文/何英昌

預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記（以下簡稱“預(yù)抵押登記”）是金融機構(gòu)在預(yù)售房屋不具備辦理物權(quán)登記條件時，為了保證將來抵押權(quán)登記請求權(quán)的實現(xiàn)，根據(jù)借款合同、抵押合同等材料申請辦理的一種抵押權(quán)預(yù)告登記?！睹穹ǖ洹返诙俣粭l規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！鳖A(yù)告登記具有限制處分的效力，但是對于預(yù)抵押登記是否具有優(yōu)先受償權(quán)，《民法典》并未作出相應(yīng)的規(guī)定。因此，金融機構(gòu)為確保對已辦理預(yù)抵押的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)，都希望在預(yù)購商品房可以辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)正式抵押登記時，及時辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記。

一、提出預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理的原因

（一）預(yù)抵押登記不具有優(yōu)先受償權(quán)

預(yù)抵押登記是否享有優(yōu)先受償權(quán)，在學(xué)術(shù)界與司法界一直存在爭議。多數(shù)學(xué)者認為，預(yù)告登記是為了保證一項發(fā)生在未來的物權(quán)變動請求權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的一種預(yù)先登記，甚至有學(xué)者稱之為“假登記”[1]，它屬于債權(quán)，而非物權(quán)。債權(quán)原則上都是平等的，除非法律有特殊規(guī)定，否則任何債權(quán)都不具有優(yōu)先于其他債權(quán)的效力[2]。雖然也有學(xué)者認為，在特定條件下可以賦予預(yù)抵押登記優(yōu)先受償權(quán)，但是也僅限于開發(fā)商或購房人惡意不配合辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的情況[2]。總體而言，學(xué)術(shù)界趨于認同預(yù)抵押登記不屬于物權(quán)登記，并不享有優(yōu)先受償權(quán)。而在司法界，2016年前，多數(shù)法官混淆了抵押權(quán)登記和預(yù)抵押登記的概念，認為預(yù)抵押登記等同于抵押權(quán)本登記，從而判定預(yù)抵押登記具有優(yōu)先受償權(quán)。但是隨著一些指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生和法官們對預(yù)抵押登記、抵押權(quán)本登記認識的加深，2019年后絕大多數(shù)法官認為預(yù)抵押登記不具有優(yōu)先受償權(quán)。2019年后，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索獲得的與預(yù)抵押登記相關(guān)的案例中，判定預(yù)抵押登記不具有優(yōu)先受償權(quán)的案例占總數(shù)的95%以上[2]。由此可見，預(yù)抵押登記并不能保障債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)人發(fā)放的期房按揭貸款仍存在一定風(fēng)險。因此，金融機構(gòu)希望能盡快將預(yù)抵押登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。

（二）預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記受制于購房人的配合

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十四條“因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動產(chǎn)登記的，應(yīng)當由當事人雙方共同申請”以及第十六條“申請人應(yīng)當提交下列材料，并對申請材料的真實性負責(zé)： （一）登記申請書； （二）申請人、代理人身份證明材料、授權(quán)委托書； （三）相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動產(chǎn)權(quán)屬證書……”的規(guī)定，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記需要購房人與債權(quán)人共同申請，而且需要購房人提供身份證明及不動產(chǎn)權(quán)屬證書等材料。因此，若購房人不配合，債權(quán)人則無法自行申請辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記。此外，《民法典》第二百二十一條第二款規(guī)定：“ 預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！边@意味著，購房人辦理產(chǎn)權(quán)證后，故意隱瞞已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)證的事實或者惡意不提供相關(guān)材料配合金融機構(gòu)申請辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記，可能會造成預(yù)抵押登記失效，從而使債權(quán)人失去申請辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的權(quán)利。因此，金融機構(gòu)希望登記機構(gòu)能優(yōu)化預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的辦理程序，確保預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記能順利辦理。

