曲靖

自行約定實(shí)行不定時(shí)工作制是否有效

【基本案情】2017年11月1日，張某與某物業(yè)公司簽訂3年期勞動(dòng)合同，約定張某擔(dān)任安全員，月工資為3500元，所在崗位實(shí)行不定時(shí)工作制。物業(yè)公司于2018年4月向當(dāng)?shù)厝肆Y源社會(huì)保障部門就安全員崗位申請(qǐng)不定時(shí)工作制，獲批期間為2018年5月1日至2019年4月30日。

2018年9月30日，張某與物業(yè)公司經(jīng)協(xié)商解除了勞動(dòng)合同。雙方認(rèn)可2017年11月至2018年4月、2018年5月至2018年9月期間，張某分別在休息日工作15天、10天，物業(yè)公司既未安排調(diào)休也未支付休息日加班工資。張某要求物業(yè)公司支付上述期間休息日加班工資，物業(yè)公司以張某實(shí)行不定時(shí)工作制為由未予支付。

2018年10月，張某向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“仲裁委員會(huì)”）申請(qǐng)仲裁。

【申請(qǐng)人請(qǐng)求】裁決物業(yè)公司支付2017年11月至2018年9月的休息日加班工資共計(jì)8046元（3500元÷21.75天×25天×200%）。

【處理結(jié)果】仲裁委員會(huì)裁決物業(yè)公司支付張某2017年11月至2018年4月的休息日加班工資4828元（3500元÷21.75天×15天×200%），張某不服仲裁裁決起訴，一審法院判決與仲裁裁決一致，后不服一審判決向上一級(jí)人民法院提起上訴，二審判決維持原判。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是未經(jīng)審批，物業(yè)公司能否僅憑與張某的約定實(shí)行不定時(shí)工作制。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法?！薄蛾P(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號(hào)）第四條規(guī)定：“企業(yè)對(duì)符合下列條件之一的職工，可以實(shí)行不定時(shí)工作制。（一）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工……”從上述條款可知，用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行不定時(shí)工作制，有嚴(yán)格的適用主體和適用程序要求。只有符合國(guó)家規(guī)定的特殊崗位勞動(dòng)者，并經(jīng)過人力資源社會(huì)保障部門審批，用人單位才能實(shí)行不定時(shí)工作制，否則不能實(shí)行。

本案中，張某所在的安全員崗位經(jīng)審批實(shí)行不定時(shí)工作制的期間為2018年5月1日至2019年4月30日，此期間內(nèi)根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號(hào)）第十三條的規(guī)定，物業(yè)公司依法可以不支付張某休息日加班工資。但2017年11月至2018年4月期間，物業(yè)公司未經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門審批，擅自對(duì)張某所在崗位實(shí)行不定時(shí)工作制，違反相關(guān)法律規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此期間張某實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)法》第四十四條“休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬” 的規(guī)定，支付張某休息日加班工資。

不定時(shí)工作制是針對(duì)因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量或需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的勞動(dòng)者所采用的一種工時(shí)制度。法律規(guī)定不定時(shí)工作制必須經(jīng)審批方可實(shí)行。

一方面，用人單位不能僅憑與勞動(dòng)者約定就實(shí)行不定時(shí)工作制，而應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)人力資源社會(huì)保障部門批準(zhǔn)后實(shí)行。對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等方式，確保勞動(dòng)者休息休假權(quán)利。

另一方面，人力資源社會(huì)保障部門不斷完善特殊工時(shí)工作制的審批機(jī)制，及時(shí)滿足用人單位經(jīng)營(yíng)管理需要。比如，規(guī)定批復(fù)時(shí)效在疫情防控期間到期且無(wú)法通過郵寄、網(wǎng)絡(luò)等方式辦理的，經(jīng)原審批部門同意并備案后，原批復(fù)有效期可順延至疫情防控措施結(jié)束。

