魯冰清

(甘肅政法大學(xué) 環(huán)境法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070)

近年來，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展進(jìn)程不斷加快，我國面臨的生物安全風(fēng)險也在不斷增加。僅2013年確認(rèn)的外來入侵物種已多達(dá)500余種，國際自然保護同盟公布的全球100種最具威脅的外來物種中，入侵中國的就有50余種。外來入侵物種涉及水域、農(nóng)田、草地、森林、濕地等幾乎所有生態(tài)系統(tǒng)，不僅造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，還對生態(tài)系統(tǒng)安全、公共健康產(chǎn)生了巨大威脅。此外，物種多樣性消失速度加快、快速發(fā)展的基因編輯等生物技術(shù)帶來的安全風(fēng)險、實驗室事故、農(nóng)作物病蟲害以及生化武器、恐怖襲擊威脅等，都對生物安全構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。生物安全有廣義與狹義之分，廣義的生物安全是指生態(tài)系統(tǒng)的正常狀態(tài)、生物的正常生存以及人的生命和健康不受致病有害生物、外來入侵生物與現(xiàn)代生物技術(shù)及其應(yīng)用侵害的狀態(tài)；狹義的生物安全則是指人的生命和健康、生物的正常生存以及生態(tài)系統(tǒng)的正常結(jié)構(gòu)和功能不受現(xiàn)代生物技術(shù)研發(fā)應(yīng)用活動侵害的狀態(tài)[1]80。從《生物安全法》的規(guī)制范圍看，我國的生物安全采納了廣義的概念范疇。

由于生物安全在公眾健康、經(jīng)濟社會發(fā)展與國家戰(zhàn)略安全等方面的重要性日益凸顯，習(xí)近平總書記指出：“要從保障人民健康、國家安全和長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統(tǒng)規(guī)劃國家生物安全風(fēng)險防控和治理體系建設(shè)，全面提高國家生物安全治理能力。”[2]從當(dāng)前來看，我國生物安全保障存在以下幾個問題：一是面對生物安全風(fēng)險的不確定性與高發(fā)性，政府、市場與社會的風(fēng)險意識普遍不足。二是以往事前預(yù)防損害危險、事后控制損害后果的管理理念與制度設(shè)計不能滿足人對自然生態(tài)深廣影響以及現(xiàn)代生物技術(shù)快速發(fā)展所帶來的風(fēng)險防控需求。三是面對生物安全風(fēng)險的高發(fā)態(tài)勢，傳統(tǒng)的政治動員、政府包攬不能適應(yīng)風(fēng)險的廣泛性對治理主體多元化以及各主體之間協(xié)調(diào)與合作的內(nèi)在需求。四是生物安全立法與制度建設(shè)嚴(yán)重不足，不能滿足保障公眾健康、生態(tài)安全的強烈需求?；谶@些問題，本文對現(xiàn)有生物安全法律規(guī)制范式進(jìn)行深入反思，從風(fēng)險治理的基礎(chǔ)理論以及環(huán)境管理向環(huán)境治理的規(guī)制范式轉(zhuǎn)型入手，提出生物安全法律規(guī)制范式從損害管理到風(fēng)險管理的具體進(jìn)路。

一、基于損害管理的規(guī)制范式：現(xiàn)狀與局限性

我國在經(jīng)濟社會快速發(fā)展的進(jìn)程中面臨著生物安全風(fēng)險的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但當(dāng)前的生物安全法律規(guī)制范式仍延續(xù)了應(yīng)對傳統(tǒng)環(huán)境問題的損害管理規(guī)制范式，在基本理念、管理體制、規(guī)制機制和具體制度等方面存在諸多局限，無法適應(yīng)新形勢下生物安全風(fēng)險治理的需要。

(一)當(dāng)前我國生物安全法律規(guī)制的范式：損害管理

生物安全問題已經(jīng)成為全世界面臨的重大生存與發(fā)展威脅之一，面對這一現(xiàn)代性挑戰(zhàn)，我國自上世紀(jì)80年代就陸續(xù)頒布了與生物安全相關(guān)的法律法規(guī)，目前已經(jīng)涉及新發(fā)突發(fā)傳染病防控、動植物疫情防控、防范外來物種入侵與保護生物多樣性、保障生物資源與人類遺傳資源安全、實驗室生物安全、生物技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用規(guī)制、防范生物恐怖襲擊與生物武器威脅等七個方面。由于具有基礎(chǔ)性指導(dǎo)作用的《生物安全法》長期缺位，我國生物安全法律體系在立法理念、法律制度、管理體制、規(guī)制內(nèi)容等方面存在系統(tǒng)性與全面性、協(xié)調(diào)性與銜接性不足的問題，當(dāng)前生物安全法律規(guī)制的范式仍以損害管理為主。

本文所稱“生物安全法律規(guī)制范式”，是指關(guān)于生物安全的內(nèi)在原理基礎(chǔ)及其外在規(guī)范表達(dá)。從內(nèi)在原理基礎(chǔ)來看，我國生物安全立法的理念總體上以損害管理為主導(dǎo)。損害管理包括可能發(fā)生損害危險時的損害預(yù)防以及損害發(fā)生后的損害后果控制?！皳p害預(yù)防”是現(xiàn)代社會應(yīng)對環(huán)境污染與破壞問題的“黃金規(guī)則”[3]，其依據(jù)是行為與可能損害后果的聯(lián)系具有科學(xué)上的確定性。損害管理的立法理念體現(xiàn)在生物安全法律法規(guī)的立法目的上，表現(xiàn)為目的多元并列導(dǎo)致立法目的不明確，生物安全風(fēng)險防控的重心不突出，生物安全風(fēng)險防控需求易湮沒在經(jīng)濟發(fā)展的短期目標(biāo)之中，生物安全保障在實踐中往往表現(xiàn)為損害管理，特別是損害后果發(fā)生后的應(yīng)急與補救。如《動物防疫法》的立法目的是為“加強家畜家禽和人工飼養(yǎng)、合法捕獲的其他動物的管理與疫病防控，促進(jìn)養(yǎng)殖業(yè)發(fā)展、保護人體健康與公共衛(wèi)生安全。” 《進(jìn)出境動植物檢疫法》是“為防止動物傳染病、寄生蟲病和植物病蟲害傳入、傳出國境，保護農(nóng)、林、牧、漁業(yè)生產(chǎn)和人體健康，促進(jìn)對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展?！?/p>

