關(guān)鍵詞：圖書館;視障者;“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”;版權(quán)

摘 要：“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”具有重要的利益平衡價(jià)值，但是對(duì)于是否將其納入視障者版權(quán)制度的問題，《馬拉喀什條約》交由締約國自行立法解決。文章從圖書館服務(wù)角度出發(fā)，認(rèn)為我國視障者版權(quán)制度不宜對(duì)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法，如確有立法的必要性，應(yīng)對(duì)制度進(jìn)行科學(xué)的設(shè)計(jì)，做出周密的安排。

中圖分類號(hào)：G250文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-1588（2021）04-0129-03

隨著我國圖書館視障者服務(wù)的不斷發(fā)展，遇到的版權(quán)問題日益增多。特別是在服務(wù)技術(shù)數(shù)字化、移動(dòng)化、網(wǎng)絡(luò)化、智慧化的背景下，圖書館制作和向視障者傳播無障礙格式版的版權(quán)矛盾明顯加劇，而且變得復(fù)雜與棘手。為此，圖書館更多地希望通過立法創(chuàng)新，尤其是版權(quán)合理使用制度的變革突破為視障者服務(wù)的版權(quán)制約，這樣就不可回避“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的立法問題。對(duì)于這個(gè)問題，不僅法律界有較大分歧，而且圖書館界也存在爭論，筆者僅作一些初步分析，并提出淺見。

1 “商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的立法背景與國際實(shí)踐

版權(quán)制度設(shè)計(jì)的要旨是維系利益關(guān)系的平衡，而利益平衡需要通過一系列版權(quán)“限制”和“反限制”規(guī)定的相互配合加以實(shí)現(xiàn)，一方面使版權(quán)利用者能夠獲得法定的責(zé)任豁免權(quán)利;另一方面又對(duì)版權(quán)利用者的行為予以約束，防止其濫用權(quán)利，以免對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益和精神權(quán)利造成負(fù)面的影響。版權(quán)法上的“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”就屬于“反限制”條款，意在設(shè)立一種前置程序，對(duì)法定的合理使用情形予以事先考量，凡未通過檢驗(yàn)的行為不得行使。形象地講，“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”就好比是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)道路上的一扇門，符合條件則被打開，不符合條件就持續(xù)關(guān)閉，從而無法行使合理使用權(quán)利。

“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的立法起源于美國《版權(quán)法》，在針對(duì)圖書館的合理使用制度中就有明確規(guī)定。例如，美國國會(huì)于1998年通過了《桑尼博諾版權(quán)期限延長法》，規(guī)定版權(quán)的保護(hù)期均在原規(guī)定的年限上再加20年，而原本到1998年保護(hù)期到期后進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品依該法規(guī)定其保護(hù)期將自動(dòng)延長到2018年[1]。又如，按照美國《版權(quán)法》第一百零八條（h）款規(guī)定：如果圖書館通過合理程序調(diào)查證明擬使用的作品無法由正常的商業(yè)渠道或合理的價(jià)格獲得，那么可以出于公益目的對(duì)該作品進(jìn)行復(fù)制、展覽等形式的利用，而不受版權(quán)保護(hù)期延長的影響;權(quán)利人或其代理人未通知版權(quán)局該作品可以通過正常的商業(yè)渠道和合理的價(jià)格獲得。

按照澳大利亞《版權(quán)法》第五十條第七款第二項(xiàng)規(guī)定，無論是圖書館通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品的一部分，或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播某期刊中刊登的一篇獨(dú)立的文章，都必須事先采用“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”判斷這種行為的合法性，假若該被傳播的作品或者具有版權(quán)意義的某一部分作品能夠通過正常的商業(yè)渠道或合理的價(jià)格獲得，則圖書館不得非經(jīng)授權(quán)地對(duì)作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播[2]。

在合理使用制度下，圖書館可以非經(jīng)授權(quán)行使版權(quán)而無侵權(quán)之虞，但必須遵循法定的使用方式、使用目的、適用作品和權(quán)利類型等條件，即受限“反限制”條款的規(guī)制?！吧虡I(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”是在前述反限制規(guī)定的基礎(chǔ)上附加的一種反限制條款，盡管有助于對(duì)權(quán)利人利益的保護(hù)，卻增加了圖書館的法律義務(wù)。

