孫齊蔚 華東政法大學(xué)

一、導(dǎo)言

短視頻，一般指通過相關(guān)智能設(shè)備攝錄、編輯后被上傳至網(wǎng)絡(luò)社交媒體平臺，可公開播放并共享的視頻短片，最大特點(diǎn)是時長短于傳統(tǒng)長視頻，其長度標(biāo)準(zhǔn)沒有嚴(yán)格的界定，較寬松標(biāo)準(zhǔn)可將時長限定在二十分鐘之內(nèi)，[1]也有認(rèn)為時長應(yīng)當(dāng)限定在五分鐘之內(nèi)，一般不超過八分鐘[2]。根據(jù)內(nèi)容生產(chǎn)方式不同，可分由非專業(yè)的普通用戶、專業(yè)機(jī)構(gòu)以及由專家或網(wǎng)絡(luò)紅人創(chuàng)作并上傳的短視頻。[3]

自短視頻的商業(yè)價值被激活，參與其中的主體就日趨多元，從最初的個體獨(dú)立創(chuàng)制轉(zhuǎn)型升級為多元主體共同參與的“合作創(chuàng)制+利益共享”模式。一個相對成熟的短視頻商業(yè)項目，參與主體至少包括：短視頻內(nèi)容制作者、廣告主及廣告代理商、短視頻綜合性平臺、短視頻分享與推廣平臺、網(wǎng)紅經(jīng)紀(jì)公司及視頻終端用戶等。[4]在這一背景下，面對短視頻侵權(quán)亂象，研究各主要參與主體的注意義務(wù)，對維護(hù)短視頻市場秩序、促進(jìn)文化發(fā)展繁榮有重要的現(xiàn)實意義。

二、短視頻著作權(quán)侵權(quán)與注意義務(wù)

（一）主要?dú)w責(zé)原則

短視頻直接侵權(quán)行為是指侵權(quán)行為人未經(jīng)短視頻著作權(quán)人許可，且無法定免責(zé)事由，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的短視頻的行為，采無過錯原則，即只要實施了違反著作權(quán)法明確禁止的行為，未經(jīng)許可擅自將他人享有著作權(quán)的短視頻上傳、復(fù)制、傳播等，無論行為人是否存在主觀過錯，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國司法實踐多以“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”為直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的網(wǎng)絡(luò)傳播行為[5]，強(qiáng)調(diào)保護(hù)設(shè)鏈網(wǎng)站的利益，通常只要設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)站沒有將作品上傳至服務(wù)器即不構(gòu)成侵權(quán)。但短視頻分享與推廣平臺多采用深度鏈接技術(shù)，將短視頻從其他短視頻平臺抓取，然后在其自身頁面上進(jìn)行界面與類型的分類、編排，不需要對短視頻內(nèi)容進(jìn)行下載、上傳、存儲等環(huán)節(jié)，就不構(gòu)成直接侵權(quán)。因此該標(biāo)準(zhǔn)所涵蓋的侵權(quán)范圍過于局限，已經(jīng)不適應(yīng)新出現(xiàn)的短視頻行業(yè)。“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”也在部分司法案例中被采用，指當(dāng)設(shè)鏈者的用戶界面呈現(xiàn)他人作品的形式，實質(zhì)上與被鏈網(wǎng)站呈現(xiàn)他人作品的形式?jīng)]有區(qū)別時，設(shè)鏈網(wǎng)站的行為就有可能構(gòu)成侵權(quán)，強(qiáng)調(diào)著作權(quán)人對于作品提供者身份的有效控制，不關(guān)心是否實質(zhì)損害被鏈網(wǎng)站的利益。[6]由于用戶并不關(guān)注短視頻的來源，因此區(qū)分“上傳”與“抓取”短視頻行為的意義不大。[7]所以在短視頻產(chǎn)業(yè)中，對于短視頻分享和推廣平臺直接侵權(quán)認(rèn)定，適用“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”似乎更為合適。

