石經(jīng)海

“軟暴力”，不是一個(gè)規(guī)范的法律概念，而是用以區(qū)分傳統(tǒng)“暴力”和表現(xiàn)新型“暴力”特點(diǎn)的類(lèi)型化司法用語(yǔ)。在2018年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2018〕1號(hào)）和2019年4月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，都對(duì)“軟暴力”的基本概念、表現(xiàn)形式、客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有不同程度的界定與列舉。然而，在司法實(shí)踐中，仍然產(chǎn)生或存在“軟暴力”的法律性質(zhì)定位不清、與“暴力”“脅迫”“威脅”關(guān)系界定不明、與黑惡勢(shì)力的界限模糊、各地對(duì)其規(guī)范評(píng)價(jià)尺度不一等諸多問(wèn)題與困境。其實(shí)，如此等等的問(wèn)題，在很大程度上是對(duì)“軟暴力”的認(rèn)知與認(rèn)定，忽視了其作為漢語(yǔ)語(yǔ)境概念（表述）的“暴力”屬性與內(nèi)涵，以及刑法關(guān)于以上兩個(gè)《意見(jiàn)》所界定“軟暴力”的事實(shí)規(guī)定。有鑒于此，對(duì)“軟暴力”的實(shí)質(zhì)認(rèn)知與認(rèn)定，應(yīng)首先從對(duì)“暴力”實(shí)質(zhì)的認(rèn)知入手。

“暴力”的實(shí)質(zhì)及其刑法意義

暴力，既是一個(gè)日常概念也是一個(gè)規(guī)范概念。在中文語(yǔ)境的通常意義上，是指“強(qiáng)制的力量”“武力”，意指通過(guò)武力等強(qiáng)制手段侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)、精神的行為。在規(guī)范意義上，不僅我國(guó)許多法律都有包含對(duì)“暴力”相關(guān)內(nèi)容的規(guī)定，如刑法中關(guān)于故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、虐待罪等都包含了“暴力”的行為手段，而且還有法律對(duì)何為“暴力”作出了明確規(guī)定，如2016年反家庭暴力法第二條規(guī)定：“本法所稱(chēng)家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害行為?！?/p>

在刑法上，“暴力”及犯罪并非僅指有明確“暴力”表述的手段與犯罪，還包括客觀具有“暴力”屬性的手段與犯罪。如刑法第二十條第三款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，可以針對(duì)實(shí)施特殊防衛(wèi)的“暴力犯罪”，并非僅是立法中明確了“暴力”手段的搶劫罪和強(qiáng)奸罪，而且還包括其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪等。又如刑法第五十條規(guī)定：“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑?！币约靶谭ǖ诎耸粭l規(guī)定：“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，其中的“暴力性犯罪”，同樣包括立法中未明確“暴力”表述的故意殺人、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)犯罪甚至涉黑、涉恐等有組織犯罪。

洞察以上刑法意義上的“暴力”界定，我們可以發(fā)現(xiàn)，作為違法犯罪手段的“暴力”，在實(shí)質(zhì)上具有三個(gè)基本點(diǎn)：一是在客觀上一定對(duì)人身安全或人身自由采取了強(qiáng)制性手段。無(wú)強(qiáng)制性手段，就無(wú)“暴力”可言。二是在主觀上是為了達(dá)到某種不正當(dāng)或不合法目的。也就是這里的強(qiáng)制性手段，要認(rèn)定為“暴力”，需要與相應(yīng)的行為目標(biāo)相聯(lián)系，是“為達(dá)到某種目的，而采取的具有攻擊性的強(qiáng)烈行動(dòng)”，所謂暴力犯罪，是指“行為人故意以強(qiáng)暴手段，侵害他人的人身和公私財(cái)產(chǎn)，應(yīng)受到刑罰懲罰的行為”，是“為獲取某種利益或滿足某種欲求而對(duì)他人人身采取的暴力侵害行為”。據(jù)此，具有合法或正當(dāng)目的的“刑事抓捕”“扭送”“控制”“羈押”“防衛(wèi)”“審訊”等，不能成為違法犯罪手段的“暴力”。三是在效果或后果上要對(duì)行為對(duì)象（被害人）產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的狀態(tài)。既然“暴力”是作為實(shí)現(xiàn)某種非法目的的違法犯罪手段，那么就一定要產(chǎn)生或試圖產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的“三不”效果或狀態(tài)，否則，這個(gè)“暴力”就不可能成為實(shí)施相應(yīng)犯罪的違法犯罪方法或手段。

“軟暴力”的實(shí)質(zhì)認(rèn)知與認(rèn)定

以上關(guān)于“暴力”的實(shí)質(zhì)考查表明，一方面，“軟暴力”只不過(guò)是作為黑惡犯罪違法犯罪手段的一種“暴力”表現(xiàn)形式，另一方面，它在實(shí)質(zhì)上只不過(guò)是為實(shí)現(xiàn)某個(gè)黑惡犯罪目的而產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗?fàn)顟B(tài)的“脅迫”等暴力性強(qiáng)制手段而已。