從外在規(guī)范表達(dá)來看，一是由于《生物安全法》的長期缺位，當(dāng)前的生物安全法律法規(guī)缺乏風(fēng)險預(yù)防的基本原則規(guī)定，具體制度設(shè)計也大多出于損害預(yù)防的需要。如2013年修正的《傳染病防治法》確立了“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的基本方針，但具體法律規(guī)定并沒有完全貫徹和體現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防原則。從《傳染病防治法》第二章“傳染病預(yù)防”的具體規(guī)定來看，對公眾開展傳染病預(yù)防健康教育、加強環(huán)境衛(wèi)生與公共衛(wèi)生基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、實行預(yù)防接種制度屬于針對傳染病的基礎(chǔ)性、一般性的預(yù)防制度，建立傳染病監(jiān)測與預(yù)警制度、傳染病防控預(yù)案制度則屬于傳染病預(yù)防的具體制度，但是缺乏傳染病風(fēng)險研判制度與風(fēng)險評估制度這些關(guān)鍵性的風(fēng)險預(yù)防制度。二是生物安全規(guī)制的體制機制仍以單一行政規(guī)制為主，生物安全管理體制呈現(xiàn)各級政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理與分級分部門監(jiān)督管理相結(jié)合的條塊分割管理體制。從生物安全法律法規(guī)的內(nèi)容來看，立法主要是為了加強國家對生物安全的管理，為相關(guān)部門提供生物安全管理的法律依據(jù)，通過設(shè)置相應(yīng)的管理機構(gòu)并分配各機構(gòu)的管理職責(zé)與權(quán)限、規(guī)定從事涉及生物安全活動的單位和個人的義務(wù)性規(guī)范，最后以法律責(zé)任(主要是行政責(zé)任)保障管理機構(gòu)監(jiān)管權(quán)力行使，生物安全法律規(guī)范仍處于以確定性管理為特征的行政管制法階段。

(二)生物安全損害管理規(guī)制范式的局限性

當(dāng)前，我國生物安全損害管理規(guī)制范式的局限性需要從基本理念、管理體制、規(guī)制機制和具體制度等四個方面入手分析。

第一，風(fēng)險預(yù)防理念尚未全面、系統(tǒng)地貫穿生物安全法律法規(guī)體系，基于損害預(yù)防的理念在面對生物安全風(fēng)險的不確定性時，容易落入事件推動、被動應(yīng)對的傳統(tǒng)管理模式。人對自然的影響程度不斷加深以及生物技術(shù)發(fā)展帶來的風(fēng)險不確定性要求將預(yù)防關(guān)口前移，在損害預(yù)防的基礎(chǔ)上演化出更嚴(yán)格的預(yù)防要求，即“風(fēng)險預(yù)防”[4]。風(fēng)險預(yù)防，是指當(dāng)遇有嚴(yán)重的、不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，即使缺乏科學(xué)上充分、確實的證據(jù)，也不得延遲采取措施防止環(huán)境惡化[5]。以損害預(yù)防代行風(fēng)險預(yù)防，易致使對損害危險的科學(xué)確定性判斷代替風(fēng)險不確定時的事先預(yù)防，延遲采取預(yù)防措施的時間。加之傳統(tǒng)的秩序行政和依法行政要求政府的決策必須是明確、肯定和可預(yù)測的，導(dǎo)致政府的行政理念中普遍缺乏風(fēng)險意識，在面對風(fēng)險時一味追求確定性管理而不是風(fēng)險性預(yù)防，容易貽誤采取預(yù)防措施的時機。

以傳染病防治為例，《傳染病防治法》確立了“預(yù)防為主、防治結(jié)合”的基本方針，但第十七、十八條對監(jiān)測制度的規(guī)定，要求各級疾控機構(gòu)負(fù)責(zé)對傳染病的發(fā)生、流行以及影響因素進(jìn)行監(jiān)測；收集、分析和報告?zhèn)魅静”O(jiān)測信息，預(yù)測傳染病的發(fā)生、流行趨勢。這種內(nèi)容設(shè)置一是致使風(fēng)險監(jiān)測制度代替了完整的風(fēng)險研判制度。傳染病風(fēng)險研判在傳染病風(fēng)險防控中發(fā)揮著基礎(chǔ)性作用，具體包括風(fēng)險信息收集、風(fēng)險來源識別、風(fēng)險性質(zhì)評判、原因分析以及趨勢預(yù)測，各部分之間是相互支撐、相輔相成的關(guān)系。風(fēng)險研判內(nèi)容不能全部實現(xiàn)，嚴(yán)重影響傳染病風(fēng)險研判的科學(xué)性。二是由于缺乏完整的風(fēng)險研判，僅基于監(jiān)測信息判斷傳染病是否發(fā)生及其流行趨勢，其結(jié)論容易成為確定性判斷，當(dāng)面對傳染病風(fēng)險的不確定性時，可能無法有效識別風(fēng)險的存在及風(fēng)險等級，不能給政府部門提供足夠的風(fēng)險警示。因此，《傳染病防治法》確立的“預(yù)防為主、防治結(jié)合”方針實際上是損害預(yù)防理念的體現(xiàn)，沒有真正體現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防的要求。