2 《馬拉喀什條約》立法中的爭論和原則規(guī)定

視障者享有的“信息無障礙權(quán)”得到聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《殘疾人權(quán)利公約》等國際文件的承認(rèn)。但是，各國版權(quán)立法的不完善卻不利于視障者無障礙權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，各國和不同地區(qū)版權(quán)制度的差異也制約了無障礙格式版的跨境交換，拉大了“殘疾鴻溝”。為了解決這一問題，在2013年6月世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召開的外交會(huì)議上締結(jié)了《馬拉喀什條約》（以下簡稱《條約》），力求從推動(dòng)國內(nèi)立法和協(xié)調(diào)國際政策兩個(gè)方面改善版權(quán)制度，為視障者實(shí)現(xiàn)無障礙權(quán)益提供切實(shí)保障?！稐l約》制定了各國視障者版權(quán)制度對(duì)版權(quán)的最低限制標(biāo)準(zhǔn)，允許締約國按照《伯爾尼公約》建立的“三步檢驗(yàn)法”設(shè)置有利于視障者獲取和利用無障礙格式版的新的限制和例外，并提供了促進(jìn)無障礙格式版跨境交流的基本原則。

在《條約》討論中，是否為“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法存在較大爭議。世界盲人協(xié)會(huì)代表團(tuán)認(rèn)為，由于許多“被授權(quán)實(shí)體”沒有開展作品市場(chǎng)調(diào)查的能力和經(jīng)驗(yàn)，因此往往無法確定其自行做出的作品商業(yè)供應(yīng)狀況判斷結(jié)論的法律后果，而這不利于對(duì)視力障礙者權(quán)益的保護(hù)[3]。巴西等發(fā)展中國家代表則著重指出，如果確認(rèn)商業(yè)可獲得性的法律地位，那么將可能給發(fā)展中國家造成較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)[4]。與此相反，發(fā)達(dá)國家代表則認(rèn)為，如果《條約》不為商業(yè)可獲得性立法，則會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。

在此背景下，《條約》制定了一個(gè)“選擇條款”，即按照第四條第四款規(guī)定，締約方可以通過自由行使立法權(quán)，在國內(nèi)法中確認(rèn)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的法律地位，同時(shí)還規(guī)定對(duì)于在國內(nèi)法中認(rèn)同“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的締約方，應(yīng)在批準(zhǔn)或加入條約時(shí)向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織做出必要的聲明。此外，按照該條款議定聲明的規(guī)定，締約方不得以不符合“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”從而違犯“三步檢驗(yàn)法”為理由影響本條約規(guī)定的版權(quán)限制與例外政策的實(shí)施。

《條約》第四條第四款及其議定聲明的法律意義有兩個(gè)：其一，是否為視障者制作和傳播無障礙格式版適用“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”進(jìn)行立法，由締約國的國內(nèi)法解決。其二，對(duì)于《條約》已經(jīng)設(shè)置的版權(quán)限制和例外，以及依據(jù)其第十二條“發(fā)展條款”制定的版權(quán)限制與例外，不能以不符合“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定為理由予以否定。也就是說，把版權(quán)限制與例外的法律效力置于“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”之前，使“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”不再成為考量制作和傳播無障礙格式版行為合法性的前置程序，這與傳統(tǒng)立法有明顯不同。目前，部分國家在視障者版權(quán)制度中已經(jīng)為“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法。例如，按照英國《版權(quán)法》第三十一A條的規(guī)定，為視力障礙者制作和提供無障礙格式版，受到“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的制約。澳大利亞《版權(quán)法》第一百三十五條、加拿大《版權(quán)法》第三十二條等也有關(guān)于“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的規(guī)定。

3 關(guān)于我國視障者版權(quán)制度“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法的思考

我國版權(quán)制度中同樣有“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的規(guī)定，而且是直接適用于圖書館的?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第七條規(guī)定：為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過時(shí)，并且在市場(chǎng)上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購買的作品。該項(xiàng)規(guī)定表面看是出于利益平衡的考慮，但實(shí)質(zhì)卻是側(cè)重于對(duì)權(quán)利人經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，對(duì)圖書館工作構(gòu)成不利影響：一是圖書館沒有專門從事市場(chǎng)調(diào)查的人才和經(jīng)驗(yàn)，加之陳列和保存版本是圖書館的日常業(yè)務(wù)活動(dòng)，若每次陳列和保存都要事先開展市場(chǎng)調(diào)查，將明顯加重圖書館的負(fù)擔(dān)，不合理地強(qiáng)化圖書館的法定義務(wù)。二是將“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”作為圖書館行使合理使用權(quán)利的前置判斷標(biāo)準(zhǔn)，將使圖書館的權(quán)利得不到保障。三是《條例》沒有具體規(guī)定“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的實(shí)施細(xì)則，通過什么途徑、什么方式進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查，什么樣的調(diào)查結(jié)果才符合規(guī)定，具備法律效力等問題不明，具有實(shí)際的不可操作性。四是由于“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的法律界限不清，加之同“已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存在格式已經(jīng)過時(shí)”等要件相結(jié)合，增加了圖書館侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

