(jià)作出符合法律價(jià)值的裁判，而是可能更趨向條文主義。[100]在許多情況下，體制、環(huán)境對(duì)法官司法推理價(jià)值判斷的影響要大于法官個(gè)人能力與素質(zhì)的因素?；蛘哒f，歷史形成的體制對(duì)法官慣習(xí)的影響非常大。有的職務(wù)行為其實(shí)是一種“體制性行為”，即在很大程度上是受制于體制而作出的行為，[101]或者就是特定體制制約下的角色行為。所以，為了幫助廣大法官妥當(dāng)進(jìn)行司法推理價(jià)值判斷、實(shí)現(xiàn)司法公正，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法改革，建設(shè)、發(fā)展有助于法治精神、有助于法官依法獨(dú)立進(jìn)行價(jià)值判斷的制度安排，為法官依法獨(dú)立判斷提供體制條件。

同時(shí)，法官的司法推理價(jià)值判斷不僅受體制的影響，同時(shí)也受社會(huì)的影響，社會(huì)公眾和法律界同行是司法場域的重要行動(dòng)者，對(duì)司法推理價(jià)值判斷有著不容忽視的影響。社會(huì)公眾、法學(xué)理論工作者、其他法律實(shí)務(wù)工作者通過多種渠道，在多樣化的平臺(tái)上與法官互動(dòng)、交流，并影響著法官的價(jià)值判斷行為。布迪厄認(rèn)為，真正捍衛(wèi)法律之實(shí)施的力量并不是個(gè)體法官，“而是整個(gè)法律行動(dòng)者，他們通常相互處于競爭之中，他們最終要確定并標(biāo)示出誰是侵害者、那一種行為構(gòu)成了侵害，所以法律真正的書寫者并不是立法者，而是整個(gè)社會(huì)行動(dòng)者”。這些行動(dòng)者受制于與其在不同社會(huì)場域中的位置聯(lián)系在一起的具體利益和約束。[102]反過來，法官的判決也對(duì)社會(huì)公眾的價(jià)值觀構(gòu)成影響。布迪厄認(rèn)為：“負(fù)責(zé)‘生產(chǎn)’法律和適用法律的行動(dòng)者的實(shí)踐極大地得益于這種符號(hào)權(quán)力之完美形式的持有者與一般的世俗權(quán)力（無論是政治權(quán)力還是經(jīng)濟(jì)權(quán)力）的持有者之間的相似性。”[103]美國法學(xué)家塔瑪納哈指出，在最基本的層面上，社會(huì)因素對(duì)司法決策的影響方式“是通過被注入了社會(huì)意義和價(jià)值觀的語言和認(rèn)知框架發(fā)生的”[104]。這兩位學(xué)者說的是有道理的。我們可以把他們的觀點(diǎn)分作前后兩個(gè)不同的、彼此協(xié)調(diào)的角度，一方面，社會(huì)行動(dòng)者之間的相似性是影響司法推理價(jià)值判斷的重要因素；另一方面，對(duì)司法推理價(jià)值判斷有著重要影響的是注入了社會(huì)意義和價(jià)值觀的語言和大眾認(rèn)知框架。那么，在現(xiàn)階段，現(xiàn)存的被注入了社會(huì)意義和價(jià)值觀的語言和大眾認(rèn)知框架與我們的憲法精神和法治意識(shí)是怎樣一種關(guān)系？這是一個(gè)有意思的問題。因此，我們恐怕不宜籠統(tǒng)地把公眾反應(yīng)作為社會(huì)公正的一個(gè)指標(biāo)，也不能簡單地把媒體報(bào)道等同于社會(huì)公眾的意愿表達(dá)。而作為專業(yè)人士的法律實(shí)務(wù)工作者和法學(xué)理論工作者將憲法精神和法治原則融入社會(huì)意義和價(jià)值觀，并進(jìn)入大眾語言和認(rèn)知框架，對(duì)司法推理價(jià)值判斷是有長遠(yuǎn)幫助的。

在社會(huì)結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜、社會(huì)成員利益訴求和認(rèn)知結(jié)構(gòu)非常多樣化的情況下，布迪厄所說的“相似性”在我們這個(gè)社會(huì)還顯得陌生，如果我們希望法官的法律推理價(jià)值判斷能夠完全、充分地依法實(shí)現(xiàn)，我們還需要作更艱苦、更多方面的長期努力。多少有點(diǎn)悖謬的是，越是在這個(gè)時(shí)候，越是需要法官和法院通過司法推理價(jià)值判斷捍衛(wèi)法治、守護(hù)公正，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)與發(fā)展做出貢獻(xiàn)。在這方面，無人可以置身度外，法律工作者首當(dāng)其沖。

注釋：

①[77]張彩旗：《價(jià)值導(dǎo)向方法在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用探究》，《河南社會(huì)科學(xué)》2015年第1期，第57頁。

②筆者在此處所討論的法律的價(jià)值，并非法律價(jià)值的全部，而是筆者認(rèn)為對(duì)今天我們司法推理至關(guān)重要，而又在學(xué)術(shù)上有不同認(rèn)識(shí)或在實(shí)踐中受到忽視的幾個(gè)價(jià)值。