第二，生物安全的條塊分割管理體制導(dǎo)致主管部門的“條條”與地方政府“塊塊”之間、各主管部門之間以及部門內(nèi)部的“條條”之間存在信息壁壘，部門之間缺乏協(xié)調(diào)與合作機制，單個部門、單一領(lǐng)域面對風(fēng)險的泛在性與系統(tǒng)性難以作出全面、科學(xué)的判斷，而且錯綜復(fù)雜的監(jiān)管體制難免出現(xiàn)“管理空白”，使一些不確定的風(fēng)險變成確定性的損害。如《傳染病防治法》規(guī)定各級政府領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門主管全國傳染病防治及其監(jiān)督管理工作，各級政府衛(wèi)生行政部門對本行政區(qū)域內(nèi)的傳染病防治工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。傳染病的“屬地領(lǐng)導(dǎo)”與國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的主管、監(jiān)管容易產(chǎn)生信息阻斷和信息壁壘，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門面對傳染病風(fēng)險可能難以作出有效判斷、及時發(fā)布預(yù)警。

此外，生物安全分散立法使得幾乎每一部立法都規(guī)定了相應(yīng)的主管機構(gòu)，同時又把同一類型生物安全的監(jiān)管職責(zé)分散在數(shù)個部門，各主管部門之間的“條條”劃分、部門內(nèi)部的“條條”劃分，使得部門之間與部門內(nèi)部均存在溝通與協(xié)調(diào)不暢的問題。如2018年修訂的《病原微生物實驗室生物安全管理條例》第三條規(guī)定國務(wù)院衛(wèi)生主管部門監(jiān)督與人體健康有關(guān)的實驗室及其實驗活動的生物安全工作。國務(wù)院獸醫(yī)主管部門監(jiān)督與動物有關(guān)的實驗室及其實驗活動的生物安全工作。國務(wù)院其他有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)實驗室及其實驗活動的生物安全管理工作。縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)實驗室及其實驗活動的生物安全管理工作。這種監(jiān)管體制按照實驗室的研究領(lǐng)域?qū)嶒炇疑锇踩O(jiān)管職責(zé)分散在國家與地方的數(shù)個部門，且相關(guān)部門之間職責(zé)劃分不清、部門監(jiān)管職責(zé)不明確，容易出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。2019年12月，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院蘭州獸醫(yī)研究所多名師生布魯氏菌隱性感染事件，就與監(jiān)管部門對實驗室日常監(jiān)管出現(xiàn)漏洞具有直接聯(lián)系。

第三，生物安全規(guī)制仍以行政管制為主，政府與企業(yè)、行業(yè)委員會的合作不夠，不重視社會自我規(guī)制，與社會公眾的風(fēng)險溝通不足?，F(xiàn)行立法缺乏對社會公眾、企業(yè)參與生物安全規(guī)制的明確規(guī)定與制度保障，個別立法也只是對社會公眾的參與作了原則性、倡導(dǎo)性的規(guī)定。如《傳染病防治法》第九條原則性規(guī)定國家支持和鼓勵單位和個人參與傳染病防治工作，居委會、村委會應(yīng)當(dāng)組織居民、村民參與社區(qū)、農(nóng)村的傳染病預(yù)防與控制活動。面對廣泛的生物安全風(fēng)險，單一的行政規(guī)制一是導(dǎo)致政府獲得的風(fēng)險信息不全面，難以作出科學(xué)決策。二是政府決策完全建立在專家理性基礎(chǔ)上，政府以獨斷決策代替溝通協(xié)商，以科學(xué)理性代替價值判斷，忽視潛在的利益沖突，實踐中易出現(xiàn)“鄰避行為”或公眾對政府決策不理解、不接受的問題。三是生物安全風(fēng)險防控和應(yīng)急保障任務(wù)集中在政府身上，一些能夠在基層得到防控的風(fēng)險經(jīng)過層層上報，最終決策可能加重風(fēng)險或演變?yōu)橥话l(fā)事件，削弱整個國家的生物安全防御體系和風(fēng)險抵御能力。

第四，生物安全風(fēng)險預(yù)防制度體系不健全，無法保障生物安全風(fēng)險治理的需要。一是風(fēng)險預(yù)防制度體系不健全。生物安全風(fēng)險治理的重心在于對風(fēng)險的預(yù)防與規(guī)避，為此應(yīng)當(dāng)建立完善的風(fēng)險預(yù)防制度體系?，F(xiàn)有生物安全風(fēng)險預(yù)防制度包括監(jiān)測制度、預(yù)警制度、防控預(yù)案制度，缺乏風(fēng)險研判制度與風(fēng)險評估制度共同組成完整的風(fēng)險預(yù)防制度體系。實踐中沒有形成風(fēng)險研判的專家組機制，專家組僅是作為輔助提供意見，嚴(yán)重影響風(fēng)險研判的專業(yè)性與科學(xué)性。而且，風(fēng)險評估制度的缺位導(dǎo)致不能準(zhǔn)確、全面評估具體行為可能帶來的生物安全風(fēng)險，使得相關(guān)防控預(yù)案制度因缺乏針對性和有效性易流于形式。

二是風(fēng)險預(yù)防的制度保障體系不健全，使生物安全風(fēng)險預(yù)防之網(wǎng)漏洞頻出，主要表現(xiàn)在：1.動植物檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)制度不健全。以竹鼠養(yǎng)殖為例，我國竹鼠養(yǎng)殖早已形成規(guī)模，但在銷售環(huán)節(jié)一直缺乏相關(guān)檢疫標(biāo)準(zhǔn)及程序。盡管《動物防疫法》第四十二條規(guī)定，屠宰、出售或者運輸動物以及出售或者運輸動物產(chǎn)品前，貨主應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)貏游镄l(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)申報檢疫。但實際上，竹鼠養(yǎng)殖者沒有可檢疫的渠道和標(biāo)準(zhǔn)。第四十七條規(guī)定人工捕獲的可能傳播動物疫病的野生動物，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢疫合格方可飼養(yǎng)、經(jīng)營和運輸。但實踐中，對此類動物也缺乏檢疫標(biāo)準(zhǔn)。2.《進(jìn)出境動植物檢疫法》缺乏對首次進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有害生物風(fēng)險分析的規(guī)定，導(dǎo)致近年來進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品規(guī)模劇增的同時伴隨著外來物種入侵事件頻發(fā)。3.轉(zhuǎn)基因生物及食品的標(biāo)識制度存在缺陷，如《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標(biāo)識管理辦法》《轉(zhuǎn)基因食品衛(wèi)生管理辦法》都規(guī)定轉(zhuǎn)基因動植物、微生物直接加工品必須標(biāo)識，但是卻沒有明確規(guī)定“直接加工品”的范圍，實踐中容易出現(xiàn)適用范圍不明而導(dǎo)致的監(jiān)管漏洞。4.保障生物安全的名錄清單制度不完善，如《國家畜禽遺傳資源目錄》對實踐中一些早已運作成熟的特種養(yǎng)殖行業(yè)的養(yǎng)殖動物遲遲不納入目錄，導(dǎo)致這些動物的養(yǎng)殖、運輸與銷售處于監(jiān)管的灰色地帶。