《條約》締結(jié)后，學(xué)術(shù)界對(duì)于是否在我國視障者版權(quán)制度中設(shè)置“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”，看法并不統(tǒng)一。贊同的觀點(diǎn)認(rèn)為：一是更加符合市場(chǎng)失靈理論及其要求，二是可以避免資源的浪費(fèi)，三是可以為權(quán)利人保留相應(yīng)的獲利空間[5]。反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為：對(duì)于“被授權(quán)實(shí)體”而言，要完成復(fù)雜的作品市場(chǎng)調(diào)查工作幾無可能。另外，將商業(yè)渠道可獲得性和例外與限制關(guān)聯(lián)在一起，無疑將損害《條約》文本的穩(wěn)定性與效力，對(duì)發(fā)展中國家非常不利，可能損害發(fā)展中國家相關(guān)群體的利益[3]。

我國正在開展《著作權(quán)法》第三次修改工作，視障者無障礙權(quán)益的保護(hù)將是一個(gè)重要內(nèi)容，其中必然涉及是否為“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法，以及如何立法等問題。從保護(hù)視障者的無障礙權(quán)益和有利于圖書館等被授權(quán)實(shí)體發(fā)揮服務(wù)功能的角度出發(fā)，暫時(shí)不易為“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法。究其原因，一是視障者版權(quán)制度的初衷就是促進(jìn)無障格式版的傳播利用，而“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”卻起到了反向功能。二是“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的設(shè)置將阻礙作為被授權(quán)實(shí)體的圖書館制作和向視障者傳播無障礙格式版，并且要為進(jìn)口無障礙格式版付出高昂的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。三是雖然《條例》為圖書館利用作品設(shè)置了“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”，但是迄今為止并沒有完整的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，無法為新的立法提供正面依據(jù)。

事物總是發(fā)展和變化的。從長遠(yuǎn)來看，對(duì)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的立法價(jià)值不能一概否定，當(dāng)條件成熟，必須將其作為一種版權(quán)利益平衡手段和機(jī)制時(shí)，則應(yīng)為其立法。為此，肩負(fù)為視障者服務(wù)重任的圖書館等被授權(quán)實(shí)體應(yīng)關(guān)注和分析國外“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法的實(shí)施情況，并在為視障者制作和傳播無障礙格式版時(shí)發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)提出有科學(xué)依據(jù)的立法主張。

總的來講，我國現(xiàn)階段視障者版權(quán)制度對(duì)“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的立法應(yīng)持十分慎重的態(tài)度。究其原因，一是《條約》關(guān)于“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”的規(guī)定具有選擇性，而非強(qiáng)制性，我國版權(quán)制度可以運(yùn)用“三步檢驗(yàn)法”科學(xué)設(shè)計(jì)視障者版權(quán)限制與例外規(guī)則保護(hù)權(quán)利人的利益，從而將“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”排除在適用范圍之外。二是即便要為“商業(yè)供應(yīng)檢驗(yàn)法”立法，也要開展周密的調(diào)查研究，進(jìn)行科學(xué)的制度設(shè)計(jì)和安排，一方面要保證該制度具有實(shí)際的可操作性，另一方面又不致成為視障者實(shí)現(xiàn)無障礙權(quán)益的羈絆，如：可以在立法中詳細(xì)規(guī)定作為被授權(quán)實(shí)體的圖書館的市場(chǎng)調(diào)查方式和路徑，并規(guī)定圖書館適用的免責(zé)條款，或者讓權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。例如，按照美國《版權(quán)法》的規(guī)定，權(quán)利人如果沒有向法律指定的部門提交市場(chǎng)上有其作品正常流通的證據(jù)，圖書館等被授權(quán)實(shí)體就可以按照合理使用的規(guī)定行使版權(quán)。

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（編校：崔 萌）

收稿日期：2021-03-13

作者簡介：韓艷艷（1977— ），偃師市圖書館館員。