張一雄

(南京工業(yè)大學(xué)，江蘇 南京 211816)

一、規(guī)則闕如下如何確保行政行為形式選擇裁量的合法空間

近些年來(lái)我國(guó)順應(yīng)國(guó)際潮流，各種領(lǐng)域均引入公私合作模式，如政府特許經(jīng)營(yíng)BOT、EPCO、PFI等，大多允許政府單方面與私主體簽署合作契約或者由政府獨(dú)資或控股一家形式私主體后再簽約。諸如此類發(fā)生于政府與私主體合作過(guò)程中的行為，法律并未對(duì)相應(yīng)行為形式選擇的裁量作出規(guī)制，只有少數(shù)地方性法規(guī)或政府規(guī)章如《深圳市污水處理廠BOT項(xiàng)目管理辦法》作了宏觀規(guī)范。在法律、法規(guī)層面難以尋得裁量標(biāo)準(zhǔn)及界限的語(yǔ)境中，部分論者指出應(yīng)從憲法理論及行政法基本原則展開(kāi)推導(dǎo)，且比較而言公法行政行為形式相比私法行政行為形式更能約束公部門(mén)[1]。但，公部門(mén)欲借由私法行政行為形式進(jìn)行較合理而有效之經(jīng)營(yíng)管理時(shí)，只要具有勝于“法律化要求”之實(shí)質(zhì)理由，且在職權(quán)規(guī)則被維護(hù)、人民之法律保護(hù)不被侵害、所有其他特別公法保障不因行政行為形式擴(kuò)張裁量而被片面犧牲等條件下，例外容許行政進(jìn)入私法領(lǐng)域而享有擴(kuò)張的自由裁量空間。[2]隨著公私合作日趨緊密，現(xiàn)行法規(guī)范無(wú)法完全規(guī)制行政主體與行政相對(duì)人之間的交錯(cuò)互動(dòng)，典型的如特許經(jīng)營(yíng)：政府在財(cái)力不足或者其他原因而需要私營(yíng)資本進(jìn)行協(xié)力的時(shí)候，便通過(guò)簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的方式，出讓行政主體所獨(dú)有的經(jīng)營(yíng)權(quán)以一定的期限換取民間資本的投資和興辦。例如《南京市城市排水管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)。該《條例》第十八條規(guī)定，“排水戶”(即私營(yíng)主體)應(yīng)先申請(qǐng)獲得南京市政府的許可，許可行為做出過(guò)程中行政主體當(dāng)然地受制于《行政許可法》。同時(shí)，《條例》第二十四條規(guī)定城市污水處理實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)制度對(duì)之行為構(gòu)成法規(guī)范指引和約束。由于我國(guó)目前尚無(wú)一部完整明確的特許經(jīng)營(yíng)法律或法規(guī)，故行政主體可對(duì)行政行為形式做出選擇裁量，即法規(guī)規(guī)定的“污水處理特許經(jīng)營(yíng)的具體工作由市、縣城市排水行政主管部門(mén)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施”。如何組織？怎么實(shí)施？通行做法是和私主體簽訂契約，在沒(méi)有行政契約作為正式法源的中國(guó)大陸，此種規(guī)定的落實(shí)必然需要賦予行政主體在后續(xù)運(yùn)營(yíng)階段行政行為形式選擇裁量空間。問(wèn)題在于，現(xiàn)行法規(guī)范并未規(guī)制出讓“獨(dú)占性經(jīng)營(yíng)權(quán)”行為的形式載體，依法行政原則是否會(huì)給行政行為形式選擇造成困擾？

在理論上，部分學(xué)者認(rèn)為公法內(nèi)如無(wú)適當(dāng)之行為形式可據(jù)以從事行政給付時(shí)，除法律有反對(duì)規(guī)定或與事件性質(zhì)相抵觸外，公行政亦得采取私法之組織或行為形式。[3]同時(shí)，依法行政的一個(gè)內(nèi)涵即在于：合理控制行政自由裁量行為，使其在法治精神的軌道范圍內(nèi)運(yùn)行，行政裁量是行政權(quán)行使的必需，是行政機(jī)關(guān)行使行政職能，協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系，保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的一種手段和工具。[4]持此類觀點(diǎn)的學(xué)者顯然支持行政行為形式選擇裁量的擴(kuò)張，尤其在公私合作進(jìn)程中伴隨著福利社會(huì)與行政國(guó)家的日益凸顯，在有效履行行政任務(wù)的目標(biāo)下引入輔助性原則和合作原則并在界限論和責(zé)任論的建構(gòu)進(jìn)路中引入國(guó)家保留和國(guó)家擔(dān)保概念[5]，通過(guò)必要的裁量不僅可以保持行政的能動(dòng)性而且能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。此外，行政行為形式選擇裁量擴(kuò)張理論具有歷史根基，即歷史地看行政的目的主要在于完成行政任務(wù)，達(dá)成保障民生之根本目標(biāo)，選擇具體的行政行為形式并不直接影響任務(wù)目的之實(shí)現(xiàn)[6]。何況行政行為形式只是實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)之手段，公私合作進(jìn)程中的具體任務(wù)還需私主體在合作的背景下去執(zhí)行，與公部門(mén)選擇的行政行為形式并無(wú)多大關(guān)系。諸如此類的論述，肯定行政行為形式選擇裁量擴(kuò)張理論的基本要求，同時(shí)顯露出對(duì)其無(wú)法擺脫來(lái)自憲法和行政法基本原則的約束的認(rèn)識(shí)[7]。

