王祥修，趙永鵬

（1.上海政法學院 國際法學院，上海 201701；2.喀什大學 法政學院，新疆 喀什 844000；3.上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200082）

地處“絲綢之路經(jīng)濟帶”核心區(qū)域的中亞五國，依據(jù)其豐富的自然資源和重要的戰(zhàn)略地位，一直以來都是中國海外直接投資的重要目的地。頻繁的投資活動往往與較高的投資風險相伴而行。如何防范海外投資風險，維護中國海外投資者利益，成為中國政府和投資者共同關注的問題。面對由東道國政府行為引發(fā)的非商業(yè)性風險，除事前投保投資保險外，投資者通常選擇依據(jù)雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，以下稱BIT）中的“投資者—東道國爭端解決機制”（Investor-State Dispute Settlement，以下稱ISDS）條款，提起針對東道國政府的仲裁請求，以尋求事后救濟，規(guī)避東道國國內(nèi)法院的訴訟風險。但是，對于投資東道國而言，盡量將爭端的管轄權控制在本國范圍內(nèi)對其更為有利。因此，一些東道國常常利用“用盡當?shù)鼐葷边@一國際習慣法原則，要求投資者在啟動國際程序之前首先向國內(nèi)法院提起訴訟，以增加投資者的時間和經(jīng)濟成本，破壞投資仲裁的順利進行，以至于阻止投資者追求其合法訴求[1]。中國目前有效的BIT大多簽署于20世紀末，條文陳舊、含義模糊，很難順應當下的投資趨勢，造成管轄權爭議較大、投資保護不力等問題[2]。為了更好地維護中國投資者的程序性利益，本文從完善中國與中亞五國BIT中ISDS條款的必要性入手，對國際投資協(xié)定中用盡當?shù)鼐葷瓌t的發(fā)展歷史進行梳理，在明確中國與中亞五國在實踐中對用盡當?shù)鼐葷瓌t態(tài)度的基礎上，針對中國與中亞國家之間現(xiàn)行有效的ISDS條款的不足提出完善建議。

一、完善BIT中ISDS條款的必要性

（一）中國在中亞五國的投資保護需求不斷提升

一方面，中國對中亞國家投資規(guī)模持續(xù)擴大。隨著“一帶一路”倡議的持續(xù)推進以及中國企業(yè)“走出去”步伐的不斷加快，中國對中亞的直接投資不斷增多。2021年中國商務部等部門聯(lián)合發(fā)布的《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示，自2013年“一帶一路”倡議提出后至2020年，中國對中亞五國的投資數(shù)額呈現(xiàn)穩(wěn)步增長的趨勢。同時，中國商務部發(fā)布的《中國對外投資發(fā)展報告2019》顯示，2018年中國對“一帶一路”沿線國家投資流量前10的國家之中，哈薩克斯坦排名第六位，成為中亞吸收中國投資規(guī)模最大的國家。另一方面，中亞國家投資環(huán)境并不樂觀。隨著中國對中亞國家投資規(guī)模的擴大，投資者遭遇非商業(yè)風險的可能性也隨之提升。歷史上的塔吉克斯坦內(nèi)戰(zhàn)、吉爾吉斯斯坦“郁金香革命”、烏茲別克斯坦克安集延武裝騷亂等事件均表明中亞政局并不穩(wěn)定[3]。當?shù)厝罕妼ν鈬顿Y也較為排斥。國內(nèi)外權威信用評級機構更是多次將中亞國家的信用風險評為最高級別。盡管中國與中亞國家建立了良好的政治經(jīng)濟關系，但中國企業(yè)在中亞地區(qū)的投資卻并非一帆風順。例如，2020年2月，吉爾吉斯斯坦當局在累計接受中國270億人民幣的投資額后，以本國群眾反對為由，單方面取消了中國企業(yè)在吉爾吉斯斯坦東部興建的價值2.75億美元的物流中心項目。雖然吉爾吉斯斯坦表示愿意拿出64.5萬美元作為企業(yè)遭受損失的補償[4]，但中國企業(yè)很可能在協(xié)商不成的情況下提起國際投資仲裁程序以解決爭議。因此，完善BIT中的ISDS條款有助于維護中國企業(yè)在中亞的合法權益。

（二）中亞區(qū)域一體化合作呈現(xiàn)碎片化趨勢

自蘇聯(lián)解體后，中亞國家就積極嘗試利用共同的經(jīng)濟文化背景與其他國家建立復雜的區(qū)域安排。但是，由于西方國家的干涉以及中亞各國自身利益難以協(xié)調(diào)等原因，中亞區(qū)域一體化的碎片化特點十分明顯。自20世紀60年代至今，中亞地區(qū)國家共參與區(qū)域一體化安排12個，涉及獨聯(lián)體、歐亞經(jīng)濟聯(lián)盟、上海合作組織等多個多邊合作組織[5]。但是在這些區(qū)域一體化安排中，有些因參與國家眾多，有些只是宣誓性質(zhì)，有些合作已被終止，故此一體化目標始終沒能實現(xiàn)。特別是在這12個區(qū)域一體化安排中完整包括中亞五國的只有3個，分別是1993年獨聯(lián)體框架下的《投資活動領域合作協(xié)定》、1985年經(jīng)濟合作組織的《投資、保護和促進協(xié)定》以及1969年伊斯蘭會議組織的《伊斯蘭會議組織投資章》。在這3個區(qū)域安排中，有的并不包含投資爭端解決條款，有的未被批準生效，有的因參與國家眾多，使得中國無法通過參與一個多邊投資合作平臺的方式達到一次性與中亞五國建立統(tǒng)一的ISDS的目的。即使是在中國倡導成立的上海合作組織已經(jīng)將投資促進和保護列為合作重點的情況下，也沒有簽署專門的投資保護條約，中亞五國仍然主要通過雙邊投資協(xié)定來協(xié)調(diào)與中國的投資關系。因此，要想為中國投資者提供有效的保護，簽署符合國際主流觀點以及雙方利益的雙邊投資協(xié)定是中國與中亞國家的必然選擇。