三是風(fēng)險決策的監(jiān)督與責(zé)任制度體系不健全。生物安全相關(guān)立法沒有對政府基于風(fēng)險不確定性作出決策時的行政裁量權(quán)進(jìn)行程序控制的規(guī)定，包括政治系統(tǒng)內(nèi)部對風(fēng)險決策的程序控制制度及公眾參與風(fēng)險決策的外部控制制度，以對行政裁量權(quán)的恣意予以限制。在法律責(zé)任方面，當(dāng)前立法只有對地方政府、監(jiān)管部門及工作人員未依法履行職責(zé)的事后行政責(zé)任追究，缺乏對地方政府與監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人的生物安全風(fēng)險治理的目標(biāo)責(zé)任制度規(guī)定，也缺乏突出生物安全風(fēng)險治理黨政主體責(zé)任的規(guī)定。對于行政機關(guān)的決策或活動可能致使生物安全損害時，缺乏司法救濟手段的規(guī)定。

二、從損害管理轉(zhuǎn)向風(fēng)險治理之正當(dāng)性

“現(xiàn)代性”的后果之一就是社會進(jìn)步、技術(shù)發(fā)展伴隨著各種風(fēng)險的出現(xiàn)。風(fēng)險客觀存在且具有發(fā)生的不確定性。為了應(yīng)對這一“現(xiàn)代性”后果，環(huán)境管理必須適應(yīng)風(fēng)險的特征，轉(zhuǎn)向風(fēng)險治理。風(fēng)險治理意味著面對風(fēng)險的泛在性與不確定性，應(yīng)當(dāng)將預(yù)防關(guān)口前移。當(dāng)有嚴(yán)重的、不可逆轉(zhuǎn)的損害風(fēng)險威脅時，不得以缺乏科學(xué)上充分、確實的證據(jù)為理由拒絕采取預(yù)防措施。同時，風(fēng)險治理需要政府與企業(yè)、公眾進(jìn)行充分的風(fēng)險溝通，建立多元主體協(xié)商與合作的風(fēng)險治理機制，充分發(fā)揮治理機制在緩釋與分散風(fēng)險上的作用。

(一)生態(tài)風(fēng)險的客觀性與不確定性構(gòu)成風(fēng)險治理的基礎(chǔ)

人類進(jìn)入工業(yè)社會以來，環(huán)境污染、生態(tài)破壞、資源過度開發(fā)利用等傳統(tǒng)環(huán)境問題是環(huán)境法產(chǎn)生、發(fā)展的動因，也是傳統(tǒng)環(huán)境法規(guī)制的對象。但是，二戰(zhàn)后全球化與科技的迅猛發(fā)展，人類對自然的影響程度前所未有，特別是以基因工程、細(xì)胞工程為代表的現(xiàn)代生物技術(shù)在給人類帶來巨大惠益的同時，也讓人類社會面臨著前所未有的風(fēng)險。盡管風(fēng)險深刻地影響著現(xiàn)代社會，但對生物安全法律規(guī)制而言，起決定性作用的一個關(guān)鍵性問題——是風(fēng)險是主觀的還是客觀的[1]81。基于對現(xiàn)代生物技術(shù)給人體健康與生態(tài)安全所帶來的風(fēng)險的認(rèn)知差異，目前對生物安全的潛在風(fēng)險存在積極進(jìn)取型與謹(jǐn)慎保守型兩種觀點與態(tài)度。以最具爭議的轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品為例，前者認(rèn)為目前科學(xué)研究無法證明轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品及其生產(chǎn)過程會對人體健康與生態(tài)安全產(chǎn)生確定性的損害，后者則認(rèn)為在科學(xué)證明轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品對人體健康與生態(tài)系統(tǒng)是安全的之前，應(yīng)假定其對人體健康與生態(tài)安全是有害的。我國生物安全法律規(guī)制過去也在這兩種觀點的交鋒與爭論中躊躇搖擺，立法理念體現(xiàn)出“研究開發(fā)與預(yù)防并重、預(yù)防為主”[6]， 與促進(jìn)生物技術(shù)發(fā)展產(chǎn)業(yè)化、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的矛盾并存，制度構(gòu)建中更多的是損害管理而不是風(fēng)險防控。

盡管對生態(tài)風(fēng)險的客觀性存在認(rèn)知差異，但是認(rèn)知的主觀性并不能否定風(fēng)險存在的客觀性。個體對風(fēng)險客觀性及風(fēng)險特征的認(rèn)識與理解，受到個體自身差異、受教育程度、自愿性程度以及期望水平等因素的深刻影響[7]。群體對風(fēng)險客觀性及風(fēng)險特征的理解與選擇則主要是利益權(quán)衡的結(jié)果。關(guān)于現(xiàn)代生物技術(shù)及其法律規(guī)制之爭的最主要原因，就是將風(fēng)險認(rèn)知與風(fēng)險的客觀性混同，忽視了風(fēng)險事件的“樞紐”地位[1]82。風(fēng)險最大的特征是是否轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實損害的不確定性。這種不確定性是由于人類當(dāng)前認(rèn)知水平的有限性，無法就生態(tài)風(fēng)險與人體健康損害、生態(tài)安全損害之間的因果聯(lián)系給出確定性答案。但是，“不確定”不等同于“不存在”，對風(fēng)險發(fā)生概率大小的主觀判斷不等同于風(fēng)險發(fā)生的概率不存在的客觀結(jié)論。人類不應(yīng)以對風(fēng)險認(rèn)知的主觀性和認(rèn)知水平的局限性，否定風(fēng)險存在的客觀性[8]。