持裁量限縮理論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，公部門(mén)不能隨意主張其具有私主體性質(zhì)，公法與私法領(lǐng)域之區(qū)分在于彼此之間所形成的法律秩序不同、法域亦不相同，行政行為形式選擇裁量不得恣意而將公部門(mén)置身于私法規(guī)范背景下。從公法與私法區(qū)分的層面入手，公法主體屬于高權(quán)主體，受制于公法規(guī)范對(duì)其施以的義務(wù)與責(zé)任，并約束其行使權(quán)力的空間；私法規(guī)范普遍適用每一個(gè)平等主體之間，至于公私合作進(jìn)程中的行政行為形式選擇裁量，也僅是在缺乏公法規(guī)范、法律明示或其他允許以私法行政行為形式為行政活動(dòng)之時(shí)，方才允許公部門(mén)以裁量選擇私法行政行為形式。因此，一些學(xué)者認(rèn)為國(guó)家缺乏普遍成為所有私法權(quán)利義務(wù)主體之能力而僅有部分之私法權(quán)利能力，國(guó)家缺乏如私人般使用私法之自由也就等于行政行為形式選擇裁量之終結(jié)；[8]國(guó)家不能自由地具備私法主體性，公、私法之適用應(yīng)取決于客觀之沖突規(guī)范即除非法律有特別規(guī)定否則行政不具有以私法或公法組織或活動(dòng)之自由[9]。簡(jiǎn)而言之，行政行為形式的選擇與公部門(mén)的意思表示并無(wú)關(guān)系，而應(yīng)由法律規(guī)則對(duì)其是否可選擇私法行政行為形式予以衡量。

以上兩種理論均有各自立場(chǎng)和理論基礎(chǔ)，但是在公私合作背景下的行政行為形式選擇裁量并非能單純從傳統(tǒng)行政法角度出發(fā)予以規(guī)制。行政行為形式選擇裁量并不是行政主體逃避責(zé)任、逃脫依法行政原則的漏洞和手段，而是隨著現(xiàn)代公私合作行政而發(fā)展出來(lái)彌補(bǔ)行政行為形式規(guī)制不足的革新方式。[10]無(wú)論擴(kuò)張理論還是限縮理論，均是相對(duì)于公私合作下的行政行為形式選擇裁量基準(zhǔn)而言的，相應(yīng)基準(zhǔn)和界限的判斷不能也無(wú)法寄托于立法規(guī)制也不能放任公部門(mén)自由選擇裁量。在操作層面可以結(jié)合大陸法系下的公私合作典型操作模式以及我國(guó)本土的公私合作背景的實(shí)踐，對(duì)行政行為形式選擇裁量設(shè)定一定的合理界限。大陸學(xué)界在此方面尚未展開(kāi)體系性研究，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者多以德國(guó)公法學(xué)者提出理論作為藍(lán)本進(jìn)行研究，主要包括限權(quán)理論、規(guī)范擬制理論、高權(quán)理論、任務(wù)理論等，諸有關(guān)討論集中在憲法與行政法基本原則及行政行為形式選擇裁量合理性方面。當(dāng)然，雖然行政行為形式選擇之裁量在于避免公法強(qiáng)制力與拘束力造成公私合作進(jìn)程之障礙或是低效，但公私合作進(jìn)程中行政行為形式選擇裁量亦有脫法性之可能，值得重視。因此，學(xué)理上應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步針對(duì)公私合作行政行為形式選擇裁量的界限作出明確界分，避免依法行政原則在法治背景下被空洞化。如此，公私合作中的裁量“合法”應(yīng)當(dāng)如何受到公法基本原則的約束、應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)行約束、若違反公法基本原則應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，即成為不能回避的重要問(wèn)題。

二、裁量空間應(yīng)受制于民主法治和基本權(quán)原則

通過(guò)必要的裁量可以保持行政的能動(dòng)性，最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，但是當(dāng)裁量太寬或過(guò)度時(shí)公正也可能被專斷和不平等所侵害。[11]只有當(dāng)公法與私法均容許或規(guī)范特定事物的公法法規(guī)完全欠缺時(shí)才會(huì)有發(fā)生另外一種法律效果的可能，否則公法的規(guī)制還是唯一的取向。實(shí)踐方面，相應(yīng)主張于金華市率先出臺(tái)的裁量基準(zhǔn)制度中已經(jīng)得到印證，其中確立的裁量基準(zhǔn)之一便是“形式上的規(guī)則性”。[12]就此而論，行政行為形式選擇裁量?jī)H在窮盡法規(guī)范前提下才得有存續(xù)空間，否則即為“裁量縮減為零”，應(yīng)在法規(guī)范的規(guī)制下選取標(biāo)準(zhǔn)化形式而對(duì)外為行政行為。且在最根本意義上，公私合作行政行為形式選擇裁量應(yīng)當(dāng)且必須受約束于憲法基本原則。