（三）預(yù)抵押登記的順位效力無法保障

預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記后，本登記的效力是否溯及預(yù)告登記之時，國內(nèi)存在兩種截然不同的觀點。第一種觀點認為，預(yù)抵押登記應(yīng)具有順位效力，只有預(yù)告登記的順位轉(zhuǎn)歸為本登記，才能更有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益[3]。而第二種觀點則認為，原《物權(quán)法》第二十條規(guī)定的預(yù)告登記并不屬于物權(quán)登記，物權(quán)的變動或設(shè)立應(yīng)以本登記為準，因此預(yù)告登記不具有順位效力[4]。筆者贊同第二種觀點，因為第一種觀點缺乏法律依據(jù)，而且如果認為預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記后，本登記生效的時間以預(yù)抵押登記的時間為準，則相當于認為預(yù)抵押登記屬于物權(quán)登記，具有優(yōu)先受償權(quán)，這與認為預(yù)抵押登記因?qū)儆趯砦餀?quán)變動登記的請求權(quán)而屬于債權(quán)的觀點相矛盾。此外，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記后，本登記的時間以預(yù)抵押登記時間為準，這在實務(wù)中也無法實現(xiàn)。因為現(xiàn)在辦理不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)基本上都是通過使用不動產(chǎn)登記系統(tǒng)完成，而該登記系統(tǒng)的登簿時間是直接讀取計算機系統(tǒng)時間的。因此，辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記時的登簿時間一定是該業(yè)務(wù)辦理時計算機系統(tǒng)的時間，不可能取預(yù)抵押登記的辦理時間。法律沒有規(guī)定一個物權(quán)只能設(shè)置一個抵押權(quán)，因此購房人在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證后，在預(yù)抵押債權(quán)人辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記前，完全可能將房屋再次抵押給其他債權(quán)人，并且辦理抵押權(quán)登記，這會造成預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的時間晚于其他債權(quán)的抵押權(quán)登記時間?！睹穹ǖ洹返谒陌僖皇臈l的規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： （一）抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序……”這會導(dǎo)致雖已辦理預(yù)抵押登記，但是由于預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記發(fā)生在其他債權(quán)抵押權(quán)登記之后，無法保障其對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，造成預(yù)抵押債權(quán)人的利益受損。因此，預(yù)抵押債權(quán)人希望登記機構(gòu)在房屋具備辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記條件時能為其自動辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記。

二、預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理存在的困境

（一）自動辦理是否違背依申請而登記的原則

《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第二條規(guī)定，不動產(chǎn)登記應(yīng)當依照當事人的申請進行，但法律、行政法規(guī)以及本實施細則另有規(guī)定的除外。換言之，不動產(chǎn)登記需要當事人提出申請，否則不動產(chǎn)登記機構(gòu)不能主動為當事人辦理登記。根據(jù)該條的規(guī)定，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記由登記機構(gòu)自動辦理顯然有違依申請而登記的原則。然而，《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》第1.2.1條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)可依據(jù)人民法院、人民檢察院等國家有權(quán)機關(guān)依法作出的囑托文件直接辦理登記?！奔匆郎暾埗怯浽瓌t也存在例外情形。從該條規(guī)定看，可以進行囑托登記的主體主要是特定的國家機關(guān)，而作為預(yù)抵押登記權(quán)利人的金融機構(gòu)不屬于國家機關(guān)，顯然不能作為可以進行囑托登記的主體。預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記是因原來已辦理預(yù)告登記的抵押物狀態(tài)發(fā)生變化而需要進行的登記，其登記申請人、抵押標的、債權(quán)數(shù)額、抵押期限等不動產(chǎn)登記的關(guān)鍵信息并未發(fā)生變化，之所以進行預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記僅僅是因為抵押物的狀態(tài)由期房轉(zhuǎn)為現(xiàn)房。而不動產(chǎn)登記法律法規(guī)規(guī)定的抵押權(quán)登記應(yīng)核實申請人身份、抵押標的和抵押借款合同、申請人意思表示等要素，在該房屋申請辦理預(yù)抵押登記時，登記機構(gòu)都已按要求完成審核，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記是否可不參照其他抵押權(quán)登記的做法對申請人及登記原因等要素再進行重復(fù)審核，而是由預(yù)抵押雙方在房屋具備預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記條件時委托登記機構(gòu)發(fā)起業(yè)務(wù)申請并自動完成登記？該模式是否可以作為依申請而登記原則的例外情形，值得各級立法機關(guān)及不動產(chǎn)登記機構(gòu)認真研究。