由于現(xiàn)代社會發(fā)展引發(fā)的各種風(fēng)險客觀且廣泛地存在，人類社會已然進(jìn)入一個烏爾里?！へ惪怂枋龅摹帮L(fēng)險社會”。在這樣的社會中，“從技術(shù)—經(jīng)濟‘進(jìn)步’的力量中增加的財富，日益為風(fēng)險產(chǎn)生的陰影所籠罩……占據(jù)中心舞臺的是現(xiàn)代化的風(fēng)險與后果，它們表現(xiàn)為對植物、動物和人類生命的不可抗拒的威脅?！盵8]人的生存、健康與發(fā)展不僅要應(yīng)對傳統(tǒng)環(huán)境問題，還面臨著各種環(huán)境風(fēng)險的挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的環(huán)境問題相比，“環(huán)境風(fēng)險”這一現(xiàn)代性環(huán)境問題的出現(xiàn)[9]，使環(huán)境規(guī)制在“損害預(yù)防、防治結(jié)合原則”的確定性管理基礎(chǔ)上衍生出了基于風(fēng)險不確定性的“風(fēng)險預(yù)防原則”新理念。“風(fēng)險預(yù)防原則”建立在某一活動與產(chǎn)品在沒有被科學(xué)證明為環(huán)境安全時，就假定其對環(huán)境有害的理念之上，要求當(dāng)遇有嚴(yán)重的、不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，即使缺乏科學(xué)上充分、確實的證據(jù)，也應(yīng)及時采取措施防止環(huán)境惡化[10]。風(fēng)險的客觀性與不確定性要求國家肩負(fù)起風(fēng)險預(yù)防的義務(wù)，預(yù)防重大風(fēng)險也是當(dāng)代中國治國理政“底線思維”的要求。國家在憲法上的風(fēng)險預(yù)防義務(wù)是國家保護義務(wù)的拓展,其在中國憲法上有人權(quán)保障和國家現(xiàn)代化建設(shè)的雙重需要[11]。風(fēng)險社會中，國家從警察國與社會福利國時期消極的損害防御轉(zhuǎn)向積極的風(fēng)險預(yù)防[12]，風(fēng)險構(gòu)成了政府規(guī)制的正當(dāng)化依據(jù)[13]，由此帶來了環(huán)境法功能的拓展，產(chǎn)生了以應(yīng)對生物安全風(fēng)險為任務(wù)的生物安全法這一環(huán)境風(fēng)險規(guī)制的新領(lǐng)域，生物安全法律規(guī)制內(nèi)在的需要從被動的損害管理轉(zhuǎn)向積極主動的風(fēng)險治理。

(二)從環(huán)境管理向環(huán)境治理的轉(zhuǎn)變形成風(fēng)險治理的需要

自1973年國務(wù)院召開第一次全國環(huán)境保護工作會議，正式啟動我國環(huán)境保護工作以來的四十多年里，我國環(huán)境法律與政策中形成的以政府為管理主體，以命令控制為核心的“第一代環(huán)境規(guī)制”[14]模式，沿著先污染后治理、邊污染邊治理的末端控制向預(yù)防為主、綜合治理的源頭控制再到生產(chǎn)、消費全過程控制的理念不斷演進(jìn)。隨著經(jīng)濟體制改革和社會發(fā)展，市場逐漸在資源配置中發(fā)揮重要作用，社會組織也開始成為環(huán)境保護的重要力量。我國環(huán)境管理的參與主體與管理手段出現(xiàn)多元化的趨勢。但從環(huán)境立法與實踐的總體情況來看，我國當(dāng)前的環(huán)境管理仍然呈現(xiàn)出以命令控制為主要規(guī)制手段的秩序行政特征。秩序行政屬于公權(quán)力行政，是指為了維護治安秩序，實現(xiàn)公共利益，由國家或自治團體居于統(tǒng)治權(quán)主體地位，以公法規(guī)定為基礎(chǔ)，干預(yù)人民權(quán)利、限制其自由或財產(chǎn)，或課與人民義務(wù)與負(fù)擔(dān)的行政行為[15]。由于秩序行政直接干預(yù)人民權(quán)利，因此受到法律保留原則的規(guī)范。以秩序行政為代表的傳統(tǒng)行政法建立在公私分立、公私對立的認(rèn)識論基礎(chǔ)上。這種認(rèn)識論認(rèn)為只有政府是維護和實現(xiàn)公共利益的主體，私人追求的只有私人利益。因此，傳統(tǒng)行政法的主要目的和任務(wù)就是控權(quán)，規(guī)定政府的行政行為必須嚴(yán)格受法律約束，依法行政，公共職權(quán)與公共服務(wù)只能由政府行使與提供，私人不得染指。