二、用盡當?shù)鼐葷瓌t在國際投資協(xié)定中的適用

在國際投資法領域，用盡當?shù)鼐葷瓌t是指受損害的外國人只有利用了東道國國內(nèi)一切可能的救濟程序和手段，仍得不到滿意的結果時，其本國才能行使外交保護權，或者提起國際程序[6]。因此，用盡當?shù)鼐葷瓌t要求外國私人投資者在尋求國際救濟前需要首先適用東道國國內(nèi)救濟程序，這是對東道國屬地管轄權優(yōu)先地位的強調(diào)。自18世紀后期，用盡當?shù)鼐葷瓌t在國際投資協(xié)定中存續(xù)至今，在漫長的國際投資協(xié)定締約史中，用盡當?shù)鼐葷瓌t也經(jīng)歷過多次變遷，并且在不同階段呈現(xiàn)出不同的特點。

（一）《友好通商航海條約》中的用盡當?shù)鼐葷瓌t

在第二次世界大戰(zhàn)之前，國際條約并未重點關注對外國直接投資利益的保護，但是這時期的雙邊投資協(xié)定已經(jīng)有了關于保護一國國民在另一方領土內(nèi)的財產(chǎn)的規(guī)定[7]。《友好通商航海條約》（Friendship Commerce Navigation Treaty，以下稱FCN條約）是美國率先在18世紀開始締結的，以與締約對方國家建立貿(mào)易關系為目的的雙邊條約。這一時期保護投資的準則主要來源于國際習慣法，F(xiàn)CN條約中沒有解決外國投資者與東道國投資爭議的規(guī)定，外國投資者只能在用盡東道國當?shù)鼐葷那疤嵯?，請求母國代表自己與東道國進行國家之間的外交交涉。盡管在第二次世界大戰(zhàn)之后到20世紀60年代的20余年間，關貿(mào)總協(xié)定成為國際貿(mào)易政策談判的主要舞臺，雙邊貿(mào)易條約的重要性開始減弱，但這一時期用盡當?shù)鼐葷牡匚徊⑽幢幌魅?，仍然是投資者申請母國外交保護的前提條件。關于FCN條約中用盡當?shù)鼐葷鷹l款適用規(guī)則的典型案例是1989年國際法院審理的“西西里電子公司案”。國際法院對未明確規(guī)定要求或者放棄用盡當?shù)鼐葷瓌t的FCN條約是否構成對該原則默示放棄的問題進行了解釋。國際法院在判決書中表示，“國際法院不能接受一項重要的習慣國際法原則在沒有被任何文字表明放棄的情況下，可以被默示地放棄”①See Elettronica SiculaI S.P.A.（ELSI）（United States OF America v.Italy），International Court 562，1989，p.31.。國際法院堅持了傳統(tǒng)國際法的立場，即國際條約中對用盡當?shù)鼐葷瓌t的放棄必須是明示的，默示放棄用盡當?shù)鼐葷话l(fā)生排除用盡當?shù)鼐葷姆尚Ч?。國際法院的觀點也得到了國際法委員會的支持，盡管后來大部分雙邊投資協(xié)定都對用盡當?shù)鼐葷?guī)則的適用性保持沉默，但是國際法委員會仍未受影響，在涉及國家責任的問題時，國際法委員會仍支持“用盡”規(guī)則的一貫主張[8]。因此，在傳統(tǒng)國際法上投資條約中用盡當?shù)鼐葷?guī)則的闕如，并不構成對這一規(guī)則的默示放棄[9]。

（二）早期雙邊投資協(xié)定中的用盡當?shù)鼐葷瓌t

第二次世界大戰(zhàn)后到20世紀70年代，隨著新獨立國家去殖民化運動的展開以及社會主義國家陣營的出現(xiàn)，在對外國投資的征收與國有化賠償方面，這些國家積極推動國際社會確立有利于投資東道國利益的規(guī)則。同時，強調(diào)東道國國內(nèi)管轄權的卡爾沃主義也開始從理論變?yōu)楝F(xiàn)實[10]。發(fā)達國家在國際投資體制中的優(yōu)勢地位被不斷削弱。因此，英國、法國等國家紛紛效仿德國，通過制定雙邊投資協(xié)定的方式來應對發(fā)展中國家對外資實行無償征收的威脅。在爭端解決方面，此時的BIT除規(guī)定國家與國家之間的爭端解決條款外，還增加了FCN條約不具備的ISDS條款，投資者獲得了申請國際程序解決爭端的權利。