（二）自動辦理存在如何解決登記費繳納的問題

根據(jù)《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》的規(guī)定，不動產(chǎn)登記存在申請、受理、審核、登簿、繳費、發(fā)證等環(huán)節(jié)。對于傳統(tǒng)的線下辦理業(yè)務(wù)，申請人可以直接在不動產(chǎn)登記機構(gòu)的收費窗口通過繳納現(xiàn)金等方式實現(xiàn)登記費的繳納，或者由收費窗口工作人員開具一般繳款通知書后，申請人自行前往銀行柜臺通過轉(zhuǎn)賬的方式繳納登記費。然而，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理是全程由計算機自動完成的，工作人員不參與其中，因此不可能如線下辦理業(yè)務(wù)般由申請人前往收費窗口繳納登記費。此外，要求申請人到收費窗口繳納預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的登記費后才能辦結(jié)業(yè)務(wù)，也不符合登記機構(gòu)推出自動辦理的初衷。因此，要實現(xiàn)預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理，還需要解決登記費如何自動繳納的問題。

三、預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理的可行性分析

（一）法律新規(guī)有支持預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理之意

自然資源部在2020年11月下發(fā)的《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（修訂）》（征求意見稿）第1.10.1條第2點規(guī)定，預(yù)購商品房預(yù)告登記轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)登記與預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)抵押權(quán)登記可以一并申請辦理，未一并申請的，預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記可以按約定自動轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記。由此可見，國家層面的不動產(chǎn)登記新規(guī)趨于支持預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記可以自動辦理。筆者認為國家之所以提出該項政策，是因為預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記并不是抵押雙方第一次就同一事項向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請辦理抵押登記，其所申請辦理的抵押權(quán)登記事項與原預(yù)抵押登記完全一致，只是因為預(yù)抵押物本身狀態(tài)發(fā)生變化而需要申請辦理抵押權(quán)登記，與其他申請辦理抵押權(quán)首次登記的情形不同。因此，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記可以考慮創(chuàng)新申請辦理模式，即由抵押人、抵押權(quán)人在辦理預(yù)抵押登記時約定在房屋具備辦理抵押權(quán)登記條件時，委托登記機構(gòu)自動辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記。雖然該模式不符合當前《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》提出的依申請而登記的原則，但是按照《國務(wù)院辦公廳關(guān)于壓縮不動產(chǎn)登記辦理時間的通知》中提出的不動產(chǎn)登記應(yīng)實現(xiàn)高效、便捷的要求，登記機構(gòu)可進行適當?shù)母母飫?chuàng)新。例如，當前各地推行“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”，可以通過互聯(lián)網(wǎng)在線提出不動產(chǎn)登記申請的模式，對《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十五條“當事人或者其代理人應(yīng)當?shù)讲粍赢a(chǎn)登記機構(gòu)辦公場所申請不動產(chǎn)登記”進行改革創(chuàng)新。因此，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理，即是對依申請而登記原則的改革創(chuàng)新。筆者認為，改革創(chuàng)新除要參照現(xiàn)行的法律法規(guī)及政策外，還要綜合考慮該項改革措施的利弊。預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理，有利的方面包括三個方面。一是可以使金融機構(gòu)的預(yù)抵押登記及時轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記，保證優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。二是可以方便抵押人和抵押權(quán)人，節(jié)約申請人往返登記機構(gòu)辦理業(yè)務(wù)的時間成本及資金成本。三是可以減少登記機構(gòu)工作人員重復(fù)審核的工作量，提高業(yè)務(wù)辦理效率，節(jié)約行政成本。而該項改革存在的弊端僅僅是不符合當前的不動產(chǎn)登記政策的規(guī)定。依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》的規(guī)定，預(yù)抵押人有義務(wù)配合預(yù)抵押權(quán)人辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記，且預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理沒有損害預(yù)抵押人、預(yù)抵押權(quán)人等直接相關(guān)方的利益。因此，筆者認為預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理可以嘗試在一些地方先試先行，取得成功后再進行全面推廣。此外，相關(guān)的立法機構(gòu)也應(yīng)與時俱進，對相關(guān)的法律法規(guī)進行廢改立，使其符合時代發(fā)展的要求。