由于傳統(tǒng)行政模式的官僚體制與規(guī)則僵化，管理主體與手段單一,忽視現(xiàn)實中的利益沖突等導(dǎo)致的無能、低效與不民主,無法適應(yīng)信息時代變革，自20世紀(jì)80年代伊始，由西方國家掀起的治理型公共行政改革潮流席卷了整個世界?！皞鹘y(tǒng)的權(quán)力——服從模式的行政管理逐步演變?yōu)閰f(xié)商——合作模式的公共治理，傳統(tǒng)的限權(quán)、控權(quán)模式行政法逐步演變?yōu)橐詫崿F(xiàn)治理目標(biāo)為導(dǎo)向的同時，規(guī)范公權(quán)力和私權(quán)力模式的‘新行政法’。”[16]治理型的公共行政改革不是為了降低管理成本，提高管理效率對傳統(tǒng)行政管理模式的局部改革，而是對傳統(tǒng)行政管理模式及其理論的全面清算與革新。治理以政府、企業(yè)與社會協(xié)商合作為基礎(chǔ)，其基本運作方式是協(xié)商頒發(fā)行政許可、協(xié)商制定規(guī)則、行政職能外包、社會組織設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，其核心是保障參與權(quán)與知情權(quán)、救濟權(quán)與監(jiān)督權(quán)，最終形成適應(yīng)性的問題解決辦法。

傳統(tǒng)行政管理依據(jù)法律保留原則，行政權(quán)的啟動必須依據(jù)法律授權(quán)、嚴(yán)格依法行政，要求行政機關(guān)在采取命令控制的管制措施前必須有確鑿證據(jù)，證明行為與損害后果之間的因果聯(lián)系具有確定性。然而，現(xiàn)代社會中風(fēng)險具有內(nèi)生性、泛在性、系統(tǒng)性和不確定性的特征，風(fēng)險的出現(xiàn)對傳統(tǒng)行政的確定性、單向型管理構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。治理型的公共行政因應(yīng)了現(xiàn)代環(huán)境問題的復(fù)雜性、系統(tǒng)性特征，以合作與協(xié)商為特征的治理在風(fēng)險社會中顯示出良好的適應(yīng)性，產(chǎn)生了風(fēng)險治理。風(fēng)險治理意味著多主體合作、政府與社會充分的風(fēng)險溝通、風(fēng)險決策行政裁量權(quán)的有效控制以及多途徑的救濟與監(jiān)督，如此，能最大限度地分散風(fēng)險以及風(fēng)險決策本身所產(chǎn)生的風(fēng)險。

當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，公共行政正在經(jīng)歷從管理到治理的變革。黨的十八屆三中全會將“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為全面深化改革的目標(biāo)之一，十九屆四中全會對推進(jìn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化提出了總體目標(biāo)并作出了頂層設(shè)計。在環(huán)境治理領(lǐng)域，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系的指導(dǎo)意見》提出要“構(gòu)建黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、企業(yè)主體、社會組織和公眾共同參與的現(xiàn)代環(huán)境治理體系”。環(huán)境治理體系與治理能力的現(xiàn)代化意味著從“管理”的一元主體向“治理”的多元主體轉(zhuǎn)變，同時也包含治理體制機制與制度的創(chuàng)新?，F(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展正深刻地影響著社會與自然，我國也將生態(tài)安全納入國家安全體系，當(dāng)下從傳統(tǒng)環(huán)境行政管理向基于依法治國、治理現(xiàn)代化與風(fēng)險社會理念的現(xiàn)代環(huán)境治理體制機制轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)在生物安全規(guī)制中就是要從損害管理轉(zhuǎn)向以風(fēng)險預(yù)防為中心的多元主體合作的風(fēng)險治理。

三、生物安全法律規(guī)制范式轉(zhuǎn)變的基本進(jìn)路

我國生物安全風(fēng)險已經(jīng)發(fā)展為危及公眾健康、經(jīng)濟社會穩(wěn)定、生態(tài)環(huán)境與政治安全等多個方面的全局性國家安全問題，生物安全法律規(guī)制范式從損害管理轉(zhuǎn)向風(fēng)險治理的基本進(jìn)路是在風(fēng)險預(yù)防理念的引導(dǎo)下，在體制機制與制度建設(shè)方面著力變革與完善。

(一)以風(fēng)險預(yù)防理念引導(dǎo)生物安全法律規(guī)制范式轉(zhuǎn)變

為使人類免受技術(shù)進(jìn)步與社會發(fā)展的“反噬”，需要最大限度規(guī)避生態(tài)風(fēng)險。首先，在立法層面，生物安全立法應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險的客觀性與不確定性，以風(fēng)險預(yù)防理念為引導(dǎo)，確立和貫徹風(fēng)險預(yù)防原則、謹(jǐn)慎發(fā)展原則與全過程管理原則。風(fēng)險預(yù)防原則、謹(jǐn)慎發(fā)展原則與全過程管理原則相互聯(lián)系、相互支持，共同體現(xiàn)了生物安全風(fēng)險預(yù)防的價值理念要求。