③[英]尼古拉斯·布寧、余紀(jì)元編著：《西方哲學(xué)英漢對(duì)照辭典》，人民出版社2001年版，第1050頁。

④[美]杰克·普拉諾等著：《政治學(xué)分析辭典》，胡杰譯，張寶訓(xùn)校，中國社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第187頁。

⑤參見https://www.britannica.com/topic/axiology，最后訪問日期為2020年8月26日。

⑥⑧⑨⑩??趙汀陽：《論可能生活》，三聯(lián)書店1994年版，第19、71～72、91、72、72、72～73頁。

⑦[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第44～45頁。

?[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第3頁。

?[德]馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，商務(wù)印書館2018年版，第3頁。

??[69][87]陳紹松：《司法裁判中法官價(jià)值選擇的證成》，《南京社會(huì)科學(xué)》2019年第2期，第124、122～124、124、123頁。

???[78][88][92]秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學(xué)研究》2011年第4期，第52、77、53、42、53、56頁。

?江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會(huì)效果》，《中國法學(xué)》2009年第3期，第6頁。

?See Niklas Luhmann，Law as a Social System，Translated by Klaus A. Ziegert，Oxford University Press，2004，pp.252，345；參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，李君韜譯，國立編譯館與五南圖書合作翻譯發(fā)行2009年版，第297、421頁。

?[72]張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，《法學(xué)研究》2003年第1期，第72、78、68頁。

?張繼成：《價(jià)值判斷是法律推理的靈魂》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1期，第67頁。

?[70]黎麗：《價(jià)值判斷之于法官》，《法學(xué)》2003年第6期，第12、14頁。

?[奧]漢斯·凱爾森：《法律科學(xué)中的價(jià)值判斷》，張書友譯，載《法律方法與法律思維》2007年第4 輯，第330頁。

?[奧]漢斯·凱爾森：《法律科學(xué)中的價(jià)值判斷》，第328、341～342頁。

?[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第121～122頁。

?[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民美德》，渠敬東譯，商務(wù)印書館2015年版，第229、236、230頁。

????[德]科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第155、93、137、155頁。

??[82][85][德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，第254、120～121、391、612～613頁。

?See Niklas Luhmann，Law as a Social System，p.217；參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，第255頁。

?[德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，第258、300頁。

??[86][美]約翰·羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第45、398～399、159、34頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，Routledge，2018，p.258.

?Ibid.，pp.259～260.

?Ibid.，p.271.

?筆者此處所講的程序公正，主要是指前述佩雷爾曼、魯曼等學(xué)者所說的公正的形式性、程序性，與程序法意義上的程序公正有所不同。

?[美]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2011年版，第18～20頁。

?[德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，第255、261頁。

?在美國最高法院的建筑物上鐫刻著“在法律之下實(shí)現(xiàn)平等的正義”。參見[德]科殷：《法哲學(xué)》，第124頁。

?[英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2017年版，第35～36頁。

?[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館2017年版，第1頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.261～262.

?[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民美德》，第62、64頁。

?Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，p.155.

?Ibid.，p.263.

[51]Ibid.，p.266.

[52]張騏：《法治的“魂”與“形”》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第2期，第44～47頁。

[53]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.257，259，263，274.

[54]“?？谥性簩徟虚L庭審時(shí)疑似爆粗口并驅(qū)趕律師”，http://news.sina.com.cn/s/2020-06-19/doc-iirczymk7837302.shtml，最后訪問日期為2020年8月27日。

[55]Brian Tamanaha，Law as a Mean to an End：Treat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006，pp.227～228.

[56]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，Princeton University Press，2010，p.192；Paul L. Biderman，Esq.，Of Vulcans and Values：Judicial Decision-Making and Implication for judicial Education，47 Juv. &Fam. Ct. J.，1996，p.61，77～78.

[57]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，p.89.

[58]柏拉圖在《理想國》中區(qū)別了信念與知識(shí)。柏拉圖認(rèn)為，信念是一種意見，是對(duì)任何似乎的東西的理解。知識(shí)是實(shí)在的，是唯一的不變的客體。參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，第300頁。

[59]秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，第51頁；類似觀點(diǎn)還可參見陳紹松：《司法裁判中法官價(jià)值選擇的證成》，第121頁。

[60]法國社會(huì)學(xué)家涂爾干說：正義是倫理的基礎(chǔ)。Emile Durkheims，The Division of Labour in Society（2nd edition），Palgrave Macmillan，2013，p.95。

[61]H.L.A. Hart，The Concept of Law（3rd edition），Oxford University Press，2012，Preface，Chap.1，pp.157～158.

[62]Alasdair Macintyre，After Virtue-A Study in Moral Theory（3rd edition），University of Notre Dame Press，2007，p.253.

[63]Ibid.，p.254.

[64]Roger Cotterrell，Sociological Jurisprudence，pp.259～260.

[65]Ibid.，pp.274～275.

[66]Ibid.，p.257.