（二）優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)要求不動產(chǎn)登記精減程序

按照世界銀行財產(chǎn)登記評價指標的要求，不動產(chǎn)登記的程序越少、耗時越短、辦理越便捷，營商環(huán)境評價的得分越高。因此，優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)要求不動產(chǎn)登記向精減程序和壓縮辦理時限的方向進行改革。國務(wù)院下發(fā)的《進一步深化“互聯(lián)網(wǎng)+政務(wù)服務(wù)”推進政務(wù)服務(wù)“一網(wǎng)、一門、一次”改革實施方案》的精神，也鼓勵不動產(chǎn)登記機構(gòu)實行一次申請、并行辦理，避免申請人多次跑腿的情況發(fā)生。預(yù)抵押登記和預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記其實是對同一抵押物的同一事項進行登記。之所以分為兩種登記業(yè)務(wù)類型僅僅是因為抵押物隨著時間的推移狀態(tài)發(fā)生改變而已。因此，登記機構(gòu)要求申請人對同一事項提出兩次申請，不僅會增加申請人的負擔(dān)，也有違優(yōu)化營商環(huán)境建設(shè)的要求。采取預(yù)抵押自動辦理的模式，一方面可以精減登記程序，將原來的“申請、受理、審核、登簿”四個環(huán)節(jié)精減為計算機直接受理登簿一個環(huán)節(jié)，另一方面也可減輕申請人的負擔(dān)，由原來需要申請人分別提出兩次申請變?yōu)橹恍柙谵k理預(yù)抵押登記時提出一次申請，后續(xù)的預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記由登記機構(gòu)發(fā)起并自動完成登記，實現(xiàn)“零材料、零跑腿”辦理，有利于提高營商環(huán)境建設(shè)水平。

（三）采用銀行代扣的方式解決預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理模式登記費繳納的問題

預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記涉及登記費繳納的問題，而實現(xiàn)該業(yè)務(wù)的自動辦理需要實現(xiàn)登記費的自動繳納。目前，水、電行業(yè)已實現(xiàn)水費、電費由銀行代扣，不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以參照水費、電費的代扣模式實現(xiàn)登記費由銀行代扣。然而，抵押權(quán)登記費與水費、電費的被劃扣主體不同，預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的登記費繳納主體主要是銀行機構(gòu)，而銀行機構(gòu)本身擁有自行開設(shè)銀行賬戶的權(quán)限，如果不動產(chǎn)登記機構(gòu)要求所有的銀行都在不動產(chǎn)登記費的代收銀行開設(shè)對公賬戶則有失公平。因此，需要考慮是否可以采取跨行代扣的模式。經(jīng)向金融監(jiān)管部門了解，目前人民銀行開設(shè) “小額實時借記”功能，這可以實現(xiàn)登記費跨行代扣。因此，需繳納登記費的銀行向人民銀行申請開通小額實時借記功能，不動產(chǎn)登記機構(gòu)就可以委托登記費代收銀行從其在本行開設(shè)的對公賬戶上直接跨行劃扣登記費，從而解決預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記的登記費自動繳納問題。