(一)法治國(guó)家原則保障行政行為形式選擇裁量的合法性

法治國(guó)家中所有公權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)以憲法和法律為依據(jù)，包括憲法法律明確之規(guī)范以及立法過(guò)程確立的憲法基本原則。假設(shè)憲法已對(duì)行政組織形態(tài)或行政行為形式有所規(guī)定，則立法者不可抵觸該規(guī)定，更遑論行政自主裁量權(quán)之行使。[13]不過(guò)，法治國(guó)家原則并不禁止任務(wù)履行和責(zé)任分配的主體轉(zhuǎn)換，所要求者僅限于公部門(mén)將部分行政任務(wù)執(zhí)行責(zé)任分配給私主體而有可能造成自身責(zé)任喪失或影響公共利益時(shí)應(yīng)以法治國(guó)家原則所要求的“形式”為之并遵守一定的界限。[14]故，法治國(guó)家原則對(duì)于公私合作行政行為形式選擇所提出最主要要求便是遵循法律保留原則。理論上對(duì)公私合作中行政行為形式選擇是否應(yīng)當(dāng)完全受法治國(guó)家原則之拘束存在著不同見(jiàn)解，下文將公私合作分為公部門(mén)委托私主體行使公權(quán)力與公部門(mén)轉(zhuǎn)移私主體行使公權(quán)力并分別具體展開(kāi)。

前者又可稱為“形式上公私合作”，即行政機(jī)關(guān)選擇以行政委托的形式促進(jìn)公私合作發(fā)展。無(wú)論在德國(guó)法制下、我國(guó)臺(tái)灣法制還是我國(guó)大陸法制下，行政委托均應(yīng)當(dāng)受到法律保留原則之約束。不過(guò)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)行政行為形式選擇在形式公私合作下受法律保留原則約束的基礎(chǔ)理論有所爭(zhēng)論。如，吳庚在《行政法之理論與實(shí)用》一書(shū)中從憲法基本權(quán)利保障的角度出發(fā)，[15]認(rèn)為公私合作行政行為形式的選擇應(yīng)當(dāng)受到法律保留原則的約束，一方面是為了充分保障合作私主體一方，防止其受到合作方公部門(mén)的權(quán)力侵害；另一方面是為了保障不特定的第三方利益，在法治國(guó)家原則下保障公共利益得到最大化地實(shí)現(xiàn)。與之不同，陳敏于《行政法總論》一書(shū)中從法治國(guó)家原則的組織形式控權(quán)主義出發(fā)，認(rèn)為公私合作進(jìn)程中無(wú)論是行為形式選擇還是組織形式選擇，都應(yīng)當(dāng)從根本意義上的法律制度保留主義出發(fā)，落實(shí)在法律形式的根本框架內(nèi)。兩種觀點(diǎn)出發(fā)點(diǎn)存在著差異，不過(guò)控制公權(quán)行使與保障基本權(quán)利并不沖突，是故兩種觀點(diǎn)可互相吸收、相輔相成，共同作為公私合作下行政行為形式選擇裁量應(yīng)受法治國(guó)家原則約束的理論基石。

后者又稱為“實(shí)質(zhì)上的公私合作”，于此公私合作內(nèi)公部門(mén)進(jìn)一步釋放行政權(quán)力，具有更為寬裕的行政行為形式選擇裁量空間。同時(shí)私主體進(jìn)一步的“權(quán)力獨(dú)占化”，使得公有公共資源與財(cái)產(chǎn)提供給私主體使用。[16]從經(jīng)濟(jì)壟斷的角度出發(fā)，無(wú)法律保留原則對(duì)行政行為形式選擇的約束，將會(huì)導(dǎo)致公私合作形式選擇的“肆意化”或者“排他化”，特定的私主體合作方在一定程度上占有很大優(yōu)勢(shì)，恐將影響或限制其他私主體的合法權(quán)益。[17]當(dāng)然，也有學(xué)者如吳庚在前書(shū)中認(rèn)為實(shí)質(zhì)公私合作中公部門(mén)對(duì)合作項(xiàng)目的委托行使無(wú)關(guān)公權(quán)力的行使，且實(shí)質(zhì)公私合作通常涉及給付行政領(lǐng)域，更為注重私主體的專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)和效率，因此沒(méi)有必須遵循法律保留原則的必要。此種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但對(duì)公私合作中公權(quán)力的出場(chǎng)現(xiàn)實(shí)存在著重視不足問(wèn)題。實(shí)質(zhì)公私合作關(guān)系中私主體雖不直接行使公權(quán)力，但在公私合作私主體資格設(shè)定、合作方選任和審核、公私合作契約履行及后續(xù)履約監(jiān)管和保障等方面均有公權(quán)力的出現(xiàn)，相應(yīng)行政行為形式選擇裁量均應(yīng)受到一定程度控制，且此種控制無(wú)論在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還是我國(guó)大陸立法上均有具體的規(guī)定，體現(xiàn)了法治國(guó)家原則下的法律保留原則在關(guān)于公私合作行政行為形式選擇立法層面上的約束。

(二)民主原則保障行政行為形式選擇裁量的民主性

《憲法》第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民。此為民主原則在憲法文本上之最直接體現(xiàn)。民主，在一般的意義上可以定義為按照平等和少數(shù)服從多數(shù)原則來(lái)共同決定和執(zhí)行公共事務(wù)的制度。憲法上之民主原則的具體踐行，意味著人民當(dāng)家作主，進(jìn)而人民通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家和社會(huì)等各方面事務(wù)。所有國(guó)家權(quán)力之行使，無(wú)論是具備行政干預(yù)性質(zhì)的單方高權(quán)行為或是給付行政的行政行為，亦無(wú)論是透過(guò)公法或私法組織與行為形式，最終皆應(yīng)溯及自全國(guó)人民的意志。[18]雖然我國(guó)現(xiàn)階段公私合作尚未涉及監(jiān)獄私法化、軍隊(duì)私法化等領(lǐng)域，但大部分均以行政任務(wù)的執(zhí)行為目的，因此公私合作亦需遵循民主原則之約束。