為了協(xié)調(diào)投資者尋求母國外交保護與東道國強調(diào)用盡當?shù)鼐葷鉀Q爭端的沖突，1965年《華盛頓公約》建立了較為中立的國際投資仲裁機制?！度A盛頓公約》第二十六條規(guī)定：“除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應該視為同意排除任何其他補救方法而交付上述仲裁。締約國可以要求用盡當?shù)馗鞣N行政或者司法救濟方法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件?！钡诙鶙l的規(guī)定改變了傳統(tǒng)國際法上用盡當?shù)鼐葷姆艞壉仨毭魇镜脑瓌t，確立了“要求需明示”的規(guī)則，即只要締約國在BIT中約定根據(jù)《華盛頓公約》將爭端提交給“國際投資爭端解決中心”（The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下稱ICSID）仲裁，并且沒有明確要求在提交仲裁前必須用盡東道國當?shù)氐乃痉ɑ蛐姓葷绦虻?，就被視為默示地放棄了用盡當?shù)鼐葷囊?，投資者就可以繞過東道國國內(nèi)程序的“門檻”，直接提起國際投資仲裁。盡管《華盛頓公約》確立了有利于投資者的ISDS，但是此時的BIT對“要求需要明示”這一規(guī)定的接受程度較低，例如德國、法國在早期BIT實踐中，仍然只規(guī)定國家之間因投資協(xié)定產(chǎn)生爭議的解決條款，對涉及投資者與東道國之間的爭議一般還是交由東道國進行處理②See Germany-Sierra Leone BIT（1965）Article 11；France-Malta BIT（1976），Article 9.。作為資本輸入國的拉美國家在早期的BIT實踐中，即使對國際仲裁管轄權予以承認和接受，但是仍然在ISDS條款中強調(diào)用盡當?shù)鼐葷鳛橥顿Y者提交國際仲裁的前提條件[11]。

（三）20世紀80年代后期雙邊投資協(xié)定中的用盡當?shù)鼐葷瓌t

由于發(fā)展中國家外資流入的減少，可以替代外資的資本來源的喪失以及受新自由主義經(jīng)濟理論的影響，發(fā)展中國家加入了經(jīng)濟全球化的浪潮。從20世紀80年代后期開始，發(fā)展中國家國家主權觀念開始弱化，BIT簽訂數(shù)量開始增加，強調(diào)用盡當?shù)鼐葷瓌t的“卡爾沃主義”遭遇“擱淺”，ISDS條款中的用盡當?shù)鼐葷瓌t總體上呈現(xiàn)出“松動”的趨勢，為投資者直接將投資爭議提交國際仲裁提供了有利條件。這一時期的ISDS條款具體包含以下兩類模式。

第一類，附期限先行利用東道國當?shù)鼐葷４朔N締約模式雖然堅持東道國救濟在程序上的優(yōu)先地位，但是不再強調(diào)當?shù)鼐葷仨殹坝帽M”，而是要求在一定期限內(nèi)，投資者應先行利用當?shù)鼐葷鉀Q爭端，如期限屆滿仍未作出裁決或者雖然有裁決作出但爭端仍然存在，當事方則可以再行選擇國際仲裁程序。根據(jù)對所附期限內(nèi)東道國所作裁決的不同對待，可分為以下兩種模式：（1）如果在所附期限內(nèi)東道國國內(nèi)救濟程序作出了最終裁決，則視為爭端已經(jīng)解決，投資者不得再申請國際仲裁程序。在這種情況下，東道國國內(nèi)救濟實際上成為解決國際投資爭端的唯一途徑。例如，1997年烏茲別克斯坦與土庫曼斯坦之間的BIT就有類似的規(guī)定①See The 1993 Turkmenistan-Uzbekistan BIT，Article 7.。（2）無論在所附期限內(nèi)東道國國內(nèi)救濟程序作出何種裁決，只要爭端仍然存在，投資者依然可以提起國際投資仲裁程序。例如，西班牙與阿根廷1991年BIT第十條規(guī)定：“在本條第2款規(guī)定的國內(nèi)司法程序開始18個月后仍未就該爭議作出決定，或已作出決定但雙方之間的爭端仍未解決時，應爭端任何一方的請求可提交國際仲裁程序?！?/p>

第二類，在BIT中放棄當?shù)鼐葷鷥?yōu)先的要求。這種締約模式主要表現(xiàn)為東道國對ICSID仲裁等國際仲裁方式的全面接受，當?shù)鼐葷辉偈峭顿Y者提交國際爭端解決程序的前提，根據(jù)ISDS條款中是否明確提及東道國司法程序可分為以下兩類締約模式：一是明示放棄。ISDS條款中明確規(guī)定締約雙方放棄在提交國際仲裁之前尋求或者用盡當?shù)鼐葷胧┑囊?，投資者可以不經(jīng)東道國救濟程序直接提起國際仲裁。在這類BIT中，當?shù)鼐葷胧┩c國際仲裁并列規(guī)定，成為爭端當事方可以自由選擇的手段，并且在“岔路口條款”的約束下?lián)褚唤K局。甚至還有一部分BIT賦予投資者更加寬泛的程序權利，即使投資者在選擇東道國法院等當?shù)鼐葷胧┖螅灰獓鴥?nèi)救濟程序尚未作出生效裁決，投資者仍然可以通過撤訴的方式再行選擇國際仲裁。例如，《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》投資章中的ISDS條款規(guī)定：“如果爭端已被提交國內(nèi)管轄法院，只有在最終裁決作出前，投資者從國內(nèi)法院撤訴，該爭端才可被提交國際爭端解決?！倍悄痉艞墶８鶕?jù)前述《華盛頓公約》第二十六條的“要求當?shù)鼐葷鷳斆魇尽钡囊?guī)定，如果爭議雙方同意將爭議提交ICSID仲裁，同時并未明確要求首先用盡當?shù)鼐葷瑒t表示雙方同意將仲裁作為排他性的解決方式。在約定ICSID仲裁的BIT中，締約雙方通常采用“沉默”的方式以達到放棄用盡當?shù)鼐葷?guī)則的效果②See The 2002 Netherlands-Tajikistan BIT，Article 9.。放棄當?shù)鼐葷腂IT，為投資者繞過東道國行政和司法救濟程序提供了便利，體現(xiàn)了東道國為了吸引外資作出的努力，也符合投資者母國保護本國投資者程序利益的追求。關于用盡當?shù)鼐葷哪痉艞壥欠裼行У膯栴}，仲裁實踐中也發(fā)生了一些變化。雖然傳統(tǒng)國際法關于“放棄必須明示”的態(tài)度非常明確，但是根據(jù)國際投資仲裁的判例，ICSID仲裁庭以《華盛頓公約》第二十六條為根據(jù)，在仲裁實踐中始終認為，除非明確要求，否則用盡當?shù)鼐葷囊蟛荒茈[含在BIT之中③See Saipem S.p.A.v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Award，para.175.。同時，非ICSID仲裁庭（主要是UNCITRAL專設仲裁庭）即使在沒有適用《華盛頓公約》及其第二十六條規(guī)定的情況下，也建立了“除非明確要求，可以默示放棄”的理解[12]。