四、預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理的實證及效益分析

（一）預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理的“南寧模式”

南寧市不動產(chǎn)登記中心堅持從便民利企的角度出發(fā)，深化不動產(chǎn)登記改革，在推出“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”便民服務(wù)后，又推出預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理模式。南寧市不動產(chǎn)登記中心通過建議預(yù)抵押人和預(yù)抵押權(quán)人在抵押借款合同中增加約定條款，即預(yù)抵押人和預(yù)抵押權(quán)人約定待房屋具備辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記條件后，由預(yù)抵押權(quán)人代理申請預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記業(yè)務(wù)。登記機構(gòu)將預(yù)抵押人和預(yù)抵押權(quán)人的約定記載于不動產(chǎn)登記簿的附記欄。預(yù)抵押權(quán)人再通過與登記機構(gòu)簽訂委托協(xié)議，便可以委托登記機構(gòu)自動辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記，即預(yù)抵押權(quán)人委托登記機構(gòu)在預(yù)抵押的房屋具備辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記條件時，由登記機構(gòu)發(fā)起預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記業(yè)務(wù)并自動辦理，自動從預(yù)抵押權(quán)人提供的對公賬戶劃扣相應(yīng)的登記費，自動生成業(yè)務(wù)辦理明細表和電子證照，在登記機構(gòu)網(wǎng)站向抵押權(quán)人提供下載服務(wù)。此舉使預(yù)抵押人和預(yù)抵押權(quán)人只需在辦理預(yù)抵押登記時提出一次申請，即可實現(xiàn)后續(xù)的預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理。

（二）預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理的效益分析

1.社會效益。預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理可以為金融機構(gòu)將預(yù)抵押權(quán)及時轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記，從而保障金融機構(gòu)的優(yōu)先受償權(quán)，避免金融機構(gòu)因未及時辦理預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記而出現(xiàn)金融風(fēng)險，有利于激勵金融機構(gòu)積極向預(yù)購商品房購房人提供按揭貸款，從而降低購房人的購房成本，促進社會和諧穩(wěn)定。此外，登記機構(gòu)通過精減登記程序，可提高業(yè)務(wù)辦理的便捷度，實現(xiàn)便民利企。

2.經(jīng)濟效益。預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理省去了金融機構(gòu)提出申請和遞交材料的麻煩，金融機構(gòu)則可以節(jié)約人員及辦公經(jīng)費的支出。據(jù)不完全統(tǒng)計，南寧市實施預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理模式以來，累計為各金融機構(gòu)節(jié)約辦理抵押業(yè)務(wù)經(jīng)費支出超過1000萬元。實行預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理后，登記機構(gòu)無需再安排負責(zé)此項業(yè)務(wù)申請、受理、審核的人員，可以有效減少人員及辦公經(jīng)費的支出，為節(jié)約地方財政支出貢獻力量。南寧市實施預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記以來，為申請人和政府機構(gòu)節(jié)約了大量的經(jīng)費支出，取得了良好的經(jīng)濟效益。

五、結(jié)束語

2020年5月，自然資源部、國家稅務(wù)總局、中國銀保監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于協(xié)同推進“互聯(lián)網(wǎng)+不動產(chǎn)登記”方便企業(yè)和群眾辦事的意見》，要求各地推廣使用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，大力推進“不見面”服務(wù)。預(yù)抵押轉(zhuǎn)本登記自動辦理不僅可以擴大不動產(chǎn)登記“不見面”辦理的業(yè)務(wù)范圍，而且可以切實維護預(yù)抵押權(quán)利人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益，還可以減輕申請人和登記機構(gòu)的負擔(dān)，實現(xiàn)雙贏甚至多贏。