一方面，從行政任務(wù)行為主體而言，公私合作后新設(shè)立主體往往以公司形式存在，于此情形下行政行為形式選擇裁量空間尚無(wú)裁量基準(zhǔn)可言。因?yàn)?，私法上類如《公司法》等部門(mén)法并未涉及有關(guān)公私合作項(xiàng)目中行政機(jī)關(guān)之行為規(guī)范，此時(shí)憲法上的法治國(guó)家原則對(duì)其約束失靈。不過(guò)在公私合作成立的公司主體情形下，對(duì)公司決策具支配性影響之股東或董事為決議時(shí)，若具個(gè)人民主正當(dāng)性基礎(chǔ)之公股代表或政府所遴選之董事占決議機(jī)關(guān)人員之多數(shù)，且決議人數(shù)中公股代表或政府所遴選之董事又占多數(shù)者，則縱有私人參與投票，亦無(wú)礙于決議之民主正當(dāng)性。依此邏輯，公私合作履約進(jìn)程中，在涉及到行政行為形式選擇裁量的問(wèn)題上，亦應(yīng)具備一定的民主正當(dāng)性。目前，我國(guó)雖然未在相關(guān)部門(mén)立法中體現(xiàn)公私合作執(zhí)行行政任務(wù)過(guò)程中行政行為形式選擇裁量需遵循民主原則，但在事后制度保障上仍有立法規(guī)定了民主原則對(duì)行政行為的約束，如《招投標(biāo)法》第六十五條對(duì)于招投標(biāo)程序的提出異議、舉報(bào)投訴之規(guī)定即為例證。

另一方面，從行政任務(wù)執(zhí)行內(nèi)容而言，民主正當(dāng)性主要體現(xiàn)在行政行為受法律拘束以及受上級(jí)機(jī)關(guān)之指揮監(jiān)督兩方面。前者體現(xiàn)了對(duì)民意的尊重，后者體現(xiàn)對(duì)行政主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。[19]公私合作執(zhí)行行政任務(wù)涉及公共利益風(fēng)險(xiǎn)管控與私人均等參與機(jī)會(huì)的雙方博弈，所涉公共利益的人民群體對(duì)于公私合作所執(zhí)行行政任務(wù)的內(nèi)容是否享有充分的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，事關(guān)民主原則的充分體現(xiàn)，也是公部門(mén)選擇以公私合作形式執(zhí)行行政任務(wù)的合法性和正當(dāng)性所在。同時(shí)，出于民主原則對(duì)公共利益保障的要求，行政部門(mén)在公私合作情形下不得放棄行政任務(wù)的擔(dān)保責(zé)任[20]。公私合作行政行為形式只要不違背現(xiàn)行法秩序，且行政部門(mén)仍然保留有監(jiān)督權(quán)限與程序支配并承擔(dān)最終的擔(dān)保責(zé)任，便符合民主原則對(duì)公私合作行政行為形式選擇的要求[21]。

(三)基本權(quán)原則保障行政行為形式選擇裁量的科學(xué)性

在公私合作行政行為形式選擇裁量過(guò)程是否受憲法基本權(quán)之約束的問(wèn)題上，直接關(guān)乎并影響私主體與公部門(mén)在公私合作進(jìn)程中以及對(duì)第三人所形成的法律關(guān)系。以公私合作選擇合作私主體前置招標(biāo)程序?yàn)槔姓C(jī)關(guān)在選擇私主體合作項(xiàng)目或者進(jìn)行特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目招標(biāo)過(guò)程中排斥其他投標(biāo)人而給予特定投標(biāo)人優(yōu)先締約合作的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行為形式采取私法行為之行政輔助人行為形式，從而得以主張因其行為私法行為形式而無(wú)憲法基本權(quán)的適用余地，并不影響其優(yōu)先選取特定投標(biāo)人的權(quán)利。在此情形下，其他處于弱勢(shì)地位且被行政機(jī)關(guān)所排斥的投標(biāo)人將較難受到權(quán)利之保障，勢(shì)必在行政行為形式選擇裁量?jī)?nèi)部出現(xiàn)法治缺漏。

理論上憲法基本權(quán)之適用必須具備兩項(xiàng)要件，其一是應(yīng)當(dāng)是國(guó)家政府行為；其二是國(guó)家政府基于公法上統(tǒng)治關(guān)系而行使的行政高權(quán)行為。就此而言，行政行為形式之選擇并不當(dāng)然適用憲法基本權(quán)之約束，在此方面存有三種不同觀點(diǎn)。其一，肯定說(shuō)。只要行為主體是公權(quán)力部門(mén)則所有行為均應(yīng)一律受憲法基本權(quán)之限制，公權(quán)力部門(mén)即使從事私法行為而適用私法規(guī)范亦不改變其結(jié)構(gòu)為以私法方式行使之國(guó)家公權(quán)力及照顧公益、執(zhí)行公共事務(wù)之本質(zhì)，國(guó)家公權(quán)力部門(mén)不享有“國(guó)庫(kù)之自由”亦沒(méi)有與私人同等之“得自由發(fā)展之人格”。其二，否定說(shuō)。憲法基本權(quán)利對(duì)私法行政行為形式并無(wú)拘束力。如，Ernst主張德國(guó)《基本法》第一條第三項(xiàng)所規(guī)定之執(zhí)行“權(quán)利”一詞即已指明一種上下服從關(guān)系，公部門(mén)采取私法行政行為形式則憲法亦將保障其私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國(guó)庫(kù)不可能一方面受基本權(quán)之保障，另一方面又受基本權(quán)之約束；并且透過(guò)私法規(guī)定，即可達(dá)到憲法基本權(quán)所要求之權(quán)利保障規(guī)制。其三，折中說(shuō)，又可細(xì)化分為行政私法理論和個(gè)案區(qū)分理論。前者認(rèn)為公共行政目的之追求在于辨認(rèn)行政私法之標(biāo)準(zhǔn)，公部門(mén)的私法行政行為形式應(yīng)有基本權(quán)之約束空間，行政輔助行為形式及行政盈利行為形式則不應(yīng)受憲法基本權(quán)之約束。后者認(rèn)為只要行政機(jī)關(guān)表現(xiàn)其公權(quán)力之行使，即應(yīng)當(dāng)受到憲法基本權(quán)之約束，并且應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案來(lái)判斷公部門(mén)是否運(yùn)用其實(shí)際上的優(yōu)勢(shì)力量或壟斷地位決定私法行政行為形式應(yīng)否受基本權(quán)之約束。