[67]Ibid.，pp.259～260.

[68]李可：《價(jià)值的歧義與判斷的迷失——對(duì)我國司法判斷模式之反思》，《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期，第99～100、102頁。

[71]張彩旗：《價(jià)值導(dǎo)向方法在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用探究》，第56～57頁；劉?。骸杜袥Q過程中法官的價(jià)值發(fā)現(xiàn)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009年第6期，第24頁。

[73]張騏：《形式規(guī)則與價(jià)值判斷的雙重變奏——法律推理方法的初步研究》，《比較法研究》2000年第2期，第132頁。

[74]所謂“條文主義”，此處指僅僅根據(jù)法律規(guī)定條文的字面意思理解條文、司法，而不考慮法律規(guī)定的目的和法律價(jià)值。這與孫海波教授所說的“法條主義”不同。參見孫海波：《法條主義如何穿越錯(cuò)綜復(fù)雜》，《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第1期，第15～18頁。

[75]參見https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3614697.shtml，最后訪問日期為2020年8月29日。

[76]劉俊：《判決過程中法官的價(jià)值發(fā)現(xiàn)》，第22頁。

[79]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，p.198.

[80]“理解為什么立法者要對(duì)符合法律構(gòu)成要件的法律事實(shí)賦予一定的法律效果？立法者這樣規(guī)定的合理根據(jù)和正當(dāng)理由是什么？”參見張繼成：《從案件事實(shí)之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機(jī)制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，第70頁。

[81]See Niklas Luhmann，Law as a Social System，p.249.參見[德]尼古拉斯·魯曼：《社會(huì)中的法》，第294～295頁。

[83]孫海波：《在規(guī)范拘束與個(gè)案正義之間——論法教義學(xué)視野下的價(jià)值判斷》，《法學(xué)論壇》2014年第1期，第75～76、78、82頁。

[84][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第23頁。

[89][90][97][98][102][法]皮埃爾·布迪厄：《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》，強(qiáng)世功譯，載《北大法律評(píng)論》1999年第2卷第2 輯，第512、512、542～543、508、544～545、539頁。

[91]張彩旗：《價(jià)值導(dǎo)向方法在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用探究》，第59頁；劉?。骸杜袥Q過程中法官的價(jià)值發(fā)現(xiàn)》，第25頁；陳紹松：《司法裁判中法官價(jià)值選擇的證成》，第124頁。

[93]“每個(gè)場域都規(guī)定了各自特有的價(jià)值觀，擁有各自特有的調(diào)控原則。這些原則界定了一個(gè)社會(huì)構(gòu)建的空間。在這樣的空間里，行動(dòng)者根據(jù)他們?cè)诳臻g里所占據(jù)的位置進(jìn)行著爭奪，以求改變或力圖維持其空間的范圍或形式。”參見[法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，鄧正來校，中央編譯出版社2004年版，第15～17、110、133頁。

[94][95][96][法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思——反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，第135～136、137、143頁。

[99]“如果實(shí)際社會(huì)組織的運(yùn)行過程中出現(xiàn)法院接受政府行政命令，與公安、城管、城建、國土規(guī)劃、房管等部門搞拆遷、完成招商計(jì)劃，那么我們就必須再一次從制度結(jié)構(gòu)上考慮價(jià)值導(dǎo)向方法運(yùn)行的外部條件了?！彪m然這位學(xué)者在文章中講“如果”，但我們知道，在實(shí)踐中這并非虛擬情形。參見張彩旗：《價(jià)值導(dǎo)向方法在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)用探究》，第58頁。

[100]如王強(qiáng)軍教授在談到法官的法律解釋行為時(shí)所言：“在中國正在實(shí)行職業(yè)法官制的情形下，法官注重法條的文意解釋而忽視實(shí)質(zhì)規(guī)范的現(xiàn)象較為突出，因?yàn)?，司法工作的職業(yè)化要求相關(guān)部門有評(píng)估司法表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，用于客觀決定人員晉升，并且立法文本的文字解釋是否精確，與某種實(shí)用主義解釋是否合理相比，前者更容易評(píng)估?！蓖鯊?qiáng)軍：《刑法裁判規(guī)范的開放性研究》，《政治與法律》2014年第7期，第128頁。

[101]“在充滿不確定性的環(huán)境中，法官缺乏足夠的決策自信，消解壓力和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的迫切需求使法官傾向于選擇更有效率和更加安全的錨點(diǎn)，以此增強(qiáng)判決結(jié)果的正當(dāng)性?！眳⒁姉畋耄骸端痉ㄕJ(rèn)知偏差與量化裁判中的錨定效應(yīng)》，《中國法學(xué)》2017年第6期，第259頁。

[103]“利益上的相互接近，當(dāng)然首先是由類似家族和教育背景所產(chǎn)生的慣習(xí)上的一致性，培育了同源類似的世界觀。”[法]皮埃爾·布迪厄：《法律的力量：邁向司法場域的社會(huì)學(xué)》，第531～532、534、522頁。

[104]Brian Tamanaha，Beyond the Formalist-Realist Divide，p.193.