（四）21世紀以來雙邊投資協(xié)定中的用盡當?shù)鼐葷瓌t

盡管2000年之前提交到ICSID的案件數(shù)量相對較少，但在2001年阿根廷金融危機之后，情況迅速改變，僅針對阿根廷的案件就達到了44件[13]。由于阿根廷等拉美國家在ICSID中官司纏身，它們開始意識到以簽訂雙邊投資協(xié)定、放棄用盡當?shù)鼐葷瓌t的方式來吸引外資，并未給本國帶來預期的好處，反而將本國拖進“私人”起訴國家的深淵。由于無法忍受數(shù)額巨大的敗訴裁決，繼玻利維亞率先退出《華盛頓公約》之后，委內(nèi)瑞拉、阿根廷紛紛審查并終止本國已經(jīng)簽訂的BIT，修改國內(nèi)立法不再接受國際仲裁的管轄權，并且徹底地退出了《華盛頓公約》。拉美國家對國際投資仲裁的排斥被認為是“卡爾沃主義”復活的表現(xiàn)，并且有向長期支持國際投資仲裁、反對當?shù)鼐葷陌l(fā)達國家擴散的趨勢。

由于國際社會對投資仲裁過分偏向投資者、透明度不高、裁決缺乏一致性、仲裁員不公等缺陷的質(zhì)疑以及發(fā)達國家開始在國際投資關系中兼具資本輸出國與輸入國的雙重身份等因素的影響，一些傳統(tǒng)的發(fā)達國家也產(chǎn)生了放棄或者改革國際投資仲裁制度的想法。在此背景下，發(fā)達國家在國際投資領域出現(xiàn)了“回歸”的趨勢，具體表現(xiàn)為在一些新的雙邊投資協(xié)定中放棄選擇國際投資仲裁機制，轉(zhuǎn)向更為依賴東道國的司法體系，實現(xiàn)當?shù)鼐葷木植磕酥寥妗盎貧w”[14]。值得注意的是，烏茲別克斯坦在2020年的國內(nèi)立法中也收緊了本國法院對投資爭端解決的管轄權，具體內(nèi)容將在后文詳述。

三、中國與中亞五國BIT實踐對用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度

（一）中國對用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度

中國對ISDS條款中用盡當?shù)鼐葷瓌t的關注始于1997年之后。當時，中國外資政策開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，鼓勵企業(yè)對外投資，BIT對中國投資者保護力度不足的問題也開始凸顯。為了加大對中國海外投資者的保護力度，1998年，中國改變了原來只接受ICSID對征收補償額爭議享有管轄權的態(tài)度，轉(zhuǎn)而全面同意ICSID中心管轄中國與外國投資者之間的任何投資爭議[15]。為了防止擴大接受ICSID仲裁管轄權帶來的負面影響，1997年，國務院確定在“用盡國內(nèi)行政復議程序”的前提下，允許投資者將所有與東道國有關的投資糾紛提交國際仲裁[16]。此后，中國新簽訂的BIT對用盡當?shù)鼐葷瓌t的基本態(tài)度是：國內(nèi)司法審判與國際投資仲裁二者由投資者自由選擇，在“岔路口”條款的約束下?lián)褚唤K局，東道國的行政救濟程序仍然作為提交國際仲裁的前提條件①關于中國國內(nèi)行政復議程序前置的要求，還可具體分為締約雙方共同要求或者中國單方要求用盡、一定期限內(nèi)先行利用行政救濟以及對特定爭端不要求用盡當?shù)匦姓葷榷喾N形式，此處關于用盡國內(nèi)行政復議程序的要求是中國在BIT實踐中采用的較為普遍的一種做法。。中國關于用盡當?shù)鼐葷木喖s方式呈現(xiàn)以下特點：首先，關于用盡當?shù)鼐葷姆艞?，中國將東道國司法救濟途徑與國際仲裁并列，起到了明示放棄東道國司法救濟優(yōu)先的效果，避免了“默示放棄”是否有效的不確定性。其次，中國在BIT中明確要求用盡東道國行政救濟程序，也符合《華盛頓公約》和國際投資仲裁庭的觀點，能夠起到一定的“安全閥”作用。此外，中國放棄東道國司法救濟的要求既有防止中國法院的終局判決被國際程序?qū)彶?，維護中國司法審判嚴肅性的考慮，也為投資者直接提起國際仲裁提供了可能，體現(xiàn)了中國對投資者利益的維護。

（二）中亞五國對用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度

自獨立后，中亞五國就開始了經(jīng)濟自由化計劃，為了避免無法可依的局面，各國紛紛進行外資立法，為外國投資提供較為寬松的投資環(huán)境和優(yōu)惠的投資政策，并且積極與外國開展BIT談判。通過對中亞國家國內(nèi)外資立法以及現(xiàn)行的BIT締約實踐進行分析，可以將中亞國家對用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度分為三類。