無(wú)論在傳統(tǒng)行政行為形式理論下還是公私合作進(jìn)程中的行政行為形式選擇裁量，憲法基本權(quán)之拘束力與限度對(duì)于私法行政行為并非一成不變，應(yīng)當(dāng)從行為性質(zhì)以及結(jié)合公私合作具體個(gè)案而定。具體而言，公私合作項(xiàng)目中給付行政行為因?yàn)槠淠康脑谟诼男袊?guó)家對(duì)公共第三人的生存照顧任務(wù)，具有重大公益色彩，應(yīng)受憲法基本權(quán)較為嚴(yán)格之限制；公私合作個(gè)案僅在于完成公共設(shè)施供公部門(mén)或者私人盈利，而公部門(mén)選取了行政輔助行為形式抑或行政盈利行為形式，其并不如給付行政行為形式來(lái)得公益化，也并沒(méi)有重大公共利益之特別照顧，應(yīng)當(dāng)從私法平等及意思表示自由角度出發(fā)，免除或者縮小憲法基本權(quán)對(duì)其行政行為形式之拘束，以保障公私合作進(jìn)程中雙方基于合作契約公平化發(fā)展的良性態(tài)勢(shì)。

三、裁量空間在依法行政和程序正當(dāng)下的展開(kāi)

行政裁量即法律賦予行政主體可以選擇的權(quán)力，但選擇不是任意的而應(yīng)當(dāng)受到一定原則的限制。[22]公私合作下的行政行為形式選擇裁量亦遵循此理，形式選擇裁量只有在法律法規(guī)尚未規(guī)范此類行政行為的時(shí)候方可以有限度地進(jìn)行選擇。如，政府采購(gòu)招標(biāo)中行政機(jī)關(guān)進(jìn)行簽署合同的時(shí)候不能以單方行政命令的形式做出同意中標(biāo)人進(jìn)行合同內(nèi)容的履行。因?yàn)?，《政府采?gòu)法》第四十三條規(guī)定，采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。前述條文所體現(xiàn)的立法本旨和理論依據(jù)，表明無(wú)論是行政行為形式選擇的立法層面還是行政層面均應(yīng)受到行政法基本原則約束。在公私合作具體目標(biāo)的設(shè)定、具體行政任務(wù)的執(zhí)行以及各階段性程序中，此期間公部門(mén)與私主體間形成、變更與消滅各種法律關(guān)系，于此過(guò)程中應(yīng)尤其重視私主體以及公私主體之外的第三人之利益，尤其以行政法基本原則為考慮要件，作為公私合作進(jìn)程中行政行為形式選擇裁量之界限標(biāo)準(zhǔn)。

(一)裁量空間在依法行政原則中的展開(kāi)

行政行為形式選擇以行政法基本原則為考慮要件，首先需要考量的是法律保留原則。即，凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)則只能由法律規(guī)定，或者必須在法律有明確授權(quán)的情況下才能由行政機(jī)關(guān)做出規(guī)定。在盡量完整周全的考量之下，找出某些特定領(lǐng)域之選擇裁量之空間交于行政主體且不影響行政合法性以及公共利益之保護(hù)，此即法律保留原則對(duì)行政行為形式選擇裁量的最大意義。舉例而言，從侵害保留學(xué)說(shuō)到稅法、刑法之領(lǐng)域發(fā)展租稅法律主義以及罪刑法定主義，到全面保留學(xué)說(shuō)認(rèn)為全體給付行政領(lǐng)域內(nèi)亦應(yīng)有法律根據(jù)，再到本質(zhì)性理論肯定議會(huì)所具有之政治性指導(dǎo)功能以及基本性、根本性之社會(huì)決定機(jī)能，要求資金交付行政、教育行政、原子能行政、媒體行政等領(lǐng)域中擴(kuò)大保留領(lǐng)域，以及德國(guó)聯(lián)邦憲法法院分別規(guī)范領(lǐng)域、規(guī)范對(duì)象而就授權(quán)明確性要件之緩和性解釋，并于解釋論上承認(rèn)各要件相互之代償關(guān)系。[23]在公私合作行政行為形式選擇裁量過(guò)程中，在明確得在法律保留原則框架內(nèi)活動(dòng)時(shí)以上具體行政行為形式選擇之類型可供參照。當(dāng)然除法律保留原則外，尚有誠(chéng)實(shí)信用原則、比例原則、信賴保護(hù)原則以及公益原則等其他公法原則，公私合作行政行為形式選擇裁量亦應(yīng)當(dāng)受相應(yīng)原則的約束，并在選擇裁量做出時(shí)予以充分的考量。