風(fēng)險預(yù)防原則是對風(fēng)險社會中人們的安全性訴求的回應(yīng)，是生物安全法律規(guī)制的出發(fā)點與根本目標(biāo)。作為一項正式的法律原則，風(fēng)險預(yù)防原則最早出現(xiàn)于1970年原聯(lián)邦德國制定的《空氣污染防治法》草案?！独锛s宣言》原則十五對風(fēng)險預(yù)防原則作了經(jīng)典表述：“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)本國的能力廣泛地采取預(yù)防措施。遇有嚴(yán)重的或不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，不得以缺乏科學(xué)上確定的證據(jù)為由推遲采取符合成本—效益的方法防止環(huán)境退化?！痹瓌t十五的規(guī)定也因此成為日后國際與國內(nèi)應(yīng)對環(huán)境風(fēng)險的基本準(zhǔn)則。風(fēng)險預(yù)防原則在保障人體健康、生態(tài)安全和社會經(jīng)濟秩序安全的前提下，對生態(tài)風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防，首先體現(xiàn)了法律的正義價值與秩序價值。同時，風(fēng)險預(yù)防原則通過將預(yù)防關(guān)口前移，防止損害風(fēng)險轉(zhuǎn)化為損害事實，也體現(xiàn)了法律的效率價值。將風(fēng)險預(yù)防原則確立為生物安全法律法規(guī)的基本原則，是安全科學(xué)的規(guī)律要求，也是風(fēng)險社會的必然要求[17]。謹(jǐn)慎發(fā)展原則，是指以謹(jǐn)慎的態(tài)度對生物技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行規(guī)制，趨利避害，以確保其向可持續(xù)的方向發(fā)展。謹(jǐn)慎發(fā)展原則旨在人體健康、生態(tài)安全、社會經(jīng)濟安全與現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展之間進(jìn)行綜合平衡，“過濾”那些生物技術(shù)發(fā)展中有害人體健康、生態(tài)安全與社會經(jīng)濟安全的因素，“謹(jǐn)慎”與“發(fā)展”分別體現(xiàn)了法律的正義價值、秩序價值與效率價值[18]。生物安全的全過程管理原則，是現(xiàn)代環(huán)境治理的全過程管理理念在生物安全規(guī)制領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，要求對現(xiàn)代生物技術(shù)及其產(chǎn)品的研究、開發(fā)、生產(chǎn)、運輸、銷售、消費、過境與越境轉(zhuǎn)移、廢棄物處理等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)管，使風(fēng)險管理貫穿于生物技術(shù)發(fā)展的全過程。“風(fēng)險預(yù)防原則是在可持續(xù)發(fā)展條件下，生物安全法的制度安排的出發(fā)點和歸宿，是生物安全法的目標(biāo)性原則；謹(jǐn)慎發(fā)展原則推動生物安全法朝向可持續(xù)的方向發(fā)展，是生物安全法的手段性原則；全程管理原則是實現(xiàn)風(fēng)險預(yù)防原則和謹(jǐn)慎發(fā)展原則的實體要求的重要途徑和有效保障，是生物安全法的程序性原則?！盵19]在生物安全立法中確立和貫徹風(fēng)險預(yù)防原則、謹(jǐn)慎發(fā)展原則與全過程管理原則，不僅是法律正義價值、秩序價值與效率價值的體現(xiàn)，也是我國作為《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》等生物安全國際公約締約國的義務(wù)要求。

其次，在政治層面，政府的決策與行動應(yīng)當(dāng)從事件推動、被動應(yīng)對的損害管理轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃印⑾到y(tǒng)、綜合的風(fēng)險治理，在傳統(tǒng)確定性行政管理的基礎(chǔ)上發(fā)展和完善針對風(fēng)險不確定性的行政裁量，及時預(yù)警，有效采取行政措施預(yù)防生物安全風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害危險。同時，政府還應(yīng)當(dāng)改變過去“報喜不報憂”的行政思維，及時、準(zhǔn)確發(fā)布風(fēng)險信息，加強與公眾的風(fēng)險溝通。最后，在社會層面，公眾也應(yīng)樹立風(fēng)險意識，積極參與風(fēng)險治理，避免政府發(fā)布風(fēng)險信息時過度恐慌，在“虛驚一場”后理解政府的決策與行為。

(二)建立生物安全風(fēng)險合作治理的體制機制

基于現(xiàn)代社會中風(fēng)險的泛在性、利益的多元性以及認(rèn)知的差異性與特殊性[20]，生物安全風(fēng)險合作治理的體制機制一是建立以政府為主導(dǎo)的多元主體合作治理機制，二是在政府部門內(nèi)部建立加強合作與協(xié)調(diào)的治理體制。

建立政府與企業(yè)、社會團體、公眾等多元主體的合作治理機制，不僅有助于多元利益的平衡，而且可以增加政府的生物安全風(fēng)險信息來源，這在風(fēng)險無處不在的現(xiàn)代社會尤為重要。在政府、企業(yè)、社會團體與公眾構(gòu)成的風(fēng)險治理共同體中，政府肩負(fù)國家環(huán)境保護義務(wù)，應(yīng)當(dāng)居于治理機制的主導(dǎo)地位，企業(yè)、社會組織和公眾發(fā)揮重要的支持與補充作用。風(fēng)險合作治理機制的運行模式是“政府公治、多元主體共治、社會自治”的有機結(jié)合，形成政府主導(dǎo)、公私部門聯(lián)動、社會公眾廣泛參與的風(fēng)險治理網(wǎng)絡(luò)。

根據(jù)美國學(xué)者朱迪?弗里曼教授提出的合作治理的規(guī)范模型，合作治理首先是以解決問題為導(dǎo)向，相關(guān)知識信息由各方當(dāng)事人共享，各方當(dāng)事人面對面溝通交流、共同設(shè)計解決方案；利害關(guān)系人與受影響者參與決定過程的所有階段；規(guī)則被視為臨時性的，在連續(xù)性的監(jiān)控與評估中不斷進(jìn)行修正；各方主體相互依賴且對彼此負(fù)責(zé)，自我監(jiān)督、社會監(jiān)督與第三方鑒定成為新的監(jiān)督機制；行政機關(guān)是最低標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定者和最終決定者，是多方協(xié)商的召集者與助成者，也是機構(gòu)能力的建設(shè)者，以使各方形成伙伴關(guān)系[21]。按照合作治理的模型要求，生物安全立法應(yīng)當(dāng)明確各治理主體的角色與職責(zé)；建立風(fēng)險溝通機制與協(xié)商機制；建立合作機制，共同制定規(guī)則與問題解決方案；建立資源共享機制與信息共享機制，保障企業(yè)、社會組織和公眾的知情權(quán)與參與權(quán)；明確各方責(zé)任，建立相應(yīng)的監(jiān)督保障機制。通過充分的協(xié)商與合作，可以提升決策的質(zhì)量，平衡利益相關(guān)各方的利益沖突，改善利害關(guān)系人的對抗性關(guān)系，增加各方未來合作的可能性。而且，共同制定規(guī)則與解決方案，將增強各方主體對規(guī)則與方案的認(rèn)可與遵守，從而提高法律實施效能，有助高效解決問題。