培訓(xùn)期間工資是否屬于專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用

【基本案情】2013年6月1日，張某與某體檢公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，到體檢公司工作。2014年7月3日，張某與體檢公司簽訂培訓(xùn)協(xié)議，該公司安排張某到外地參加一年專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。培訓(xùn)協(xié)議約定：由體檢公司支付培訓(xùn)費(fèi)、差旅費(fèi)，并按照勞動(dòng)合同約定正常支付張某培訓(xùn)期間工資；張某培訓(xùn)完成后在體檢公司至少服務(wù)5年；若張某未滿服務(wù)期解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)按照體檢公司在培訓(xùn)期間所支出的所有費(fèi)用支付違約金。培訓(xùn)期間，體檢公司實(shí)際支付培訓(xùn)費(fèi)47000元、差旅費(fèi)5600元，同時(shí)支付張某工資33000元。培訓(xùn)結(jié)束后，張某于2015年7月3日回體檢公司上班。

2018年3月1日，張某向體檢公司遞交書面通知，提出于2018年4月2日解除勞動(dòng)合同。體檢公司要求張某支付違約金85600元（47000元+5600元+33000元），否則拒絕出具解除勞動(dòng)合同的證明。

為順利入職新用人單位，張某支付了違約金，但認(rèn)為違約金數(shù)額違法，遂向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

【申請(qǐng)人請(qǐng)求】裁決體檢公司返還違法收取的違約金85600元。

【處理結(jié)果】仲裁委員會(huì)裁決體檢公司返還張某61930元（85600元-23670元）。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是體檢公司支付給張某培訓(xùn)期間的工資是否屬于專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。《勞動(dòng)合同法》第二十二條規(guī)定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！薄秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。”《勞動(dòng)法》第五十條規(guī)定：“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資?！薄蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號(hào)）第五十三條規(guī)定：“勞動(dòng)法中的‘工資是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬……”從上述條款可知，專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用與工資存在明顯區(qū)別：

從性質(zhì)看，專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用是用于培訓(xùn)的直接費(fèi)用，工資是勞動(dòng)合同履行期間用人單位支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬；

從產(chǎn)生依據(jù)看，專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用是因用人單位安排勞動(dòng)者參加培訓(xùn)產(chǎn)生，工資是依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同約定產(chǎn)生；

從給付對(duì)象看，專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用由用人單位支付給培訓(xùn)服務(wù)單位等，工資由用人單位支付給勞動(dòng)者本人。

本案中，張某脫產(chǎn)參加培訓(xùn)是在勞動(dòng)合同履行期間，由體檢公司安排，目的是提升其個(gè)人技能，使其能夠創(chuàng)造更大的經(jīng)營(yíng)效益，張某參加培訓(xùn)的行為，應(yīng)當(dāng)視為履行對(duì)體檢公司的勞動(dòng)義務(wù)。綜合前述法律規(guī)定，體檢公司支付給張某培訓(xùn)期間的33000元工資不屬于專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。仲裁委員會(huì)結(jié)合案情依法計(jì)算得出：培訓(xùn)期間體檢公司支付的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用為52600元（47000元+5600元）；培訓(xùn)協(xié)議約定張某培訓(xùn)結(jié)束后的服務(wù)期為5年（即60個(gè)月），張某已實(shí)際服務(wù)33個(gè)月，服務(wù)期尚未履行部分為27個(gè)月。因此，張某依法應(yīng)當(dāng)支付的違約金為23670元（52600元÷60個(gè)月×27個(gè)月），體檢公司應(yīng)當(dāng)返還張某61930元（85600元-23670元）。

中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的意見》（中發(fā)〔2015〕10號(hào)）提出，要統(tǒng)籌處理好促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的關(guān)系。用人單位可以與勞動(dòng)者約定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)服務(wù)期，保障用人單位對(duì)勞動(dòng)者技能培訓(xùn)投入的相應(yīng)收益，這既有利于勞動(dòng)者人力資源的開發(fā)，也有利于用人單位提升市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)增強(qiáng)勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定性具有積極意義。實(shí)踐中，用人單位在與勞動(dòng)者訂立服務(wù)期協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法對(duì)服務(wù)期限、違約金等事項(xiàng)進(jìn)行明確約定。特別要注意的是，協(xié)議約定的違約金不得超過用人單位提供的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用、實(shí)際要求勞動(dòng)者支付的違約金數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用等問題。勞動(dòng)者參加了用人單位提供的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并簽訂服務(wù)期協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)尊重并依法履行該約定，一旦違反，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

作者 勞達(dá)laboroot咨詢顧問