在傳統(tǒng)行政裁量的材料基準(zhǔn)制定上，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引入比例原則，以保障其實(shí)體內(nèi)容上的客觀、公平、公正。[24]比例原則亦稱均衡原則或平衡原則[25]，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公私合作相關(guān)法律條文中有著具體體現(xiàn)。如，臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公私合作的首部立法“促參法”第五十條規(guī)定中的“本法營(yíng)運(yùn)之公共建設(shè)，政府非依法律不得要求提供減價(jià)之優(yōu)惠”之表達(dá)首先明確了依法行政原則，同時(shí)，行政機(jī)關(guān)亦可以根據(jù)法律之規(guī)定要求私主體提供減價(jià)優(yōu)惠，雖然減價(jià)優(yōu)惠給民眾帶來(lái)了極大便利，確保了一定程度下公私合作項(xiàng)目的公共利益，但也導(dǎo)致了私主體利益受損，公共利益的滿足與行政相對(duì)人利益的受損不成比例，是故，條文后續(xù)規(guī)定“其依法優(yōu)惠部分，除投資契約另有約定者外，應(yīng)由各該法律之主管機(jī)關(guān)編列預(yù)算補(bǔ)貼之”，在公共利益得到滿足的同時(shí)，行政機(jī)關(guān)亦對(duì)利益遭受損害的一方進(jìn)行補(bǔ)貼。該法不足之處在于雖然體現(xiàn)了行政法上的比例原則，但對(duì)補(bǔ)貼比例沒(méi)有進(jìn)一步量化也未在具體細(xì)則性規(guī)范中規(guī)定，未免又給行政機(jī)關(guān)留下裁量空間。

至于平等對(duì)待原則和信賴保護(hù)原則，在部門(mén)行政法上無(wú)論我國(guó)大陸地區(qū)還是臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定均有體現(xiàn)。無(wú)論從憲法角度還是行政法角度，平等對(duì)待原則可以說(shuō)是最為基本一項(xiàng)法律原則，其最基本的內(nèi)涵便是禁止行政恣意。但是，行政裁量決定只有在嚴(yán)重違反該原則時(shí)才構(gòu)成被撤銷的理由，因此“僅依靠禁止恣意還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要”。[26]信賴保護(hù)原則即民法中誠(chéng)信原則在行政法中的運(yùn)用，可以說(shuō)任何法規(guī)范的制定均應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，尤其在公私合作進(jìn)程下的行政行為形式選擇裁量，涉及公、私法兩者法律關(guān)系交替，亦涉及作為合法方的私主體和關(guān)乎公共利益的不特定第三方間的權(quán)利義務(wù)調(diào)整，必須受到誠(chéng)信原則的約束。

(二)裁量空間在程序正當(dāng)原則中的展開(kāi)

在現(xiàn)代國(guó)家法治環(huán)境背景下無(wú)論行政還是司法與立法，都應(yīng)受正當(dāng)法律程序之約束。作為公私合作推進(jìn)與發(fā)展的載體，行政行為形式選擇裁量亦應(yīng)遵循行政正當(dāng)原則，此種恪守的實(shí)質(zhì)便是行政行為形式選擇裁量應(yīng)當(dāng)符合行政正當(dāng)程序。因?yàn)樾姓?dāng)原則正是從各國(guó)行政法所普遍奉行的“正當(dāng)程序原則”及相關(guān)原則中概括提煉而成的又一項(xiàng)行政法基本原則，要求行政裁量在行政程序方面必須符合現(xiàn)代法治國(guó)家所要求的“程序正義”觀念。[27]我國(guó)大陸目前尚未正式制定“行政程序法”，但具體的法律程序以及行政行為在具體運(yùn)行過(guò)程中都可通過(guò)具體法律規(guī)則結(jié)合行政法基本原則推導(dǎo)得出。實(shí)踐操作上，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)于憲法上訴愿權(quán)保障之規(guī)定做目的性解釋，使憲法上訴愿權(quán)保障之規(guī)定，不限于事后救濟(jì)，且更進(jìn)一步發(fā)揮事前參與之功能，成為“行政權(quán)行使應(yīng)依正當(dāng)法律程序?yàn)橹钡囊?guī)范基礎(chǔ)。[28]就公私合作行政行為形式選擇過(guò)程中的程序規(guī)則適用而言，“行政合作契約”作為選擇裁量的結(jié)果，可以比較借鑒德國(guó)關(guān)于公私合作行政行為形式之一的合作契約相關(guān)法制經(jīng)驗(yàn)。