在政府部門內(nèi)部建立加強合作與協(xié)調(diào)的治理體制，必須打破以往以政府為中心的多頭領(lǐng)導(dǎo)、條塊分割、各自為政的損害管理體制，因應(yīng)風(fēng)險的系統(tǒng)性建立“協(xié)調(diào)機制下的分部門管理體制”。一是在國家與地方縱向之間，建立國家級的生物安全協(xié)調(diào)機制與專家委員會，以協(xié)調(diào)處理國家各主管部門之間、國家主管部門與地方、地方之間出現(xiàn)的爭議與疑難問題，協(xié)調(diào)制定生物安全保障規(guī)劃，促進(jìn)部門內(nèi)部、部門與地方、地方之間的協(xié)調(diào)與合作。二是在地方政府部門橫向之間建立協(xié)調(diào)機制與專家委員會，協(xié)調(diào)地方各分管部門之間的工作，解決爭議與疑難問題，促進(jìn)部門之間的協(xié)調(diào)與合作。三是建立黨政同責(zé)體制機制，理順生物安全風(fēng)險治理中地方黨委領(lǐng)導(dǎo)與政府主導(dǎo)之間的關(guān)系。

(三)建立生物安全風(fēng)險治理的制度保障體系

建立生物安全風(fēng)險治理的制度保障體系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險的內(nèi)生性與泛在性的特征，以實現(xiàn)法的正義價值為首要目標(biāo)，在正義價值、秩序價值與效率價值之間綜合平衡，構(gòu)建符合科學(xué)性與合理性的制度體系。

首先，應(yīng)當(dāng)健全生物安全風(fēng)險預(yù)防的制度體系。完善生物安全風(fēng)險監(jiān)測與報告制度，明確各風(fēng)險監(jiān)測單位負(fù)責(zé)人、監(jiān)測人員的報告責(zé)任，真正發(fā)揮風(fēng)險監(jiān)測與報告網(wǎng)絡(luò)的作用。建立風(fēng)險研判制度，建立風(fēng)險研判的專家組機制，明確規(guī)定風(fēng)險研判應(yīng)由專家組作出，并規(guī)定專家組在風(fēng)險研判中的責(zé)任，改變以往專家組僅為政府提供意見咨詢的尷尬地位。建立風(fēng)險評估制度，對涉及生物安全風(fēng)險的政府決策以及市場活動、社會活動，必須事先開展風(fēng)險評估，充分評估決策與活動可能帶來的生物安全風(fēng)險，并將可能產(chǎn)生的風(fēng)險與決策、活動帶來的惠益進(jìn)行綜合評價，趨利避害，避免風(fēng)險的產(chǎn)生或降低風(fēng)險產(chǎn)生的可能性。完善風(fēng)險預(yù)警制度，明確規(guī)定政府的風(fēng)險預(yù)警職責(zé)與責(zé)任。完善標(biāo)準(zhǔn)制度與名錄清單制度，健全動植物檢驗檢疫標(biāo)準(zhǔn)、實驗室安全管理標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)制度，完善國家重點保護野生動物名錄、畜禽資源名錄、轉(zhuǎn)基因食品名錄等名錄清單制度，牢固樹立生物安全風(fēng)險預(yù)防的第一道關(guān)口。

其次，應(yīng)當(dāng)建立生物安全風(fēng)險治理的監(jiān)督保障制度體系。生物安全的風(fēng)險預(yù)防原則與謹(jǐn)慎發(fā)展原則實際上是在“安全”與“發(fā)展”之間權(quán)衡的結(jié)果，而且立法與司法無法完全通過事先立法與事后審查對各種風(fēng)險予以規(guī)定。因此，對層出不窮的風(fēng)險進(jìn)行科學(xué)性、專業(yè)性的權(quán)衡與判斷，使得行政機關(guān)很難完全再依據(jù)法律保留原則與比例原則進(jìn)行確定性的嚴(yán)格依法行政，從而給行政機關(guān)留下了廣泛的裁量空間，風(fēng)險決策則要求行政機關(guān)適當(dāng)行使行政裁量權(quán)。為了避免對行政裁量權(quán)過度控制或控制不足導(dǎo)致的怠于行政或濫用裁量權(quán)，危害公眾健康與生態(tài)安全，需要“強化對環(huán)境風(fēng)險治理的程序控制,以程序理性化解或者減少風(fēng)險決策可能引發(fā)的風(fēng)險?！盵22]對行政裁量權(quán)的程序控制包括行政系統(tǒng)內(nèi)部的程序控制與外部的監(jiān)督。行政系統(tǒng)內(nèi)部的程序控制，一是通過風(fēng)險研判制度、風(fēng)險評估制度與風(fēng)險管理、決策的有效銜接，避免以政治判斷代替科學(xué)判斷。二是通過政府向同級人大及其常委會的生物安全風(fēng)險決策報告制度，加強人大及其常委會對風(fēng)險決策的監(jiān)督。對行政裁量權(quán)的外部監(jiān)督，一是通過風(fēng)險溝通與協(xié)商機制、信息共享機制與合作治理機制、公益訴訟制度等，使公眾廣泛、有效地參與風(fēng)險治理，防止行政裁量權(quán)的恣意、專斷。二是通過司法機關(guān)對行政機關(guān)風(fēng)險決策的程序合法性審查，對行政裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。此外，還應(yīng)對風(fēng)險合作治理的企業(yè)主體、社會主體的責(zé)任履行通過自我監(jiān)控與信息披露、第三方鑒定、行政監(jiān)督等機制予以監(jiān)督保障。

最后，通過建立風(fēng)險治理的責(zé)任制度體系，以明確的法律責(zé)任保障治理主體各司其職。建立以風(fēng)險預(yù)防為主的生物安全風(fēng)險治理目標(biāo)責(zé)任制，強化黨政領(lǐng)導(dǎo)與主管部門領(lǐng)導(dǎo)的風(fēng)險治理責(zé)任，通過考核評估機制強化執(zhí)行與監(jiān)督。建立與強制性規(guī)范相適應(yīng)的違法責(zé)任體系，保障生物安全法律法規(guī)的權(quán)威性與有效性。