短視頻的間接侵權(quán)中，主體一般為短視頻綜合性平臺、短視頻分享與推廣平臺。這些短視頻平臺在明知或應(yīng)知用戶有侵權(quán)行為發(fā)生時，具有“通知―刪除”義務(wù)。[8]間接侵權(quán)采過錯原則，即若短視頻相關(guān)平臺僅僅起到為用戶提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)，而不存在主觀過錯，則不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）主要參與主體的注意義務(wù)

1.短視頻內(nèi)容制作者的注意義務(wù)

短視頻內(nèi)容制作者從其制作的短視頻中獲利，是建立在對其他視頻內(nèi)容的利用基礎(chǔ)上的，可能會侵犯他人視頻的著作權(quán)，根據(jù)獲利理論，若行為人的行為創(chuàng)造危險并從這種危險的維持中獲利，那么行為人就應(yīng)當(dāng)對可能收到危險侵犯的他人給予相應(yīng)注意義務(wù)，謹(jǐn)慎注意危險的擴(kuò)張，避免侵犯他人合法權(quán)利。[9]因此短視頻內(nèi)容制作者在制作短視頻時要注意不能隨意抄襲、直接截取利用他人視頻。而專業(yè)短視頻制作者多以特定平臺的廣告收益和用戶打賞為盈利來源，與普通短視頻制作者相比，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。[10]

2.短視頻平臺的注意義務(wù)

若短視頻由員工制作并在自身平臺發(fā)布，此時平臺充當(dāng)類似短視頻內(nèi)容制作者的身份，根據(jù)前文的獲利理論，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審核其員工制作的短視頻，避免侵犯他人著作權(quán)。

本文主要討論平臺自身不提供短視頻內(nèi)容即僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的身份。在“避風(fēng)港”原則下，只有在明知有侵權(quán)行為發(fā)生或者被通知其平臺上的短視頻存在侵權(quán)后仍未采取措施時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才承擔(dān)責(zé)任。雖然平臺無需承擔(dān)實質(zhì)審查短視頻內(nèi)容的注意義務(wù)，但仍應(yīng)履行對短視頻內(nèi)容盡到基本審核的注意義務(wù)，也即要承擔(dān)普通的注意義務(wù)。短視頻分享與推廣平臺本身并不從事短視頻內(nèi)容制作業(yè)務(wù)，其平臺的短視頻都來自于其他社交平臺的共享，自身僅從事短視頻進(jìn)行推送、共享或供人播放，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受“避風(fēng)港”原則的保護(hù)，只要沒有證據(jù)證明其明知或應(yīng)知侵權(quán)行為，短視頻平臺在收到被侵權(quán)人的投訴之后，及時采取刪除、斷開連接、屏蔽等措施，就屬于已履行相應(yīng)注意義務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[11]

由于短視頻數(shù)量龐大且傳播迅速，難以對全部短視頻內(nèi)容進(jìn)行審核，且由于短視頻內(nèi)容上傳主體的不特定性和廣泛性，很難追蹤侵權(quán)人，只能通過向短視頻平臺投訴，請求刪除侵權(quán)短視頻來維權(quán)。這就在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)到向平臺投訴的通知到達(dá)這段時間內(nèi)產(chǎn)生了一種維權(quán)真空狀態(tài)，既無法阻止侵權(quán)，也只能任由短視頻平臺以默示、不作為的“合法”方式坐收流量、廣告等紅利[12]。短視頻平臺作為短視頻產(chǎn)業(yè)鏈重要一環(huán)，應(yīng)負(fù)有更高程度的注意義務(wù)。例如短視頻分享與推廣平臺的盈利與點(diǎn)擊率相關(guān)，為了獲得更高的點(diǎn)擊率，這類平臺往往會設(shè)置榜單列表或根據(jù)用戶的搜索喜好推薦類似視頻，平臺設(shè)置的關(guān)鍵詞也根據(jù)實時數(shù)據(jù)來推薦，[13]但其應(yīng)知權(quán)利人不會允許他人擅自上傳來侵害自己的合法權(quán)益。此外，平臺在接到權(quán)利人的合理通知后，應(yīng)及時移除侵權(quán)鏈接，若此后用戶再次上傳，平臺卻沒有做出相關(guān)處理，即可被推定為“應(yīng)知”有侵權(quán)行為發(fā)生而放任。