第一類，國內(nèi)法與BIT實踐觀點一致，即當爭端發(fā)生后，無法通過協(xié)商解決的，投資者有權在國內(nèi)救濟程序和國際仲裁中進行選擇。作出這樣規(guī)定的國家是哈薩克斯坦和吉爾吉斯斯坦。對于哈薩克斯坦而言，2003年生效、2014年修訂的《哈薩克斯坦共和國投資法》規(guī)定：“如果投資者無法根據(jù)談判解決糾紛，那么爭議的解決應根據(jù)哈薩克斯坦共和國的國際條約和法律，在哈薩克斯坦共和國法院以及各方在協(xié)議中規(guī)定的國際仲裁進行?！雹赟ee Kazakhstan Law on Investments （2016），Article 9.考察哈薩克斯坦近年締結的BIT中的ISDS條款，與國內(nèi)立法的觀點基本一致③See The 2018 Kazakhstan-Singapore BIT，Article 11.。吉爾吉斯斯坦與哈薩克斯坦在國內(nèi)法中的規(guī)定方式略有不同，但是所產(chǎn)生的效果沒有實質(zhì)區(qū)別。吉爾吉斯斯坦在其國家立法中明確表示了對ICSID仲裁的同意[17]。同時，吉爾吉斯斯坦2016年12月修訂的《吉爾吉斯共和國投資法》第十八條規(guī)定：“投資爭端應由吉爾吉斯共和國法院解決，如果爭端當事方之一選擇向ICSID申請仲裁，或者根據(jù)UNCITRAL規(guī)則組成專設仲裁庭解決爭議，那么吉爾吉斯共和國將放棄在提交國際仲裁前用盡當?shù)鼐葷囊蟆?。近年來，對外簽訂的BIT都與本國立法一致，在規(guī)定ICSID仲裁和UNCITRAL專設仲裁的情況下，放棄用盡當?shù)鼐葷囊?，投資者可以在國內(nèi)法院和國際仲裁中自由選擇。

第二類，國內(nèi)法并未規(guī)定投資者與國家之間投資爭議的解決辦法，而BIT實踐采取較為寬松的規(guī)定，允許投資者直接提起國際仲裁。這類國家主要包括土庫曼斯坦和塔吉克斯坦兩國。土庫曼斯坦1992年《投資活動法》第二十二條“投資保護”僅規(guī)定本國與外國國家之間因投資義務的履行發(fā)生爭議應由條約規(guī)定的法庭審理。而二十二條第三款則籠統(tǒng)地指出：“投資活動實施過程中發(fā)生的爭議應在適當?shù)姆ㄔ哼M行審查?！雹躍ee Turkmenistan Law on Investment Activities（1992），Article 22.這樣的規(guī)定，可能是土庫曼斯坦對投資者與國家之間爭議保留國內(nèi)管轄權的委婉表達，但是土庫曼斯坦BIT締約實踐卻體現(xiàn)出與國內(nèi)立法不同的態(tài)度。從1989年締結第一份BIT開始，該國締結的所有BIT中只有與烏茲別克斯坦、印度和土耳其之間的BIT有用盡當?shù)鼐葷囊?guī)定，并且在該國最近10年的BIT實踐中，關于用盡當?shù)鼐葷囊?guī)定仍然與20世紀80年代末用盡當?shù)鼐葷吘壔瘯r期的締約模式基本相同，即不要求提交國際仲裁之前必須先行利用或者用盡當?shù)鼐葷胧Ｋ怂固?016年《投資法》第二十八條僅規(guī)定投資者之間投資爭議的解決辦法，并不涉及投資者與塔吉克斯坦國家之間的投資爭議解決問題。但在BIT締約實踐中，塔吉克斯坦與前述土庫曼斯坦相同，也不要求用盡或者先行利用東道國的國內(nèi)救濟措施。同時，與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦三國相比，塔吉克斯坦BIT除1995年與韓國和1996年與土耳其簽訂的兩份BIT之外，在1989年至2004年之間，幾乎沒有任何一份BIT為投資者申請國際仲裁程序設置當?shù)鼐葷爸玫恼系K，在同意投資者提交ICSID仲裁以及UCNCITRAL專設仲裁的前提下，直接默示地放棄了東道國的當?shù)鼐葷蟆Ｖ皇窃?004年后簽訂的幾份BIT中，出現(xiàn)了東道國國內(nèi)法院的規(guī)定，但也屬于投資者可選擇的爭端解決方式，并非提交國際仲裁的強制程序?？梢哉f，塔吉克斯坦BIT實踐對于當?shù)鼐葷膽B(tài)度是中亞五國最為寬松開放的，為投資者創(chuàng)造了一個不受東道國救濟程序束縛的法治環(huán)境。