根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行法制架構(gòu)，公私合作項(xiàng)目在程序上皆按照政府采購(gòu)和招投標(biāo)模式進(jìn)行招標(biāo)、審標(biāo)與評(píng)標(biāo)。德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，公、私部門(mén)基于公私合作項(xiàng)目所簽訂之合作契約系屬私法契約。然而，亦有為數(shù)不少的公法學(xué)者觀察到公私合作契約之特性，認(rèn)為其不同于政府采購(gòu)契約的短暫性與單一性，公私合作項(xiàng)目往往具有長(zhǎng)期性和周期性，而且公私合作契約內(nèi)容涵蓋多元且相對(duì)復(fù)雜。尤其在公私合作契約中，如何確保行政任務(wù)由私主體順利執(zhí)行并確保公共利益，更是公私合作契約條款的主要和核心內(nèi)容。因此，在德國(guó)建制“行政合作契約”以作為一種新型態(tài)獨(dú)立契約類型之趨勢(shì)日漸崛起。例如德國(guó)聯(lián)邦政府于1999年12月1日內(nèi)閣會(huì)議中提出“現(xiàn)代國(guó)家——現(xiàn)代行政：聯(lián)邦政府之指標(biāo)與方針”，揭示德國(guó)聯(lián)邦政府應(yīng)致力于行政合作契約法規(guī)范之建構(gòu)，尤其應(yīng)于行政程序法中規(guī)范適宜公私合作發(fā)展之契約類型與條款。[29]此外，德國(guó)Schuppert和Ziekow兩位教授于2001年6月提出有關(guān)行政合作法相關(guān)議題之鑒定意見(jiàn)書(shū)，皆建議德國(guó)聯(lián)邦政府在現(xiàn)行聯(lián)邦行政程序法中增列“合作契約”條款，以規(guī)制公部門(mén)與私主體在公私合作項(xiàng)目中所締結(jié)的契約型態(tài)，并作為公私合作契約類型的法律規(guī)范。

以上德國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的發(fā)展均旨在主導(dǎo)以公私合作為背景進(jìn)行行政合作契約的立法重構(gòu)并將其納入到行政程序法中，此種趨勢(shì)啟發(fā)著對(duì)于公私合作之兩大方面思考。一是，行政合作契約是在公私合作背景下因應(yīng)的產(chǎn)物，是針對(duì)公私合作所產(chǎn)生的新型契約類型，也是公部門(mén)選擇的與私主體進(jìn)行公私合作項(xiàng)目的行政行為形式；二是，德國(guó)學(xué)界將行政合作契約列為公法性質(zhì)的契約意味明顯，并且行政合作契約也是由公私合作主體之一公部門(mén)所主導(dǎo)選擇的合作形式，理應(yīng)對(duì)公部門(mén)課以更為嚴(yán)格的程序約束。約束主要體現(xiàn)在德國(guó)《行政程序法》對(duì)行政合作契約修法的草案范本中，具體條文包括第54條第三項(xiàng)、第56條第一項(xiàng)、第59條第二項(xiàng)之一和第四項(xiàng)。以上條文草案分別針對(duì)行政合作契約的適法性、行政合作契約的締結(jié)、行政合作契約的效力以及無(wú)效之處理在行政程序法制上進(jìn)行了設(shè)定，說(shuō)明形成行政合作契約應(yīng)遵守的必要合作架構(gòu)與內(nèi)容、私人與行政機(jī)關(guān)合作契約締結(jié)的合法程序以及形成行政合作契約的內(nèi)容與基礎(chǔ)?；诖朔N程序法下的框架與約束，行政機(jī)關(guān)方得依行政行為形式選擇裁量進(jìn)行與私人合作契約的締結(jié)。

四、公法基本原則約束下行政行為形式選擇裁量的行政責(zé)任

公私合作完成行政任務(wù)的主要特征在于行政責(zé)任的重新分配，德國(guó)公法學(xué)者多有提出法學(xué)上的責(zé)任理論，依據(jù)不同基準(zhǔn)將行政責(zé)任予以類型化的劃分。其中，Schuppert所提出的“責(zé)任階段論”與公私合作后的行政責(zé)任變遷最具緊密關(guān)系。“責(zé)任階段論”從國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)密度出發(fā)，由強(qiáng)至弱依序?qū)⑿姓?zé)任區(qū)分為履行責(zé)任、保障責(zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任三種基本類型。履行責(zé)任指國(guó)家或其他公法人自行從事特定任務(wù)之責(zé)任，特定任務(wù)之執(zhí)行置于國(guó)家自己支配力之下；保障責(zé)任是指特定任務(wù)雖有國(guó)家或其他公法人以外之私人與社會(huì)執(zhí)行之，但國(guó)家或其他公法人必須負(fù)起擔(dān)保私人與社會(huì)執(zhí)行任務(wù)之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實(shí)現(xiàn)公共福祉之責(zé)任；網(wǎng)羅責(zé)任則重在備位功能，僅于具公益性之管制目的無(wú)法由私人與社會(huì)達(dá)成或管制失靈時(shí)，此項(xiàng)潛在的國(guó)家履行責(zé)任才被予以顯現(xiàn)化。[30]按照其意，三種責(zé)任類型的劃分是直譯德文的結(jié)果，更能反應(yīng)其性質(zhì)的翻譯似乎應(yīng)為執(zhí)行責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任和承接責(zé)任。在行政行為形式選擇滿足前列條件的前提下，亦即默認(rèn)行政行為形式選擇裁量合法的前提下，應(yīng)當(dāng)允許行政主體以適當(dāng)?shù)男袨樾问絹?lái)承接屬于自身適當(dāng)?shù)男姓?zé)任。