三、完善我國短視頻版權(quán)保護(hù)制度的建議

（一）緩解短視頻產(chǎn)業(yè)內(nèi)部需求與外部監(jiān)管間的沖突

國家廣播電視總局就平臺播出的節(jié)目有違社道德等問題約談主要負(fù)責(zé)人責(zé)令整改，體現(xiàn)行政管理手段在規(guī)范短視頻市場中的作用，但也可能損害健康優(yōu)質(zhì)短視頻內(nèi)容創(chuàng)作者合法權(quán)益，政府對市場的規(guī)范與指導(dǎo)又不可避免地存在一刀切的弊病，“約談負(fù)責(zé)人”等不規(guī)范手段不是長久之策，不能成為規(guī)范短視頻行業(yè)秩序的常態(tài)機(jī)制。隨著短視頻產(chǎn)業(yè)的變化發(fā)展，在競爭機(jī)制下，優(yōu)質(zhì)內(nèi)容的短視頻及其承載介質(zhì)會留下，而單純模仿的劣質(zhì)短視頻及其平臺介質(zhì)則會逐步消亡，[14]不能過分約束短視頻的發(fā)展，不能因為存在不良短視頻就忽視這一新產(chǎn)業(yè)在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)中起到的有利作用。然而市場規(guī)律及其自我調(diào)節(jié)機(jī)制存在局限性，需要政府這只“有形的手”協(xié)調(diào)配合，行政管理部門要及時制定可具操作性的市場監(jiān)管制度。政府主管部門可以考慮引導(dǎo)短視頻平臺、版權(quán)登記機(jī)關(guān)、著作權(quán)集體管理組織等進(jìn)行合作，聯(lián)合開發(fā)完備的版權(quán)數(shù)據(jù)庫和內(nèi)容識別系統(tǒng)[15]，同時鼓勵作者進(jìn)行數(shù)字作品版權(quán)事前登記以增強(qiáng)事前侵權(quán)防范。

（二）強(qiáng)化平臺注意義務(wù)

基于短視頻平臺在整個短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的角色，應(yīng)當(dāng)在一定程度上提高短視頻平臺的注意義務(wù)。針對短視頻內(nèi)容制作者多為非專業(yè)人士，缺乏相應(yīng)法律知識的現(xiàn)狀，有關(guān)部門可以通過提供示范文本等方式引導(dǎo)短視頻平臺制定“用戶上傳指南”以幫助制作者在傳播前對自己的侵權(quán)風(fēng)險進(jìn)行自查，此后將制定此類指南變?yōu)榉ǘㄗ⒁饬x務(wù)。當(dāng)然，短視頻平臺也應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容審查、證據(jù)收集、敗訴風(fēng)險等方面承擔(dān)與傳統(tǒng)視頻平臺相比更高的義務(wù)。

（三）利用技術(shù)手段防范侵權(quán)風(fēng)險

針對數(shù)量龐大的短視頻資源，解決平臺的審核難題，可以借鑒美國視頻分享網(wǎng)站YouTube的處理方案，向版權(quán)合作方開放后臺數(shù)據(jù)庫，并利用數(shù)字指紋識別系統(tǒng)來自動發(fā)現(xiàn)和刪除侵權(quán)視頻，[16]用內(nèi)容識別技術(shù)（Content ID）把上傳的視頻與版權(quán)庫的資料進(jìn)行對比，即便是從電影中抽出幾十秒的鏡頭做成的短視頻，或利用他人作品作為音樂背景的廣告短片，都能被偵測出來。[17]但不能期望技術(shù)解決一切難題，應(yīng)以人工審核為主、輔之以技術(shù)審核手段。此外，可以配套建立全國統(tǒng)一化版權(quán)登記、授權(quán)、維權(quán)等數(shù)字化系統(tǒng)，并結(jié)合嵌入式數(shù)字化行政裁決功能，[18]以提高短視頻版權(quán)登記、侵權(quán)認(rèn)定和糾紛調(diào)處的效率，從而降低產(chǎn)業(yè)發(fā)展成本，切實減少訟累，提高執(zhí)法效率。