第三類，烏茲別克斯坦通過國內(nèi)立法收緊投資爭議管轄權，將東道國司法救濟作為投資者提交國際仲裁的前提條件，并且已經(jīng)根據(jù)國內(nèi)法開始了BIT的締約實踐。2019年底，烏茲別克斯坦《投資與投資活動法》獲得通過，并于2020年1月27日生效。該法涵蓋了本國和外國投資者在所有階段與投資和投資活動有關的基本原則[18]。該法的最大變化體現(xiàn)在對原來施行20余年的《外國投資人權利保障和保護措施法》第十條爭端解決機制的修改。不同于原來投資者有權在國內(nèi)法院和國際仲裁中進行選擇的規(guī)定，《投資和投資活動法》在第六十三條中將烏茲別克斯坦國內(nèi)有管轄權的法院作為提交國際仲裁的前提，只有當協(xié)商、調(diào)解以及法院審理均無法解決爭端時，投資者才有可能將爭端提交國際仲裁。在BIT實踐中，烏茲別克斯坦早期與其他四國規(guī)定基本一致，并不強制要求當?shù)鼐葷挠帽M或者優(yōu)先適用，投資者對于爭端解決途徑的選擇享有一定的自主權。烏茲別克斯坦的做法不僅是當前國際仲裁領域當?shù)鼐葷盎貧w”趨勢的體現(xiàn)，也反映了該國作為中亞地區(qū)引資大國所面臨的日益增多的投資爭端的壓力，同時，也使中亞地區(qū)傳統(tǒng)的較為寬松的爭端解決機制發(fā)生了改變。中亞國家在BIT中對用盡當?shù)鼐葷扇〉牧?，與該地區(qū)國家的歷史背景有關。在獨立初期，中亞五國的精英階層對西方的治理模式非常向往，渴望學習和接受“全球方式”。他們與國際投資法和國際投資機構的首次接觸以及隨后的互動，都是在后蘇聯(lián)時代西方主導的治理改革框架內(nèi)進行的[19]。因此，在西方因素的影響以及本國吸收外資需要的推動下，中亞國家接受西方專家提供的國際經(jīng)濟和技術援助方案，制定了近似于“國際標準和全球最佳做法”的國內(nèi)立法和雙邊投資協(xié)定。我們現(xiàn)在看到的中亞五國在國內(nèi)法以及BIT實踐中對用盡當?shù)鼐葷膶捤蓱B(tài)度都帶有20世紀80年代后期西方主導的國際投資保護制度的影子。但是，在21世紀初第一波投資爭端發(fā)生之后，中亞五國對西方模式的投資保護體制產(chǎn)生了懷疑。2006年，烏茲別克斯坦就開始通過憲法法院強調(diào)本國經(jīng)濟法院對投資爭端的管轄權，并且指出是否接受ICSID仲裁管轄權，應在每個個案中獲得書面的同意[20]。雖然烏茲別克斯坦、哈薩克斯坦等中亞國家都不同程度地在國內(nèi)立法中加強本國對外資的規(guī)制權，但是由于本國在BIT談判中話語權較弱，以及長期的“規(guī)則接受者”的地位，使得本國對外簽訂的BIT中仍然維持著之前較為寬松的規(guī)定。而此次烏茲別克斯坦在國內(nèi)法和BIT實踐中的重大轉(zhuǎn)變，足以反映出其利用國內(nèi)司法救濟以收緊東道國管轄權的強烈愿望，這種做法既跟進了當前國際投資領域東道國國家權力“回歸”的趨勢，也使烏茲別克斯坦在當?shù)鼐葷鷨栴}上形成了與其他四國不同的政策取向，值得引起投資者及資本輸出國的注意。

四、中國與中亞五國現(xiàn)行ISDS條款中用盡當?shù)鼐葷瓌t的規(guī)定與不足

中亞五國獨立后不久，就開始了與中國的BIT談判，其中，哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦四國于1992年與中國達成協(xié)定，次年塔吉克斯坦與中國達成協(xié)定。經(jīng)過近30年的時間，無論國際經(jīng)貿(mào)形勢發(fā)生何種變化，除2011年中烏BIT進行了重新修訂以外，中國與中亞其他四國的BIT幾乎沒有進行任何修訂。

（一）現(xiàn)行ISDS條款中關于用盡當?shù)鼐葷瓌t的規(guī)定

由于土庫曼斯坦與中國的BIT并未就ISDS達成實質(zhì)性協(xié)定，因此，在另外4份BIT中，對用盡當?shù)鼐葷囊?guī)定主要可分為新舊兩種模式：第一，“舊模式”主要是指20世紀90年代初，中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、塔吉克斯坦三國BIT中采用的模式。在這3份BIT中，關于投資爭端的解決方式僅規(guī)定締約一方與另一方投資者之間關于征收補償數(shù)額的爭議可提交仲裁庭。這里的仲裁庭是爭議發(fā)生后，由雙方協(xié)商，逐案組成的臨時仲裁庭。BIT還規(guī)定，如果雙方就仲裁員選擇發(fā)生爭議，任何一方均可提請斯德哥爾摩商會仲裁院主席作出任命。至于是否要求先行利用或者用盡當?shù)鼐葷瑓f(xié)定中并未提及。第二，“新模式”主要是指2011年中烏BIT中的規(guī)定。中烏BIT與其他4份BIT關于ISDS條款規(guī)定最大的不同主要體現(xiàn)在爭端解決方式的多樣性、開放性，以及對用盡當?shù)鼐葷瓌t的取舍進行明確規(guī)定等方面。在爭端解決途徑方面，中烏BIT為投資者提供了協(xié)商調(diào)解、國內(nèi)司法審判、ICSID仲裁、依據(jù)UNCITRAL規(guī)則的專設仲裁以及其他仲裁機構仲裁5種選擇，投資者可以根據(jù)實際情況選擇于己有利的爭端解決方式。同時，BIT允許國際投資爭端在其他仲裁機構解決的規(guī)定，也是對傳統(tǒng)BIT實踐的更新。在對待用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度方面，中烏BIT明示放棄了國內(nèi)司法救濟優(yōu)先的權利，將東道國國內(nèi)法院與國際仲裁并列規(guī)定，為中國投資者繞過烏茲別克斯坦國內(nèi)法院的訴訟程序提供了可能。但是，中烏BIT并未一并放棄國內(nèi)行政救濟程序優(yōu)先的規(guī)則，而是通過明示要求的方式，對用盡東道國國內(nèi)行政復議程序進行了規(guī)定。