就執(zhí)行責(zé)任而言，其是公部門(mén)為達(dá)成行政任務(wù)所必須承擔(dān)的責(zé)任類型之一。正如詹鎮(zhèn)榮教授所言，執(zhí)行責(zé)任乃課予國(guó)家對(duì)于公共任務(wù)之實(shí)現(xiàn)，負(fù)有自我執(zhí)行之義務(wù)，在此情形下，國(guó)家原則上系透過(guò)自己設(shè)置之公、私法形式行政組織、人事與預(yù)算履行公共任務(wù)。[31]在公私合作過(guò)程中，公主體已將自身本該履行的建造(Build)和運(yùn)營(yíng)(Operate)任務(wù)私人化，通過(guò)簽訂契約或合作等其他方式交由私主體去履行，此為公私合作進(jìn)程中邁出的第一步。但公主體將相應(yīng)公共設(shè)施建設(shè)的任務(wù)予以私人化之后，行政責(zé)任亦產(chǎn)生了變遷。表象上來(lái)看，行政執(zhí)行責(zé)任已從公部門(mén)移轉(zhuǎn)到私主體身上，因?yàn)槠涫枪苍O(shè)施建設(shè)和運(yùn)營(yíng)的直接“經(jīng)手人”。但從民主法治國(guó)原則出發(fā)，政府不能當(dāng)然地因執(zhí)行責(zé)任的轉(zhuǎn)移而免除保障民生責(zé)任。因此在整個(gè)公私合作過(guò)程中，行政擔(dān)保責(zé)任是保證公私合作合法化以及可操作化的重要因素。

擔(dān)保責(zé)任是指國(guó)家或地方自治團(tuán)體確保公任務(wù)得由私部門(mén)順?biāo)靾?zhí)行，或是特定公共福祉得以由私部門(mén)實(shí)現(xiàn)之公法上義務(wù)。既有研究中，多從社會(huì)國(guó)理念角度論證行政任務(wù)私人化后公部門(mén)所應(yīng)承擔(dān)之擔(dān)保責(zé)任是憲法上社會(huì)國(guó)原則的基本要求。雖然社會(huì)國(guó)原則還沒(méi)有被我國(guó)大陸憲法學(xué)者從憲法文本中提煉出來(lái)作為憲法基本原則，但《憲法》序言、第六條、第七條、第八條以及第十九條、第二十條、第二十一條均體現(xiàn)出了對(duì)民生福利的保障，促進(jìn)民生福祉是我國(guó)憲法的基本原則。有鑒于此，在公私合作建設(shè)公共設(shè)施進(jìn)程中，公主體即有本于憲法之要求和社會(huì)國(guó)原則有義務(wù)監(jiān)督私主體行政任務(wù)的完成，并對(duì)行政任務(wù)的私化負(fù)擔(dān)保責(zé)任。在法律層面，此點(diǎn)亦有相應(yīng)支撐。如，《中華人民共和國(guó)公路法》第六十六條規(guī)定，“依照本法第五十九條規(guī)定受讓收費(fèi)權(quán)或者由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建成經(jīng)營(yíng)的公路的養(yǎng)護(hù)工作，由各該公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)負(fù)責(zé)”。同條文第三款規(guī)定第一款規(guī)定的“公路的路政管理，適用本法第五章的規(guī)定”。《公路法》第五章正是行政性極強(qiáng)的“路政管理”，規(guī)定了縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，依法做好公路保護(hù)工作，并努力提高公路管理水平，逐步完善公路服務(wù)設(shè)施，保障公路的完好、安全和暢通。此類規(guī)定，說(shuō)明即使《公路法》明確“國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織對(duì)公路建設(shè)進(jìn)行投資”、公主體得以“向企業(yè)和個(gè)人集資建設(shè)公路”，公部門(mén)在社會(huì)國(guó)原則的框架下雖不承擔(dān)直接履行的義務(wù)但負(fù)有擔(dān)保和監(jiān)督的責(zé)任，擔(dān)保公共利益的實(shí)現(xiàn)，保障公民的基本權(quán)利不受侵害，從而避免公共利益和公民權(quán)利受到以私法形式實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)的私主體的侵害。[32]面對(duì)公權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)與私權(quán)利的軟弱，應(yīng)在國(guó)家擔(dān)保責(zé)任下進(jìn)行卓有成效的規(guī)則細(xì)化與制度架構(gòu)。[33]

至于承接責(zé)任，從廣義上來(lái)說(shuō)亦是行政責(zé)任中的擔(dān)保責(zé)任。按詹鎮(zhèn)榮教授的理解，即當(dāng)參與公共設(shè)施建設(shè)的私主體發(fā)生給付障礙而危及公益時(shí)，公部門(mén)則必須擔(dān)負(fù)起承接責(zé)任，保證公共設(shè)施的繼續(xù)建設(shè)或者運(yùn)營(yíng)，不致發(fā)生中斷。承接責(zé)任是在公私合作過(guò)程中由于種種原因而私主體無(wú)法勝任時(shí)的補(bǔ)救措施，因此，從狹義上來(lái)說(shuō)，承接責(zé)任亦可能是公部門(mén)執(zhí)行責(zé)任的繼續(xù)化，在尚未完成的公共設(shè)施建設(shè)中斷的情況下予以承接。

按照前述階段責(zé)任的邏輯順序，在公私合作執(zhí)行行政任務(wù)過(guò)程中的行政行為形式選擇并不能當(dāng)然免除公部門(mén)自身的責(zé)任承擔(dān)，在行為形式滿足法原則之限制以及行政正當(dāng)程序要求的前提下，行政部門(mén)可以在階段責(zé)任邏輯體系下適當(dāng)?shù)剡x擇行政行為形式以作為自身對(duì)公私合作進(jìn)程以及整個(gè)責(zé)任承擔(dān)情況的響應(yīng)。此點(diǎn)無(wú)疑是近代公私合作發(fā)展熱潮下，對(duì)公部門(mén)較為有利的情形，也是私主體參與公私合作項(xiàng)目與公部門(mén)談判協(xié)商的重要因素之一。