中烏BIT明示放棄國內(nèi)司法救濟、明確要求首先用盡行政救濟的規(guī)定，兼顧了傳統(tǒng)國際法和《華盛頓公約》實踐對用盡當?shù)鼐葷瓌t的不同觀點，避免了因規(guī)定不清導致的用盡當?shù)鼐葷?guī)則適用的問題。因此，無論傳統(tǒng)國際法和國際仲裁實踐對默示放棄東道國當?shù)鼐葷男Яθ绾握J定，在BIT中對用盡當?shù)鼐葷m用與否進行明示規(guī)定，都有利于投資爭端的順利解決。

（二）現(xiàn)行規(guī)定的不足

由于當前尚未發(fā)生中國投資者根據(jù)BIT將其與中亞國家的投資爭議提交國際仲裁的案例，因此，中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦四國BIT中的缺陷還沒有引起人們的足夠重視，但是隨著中國企業(yè)在吉爾吉斯斯坦投資受損事件的發(fā)生，中國與中亞國家BIT對投資者程序性利益保護不足的弊端將會進一步顯露。另外，烏茲別克斯坦國內(nèi)立法和BIT實踐對用盡當?shù)鼐葷瓌t的態(tài)度轉(zhuǎn)向保守，可能為中烏現(xiàn)行BIT的適用帶來不確定因素。具體而言，中國與中亞國家BIT中的ISDS條款存在以下兩點不足之處：第一，對用盡當?shù)鼐葷瓌t的規(guī)定不夠明確，并不必然產(chǎn)生默示放棄的效果。除新修訂的中烏BIT之外，其他4份BIT在簡單約定專設仲裁的情況下，均未表明對用盡當?shù)鼐葷瓌t的確切態(tài)度。東道國是否要求先行利用或者用盡當?shù)鼐葷绦?，投資者很難從ISDS條款中找到答案。如前所述，傳統(tǒng)國際法對用盡當?shù)鼐葷瓌t仍然堅持“放棄必須明示”的觀點，盡管《華盛頓公約》將其改為“要求需明示”，但也以締約雙方在BIT中接受ICSID管轄權為前提。即便后來“要求需要明示”的觀點被一些非ICSID仲裁庭采納，但是只有根據(jù)UNCITRAL規(guī)則成立的專設仲裁庭在仲裁案例中明確支持這一觀點。默示放棄用盡當?shù)鼐葷?guī)則是否有效主要在于仲裁庭的個案判斷。然而，中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦四國BIT中既未同意將爭端提交ICSID仲裁，也未約定依據(jù)UNCITRAL規(guī)則成立專設仲裁庭，而只同意在雙方協(xié)商一致前提下自行組成專設仲裁庭進行臨時仲裁，斯德哥爾摩商會仲裁院及其仲裁規(guī)則僅在爭端方組建仲裁庭、確立程序規(guī)則遇到困難時才起到輔助作用。因此，很難得出中國與前述四國BIT中已經(jīng)默示地放棄了用盡當?shù)鼐葷瓌t的結論。一旦中國投資者與其發(fā)生投資爭端，這些國家很有可能抓住傳統(tǒng)國際法“放棄需要明示”的觀點，主張對用盡當?shù)鼐葷?guī)則的沉默并不意味著東道國放棄對當?shù)鼐葷鷥?yōu)先適用的要求，從而將爭端管轄權控制在本國之內(nèi)。即便BIT中的臨時仲裁庭能夠成立，并且按照“要求需要明示”的觀點駁回東道國關于當?shù)鼐葷鷥?yōu)先的主張，雖然滿足了投資者提交國際仲裁解決糾紛的愿望，但是經(jīng)歷一番周折，程序上的拖延以及仲裁費用的浪費已經(jīng)無法避免，這對雙方而言都是不利的。第二，烏茲別克斯坦收緊投資爭端的國內(nèi)管轄權，使中烏現(xiàn)行雙邊投資協(xié)定中ISDS條款的適用遭遇變數(shù)。烏茲別克斯坦以往的BIT實踐很少有當?shù)鼐葷鷥?yōu)先的要求，投資者可以比較自由地在東道國法院或國際仲裁中進行選擇。部分與發(fā)達國家的BIT甚至僅僅規(guī)定國際仲裁而非東道國法院作為最終解決方式[21]。具體到中烏BIT中的ISDS條款，該條款同樣沒有賦予東道國要求國內(nèi)司法程序優(yōu)先的權利，投資者只要用盡行政復議程序后，就可以在國內(nèi)法院和國際仲裁程序中自由選擇。但是，當烏茲別克斯坦要求國內(nèi)法院優(yōu)先的《投資和投資活動法》（以下簡稱“烏茲別克斯坦新《投資法》”）生效后，中烏BIT就有可能與烏茲別克斯坦國內(nèi)法規(guī)定發(fā)生沖突。根據(jù)烏茲別克斯坦新《投資法》第二十三條關于抵觸的規(guī)定，“如果本法與烏茲別克斯坦的其他法規(guī)或者與國際條約規(guī)定相抵觸的，則以最有利于投資者的規(guī)定為準”①See Law of the Republic of Uzbekistan Investment and Investment Activities，Article 32.。第三十二條的規(guī)定表明烏茲別克斯坦在對待國內(nèi)法與國際法的沖突的問題上，并未規(guī)定國際法優(yōu)先，而是以有利于投資者為標準。僅從第三十二條字面意思來看，“有利于投資者的規(guī)定為準”，似乎是烏茲別克斯坦提高投資保護標準的體現(xiàn)，但是與實體條款（如稅收優(yōu)惠）相比，爭端解決條款中“有利于投資者規(guī)定”的判斷標準就變得難以確定。特別是在國內(nèi)法院與國際仲裁之間進行比較時，國內(nèi)程序在費用上可能比國際程序更為經(jīng)濟，投資者很難客觀地證明國際仲裁比國內(nèi)法院對投資者更為有利。因此，在沒有明確規(guī)定的情況下，“有利于投資者”的判斷標準十分模糊，投資者能否利用第三十二條的規(guī)定基于中烏BIT的保護當然豁免烏茲別克斯坦新《投資法》規(guī)定的訴訟前置程序，有待烏茲別克斯坦政府的進一步釋明。

五、中國與中亞五國BIT中用盡當?shù)鼐葷鷹l款的完善建議

（一）明示放棄用盡當?shù)鼐葷?，保證國際仲裁順利進行

在中國與哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦四國的BIT談判中，引入國際仲裁完善ISDS條款中的爭端解決途徑是中國和前述四國的應然選擇。但是，締約雙方是否為投資者尋求國際仲裁設定當?shù)鼐葷那疤釛l件，現(xiàn)行ISDS條款中的規(guī)定無法提供有價值的參考，為了防止爭端解決過程中東道國利用現(xiàn)行條約中的漏洞為投資者尋求國際仲裁設置程序性障礙，有必要在BIT更新談判中對用盡當?shù)鼐葷?guī)則進行明確規(guī)定。

盡管用盡當?shù)鼐葷?guī)則在ISDS中有“回歸”趨勢，但是仍未形成主流。面對不斷提升的外資保護需求，中國亟須締結高保護標準的ISDS條款，可以說，中國仍是現(xiàn)行國際投資仲裁體制的受益者，應當成為ISDS的倡導者和改良者。對于要求或者放棄用盡當?shù)鼐葷瓌t的問題，應當根據(jù)我國與締約對方之間的投資關系進行“逐案分析”，以實際投資關系作為判斷本國締約立場的主要依據(jù)。特別是在與中國重要的投資目的國以及國際社會公認的投資風險較高的國家締結BIT時，更應放開手腳。在與上述四國進行BIT修訂談判的過程中，在用盡當?shù)鼐葷膯栴}上，中國應堅持國內(nèi)司法審判與國際投資仲裁二者由投資者自由選擇，在“岔路口”條款的約束下?lián)褚唤K局，東道國的行政救濟程序作為提交國際仲裁前提條件的基本立場，為中國投資者爭取程序上的便利。具體締約模式可參考中烏兩國之間現(xiàn)行有效的BIT中的ISDS條款。

（二）爭取中烏BIT繼續(xù)適用，應對國內(nèi)司法救濟“回歸”

雖然烏茲別克斯坦并非中國在中亞五國中投資存量最高的國家，但卻是近年來增速最快、增幅最大的國家。烏茲別克斯坦對用盡當?shù)鼐葷瓌t態(tài)度的最新變化，使中烏BIT中ISDS條款的適用趨向復雜，將對中國投資者赴烏茲別克斯坦投資產(chǎn)生重要影響，應當引起中國政府與投資者的足夠重視。首先，根據(jù)中烏BIT第十八條關于協(xié)定有效期的規(guī)定，如果在2020年8月31日之前，任一條約當事方?jīng)]有書面通知對方終止該協(xié)定，則協(xié)定還將自動延續(xù)10年，即使任意一方終止了投資協(xié)定，BIT中的實體條款仍可對終止日期之前的投資繼續(xù)適用10年。因此，在相當長的一段時間內(nèi)，中烏2011年BIT中的ISDS條款，仍然是解決中國投資者與烏茲別克斯坦投資爭端的主要依據(jù)。因此，如何利用烏茲別克斯坦新《投資法》中“當本國立法與國際條約相沖突時，以有利于投資者的規(guī)定為準”的條款，使得中國投資者可以當然豁免烏茲別克斯坦新《投資法》國內(nèi)訴訟前置的規(guī)定，繼續(xù)基于中烏BIT的保護，繞過烏茲別克斯坦國內(nèi)訴訟程序，在窮盡東道國行政復議程序的前提下，提交國際仲裁尋求爭端的最終解決，成為值得我國理論和實務界予以關注的問題。雖然ISDS中“有利于投資者的規(guī)定”尚無明確的判斷標準，但是，通過對比中烏BIT與烏茲別克斯坦新《投資法》的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，《投資法》強制投資者用盡國內(nèi)司法救濟的規(guī)定限制了中烏BIT中投資者對國內(nèi)法院和國際仲裁方式的自由選擇權，使得投資者根據(jù)中烏BIT直接尋求國際救濟的權利無法實現(xiàn)。因此，從投資者選擇權保護以及促進投資自由化的角度分析，中烏BIT與烏茲別克斯坦新《投資法》相比，前者的規(guī)定對投資者而言更為有利。因此，投資者應把握機會，從爭端解決方式的選擇權角度積極抗辯，爭取中烏現(xiàn)行BIT的繼續(xù)適用，防止因烏茲別克斯坦司法救濟的缺陷而再次造成對自身利益的損害。其次，雖然短時間內(nèi)中烏BIT不會終止，但是也不排除投資爭端發(fā)生后烏茲別克斯坦主動要求修訂中烏BIT，在ISDS條款中納入用盡當?shù)厮痉ň葷?guī)定的可能性。為此，中國政府也需做好談判準備，在互利共贏、友好協(xié)商的基礎上，構建符合雙方利益的ISDS條款。如果決定接受烏茲別克斯坦的規(guī)定，中國可以通過為東道國當?shù)鼐葷膶嵤└郊雍侠砥谙?，或者?guī)定特定類型的投資爭議例外的方式，將烏茲別克斯坦司法救濟前置的影響降至最低。中國政府可以根據(jù)形勢的發(fā)展，制定具體的談判方案。