其一，“軟暴力”在實(shí)質(zhì)上就是為實(shí)現(xiàn)某個(gè)黑惡犯罪目的實(shí)施而產(chǎn)生或意圖產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗?fàn)顟B(tài)的“脅迫”等暴力性強(qiáng)制手段。具體表現(xiàn)在：一是“軟暴力”在客觀上一定對(duì)人身安全或人身自由采取了強(qiáng)制性手段。無(wú)強(qiáng)制性手段，不僅無(wú)“暴力”可言，而且也同樣無(wú)“軟暴力”可言。前述《意見(jiàn)》中羅列的“侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利”“擾亂正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)秩序”“擾亂社會(huì)秩序”“其他符合本意見(jiàn)第一條規(guī)定的”等四個(gè)方面“軟暴力”表現(xiàn)形式，其實(shí)都是“軟暴力”的“客觀方面”表現(xiàn)形式。二是“軟暴力”在主觀上也是為了達(dá)到某種不正當(dāng)或不合法目的。以上客觀方面形式的強(qiáng)制性手段，要認(rèn)定為“軟暴力”，也需與相應(yīng)的行為目標(biāo)相聯(lián)系，需是基于某種不正當(dāng)或不合法目的，而可能采取具有攻擊性或其他強(qiáng)制性的行動(dòng)。那些具有合法或正當(dāng)目的而使行為對(duì)象產(chǎn)生身體或心理強(qiáng)制效果的行動(dòng)，不是作為違法犯罪手段的“軟暴力”。三是“軟暴力”在效果或后果上能夠?qū)π袨閷?duì)象（被害人）產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的狀態(tài)。既然“軟暴力”是為實(shí)現(xiàn)某種非法或不正當(dāng)目的的違法犯罪方法或手段，那就一定要產(chǎn)生或試圖產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態(tài)，否則，這個(gè)“軟暴力”就不可能成為實(shí)施相應(yīng)犯罪的違法犯罪方法或手段。也正因?yàn)榇?，公安部在解讀何謂“軟暴力”時(shí)強(qiáng)調(diào)：“軟暴力”應(yīng)當(dāng)足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，才能構(gòu)成違法犯罪的手段；在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，政法各部門(mén)會(huì)堅(jiān)持依法辦案、堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，既不擴(kuò)大、不拔高，也不降格，加強(qiáng)法律監(jiān)督，強(qiáng)化程序意識(shí)和證據(jù)意識(shí)，確保罰當(dāng)其罪。“軟暴力”的以上三個(gè)表現(xiàn)或特征，意味著所謂的“軟暴力”，無(wú)非就是傳統(tǒng)暴力（硬暴力）外且與傳統(tǒng)“硬暴力”相對(duì)應(yīng)并具有一定程度上“暴力”特質(zhì)的強(qiáng)制性行為手段，包括那些一定要產(chǎn)生或可能產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態(tài)的“脅迫”或“威脅”。

其二，刑法立法事實(shí)上已將那些具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或狀態(tài)的“脅迫”或“威脅”視為“暴力”的一種表現(xiàn)形式。在我國(guó)刑法立法上，刑法第二十條第三款關(guān)于特殊防衛(wèi)的“暴力犯罪”規(guī)定中的所謂“暴力”，是指“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”；刑法第五十條關(guān)于死緩限制減刑的“暴力犯罪”規(guī)定中的所謂“暴力”，是指“對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪”中的“暴力”；刑法第八十一條關(guān)于限制假釋的“暴力犯罪”規(guī)定中的所謂“暴力”，是指“對(duì)累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪”中的“暴力”。再?gòu)男谭P(guān)于強(qiáng)奸罪、搶劫罪等立法關(guān)于“暴力、脅迫或者其他手段”“暴力、脅迫或者其他方法”的規(guī)定來(lái)看，這里的“暴力”顯然包括了那些一定要產(chǎn)生或試圖產(chǎn)生不能、不敢或不知反抗的效果或狀態(tài)的“脅迫”或“威脅”。換言之，在我國(guó)刑法立法上，實(shí)際上是將具有一定程度上的不能、不敢或不知反抗效果或狀態(tài)的“脅迫”或“威脅”視為與“硬暴力”并列的一種“暴力”表現(xiàn)形式，即所謂的“軟暴力”。

其三，“軟暴力”并非只是作為黑惡犯罪的違法犯罪手段?！败洷┝Α弊鳛橹饕饔糜谛睦砩虾蛯?duì)他人內(nèi)心造成傷害的“暴力”，并非只存在于黑惡違法犯罪中。在現(xiàn)代社會(huì)中，家庭、網(wǎng)絡(luò)、職場(chǎng)和校園等場(chǎng)合也是“軟暴力”的高發(fā)地。如，家庭中，家長(zhǎng)拿自己孩子的缺點(diǎn)與其他孩子的優(yōu)點(diǎn)進(jìn)行對(duì)比，從而對(duì)孩子產(chǎn)生傷害性話語(yǔ)，使孩子產(chǎn)生負(fù)面情緒和行為，從而產(chǎn)生所謂的“家庭暴力”；網(wǎng)絡(luò)上，鍵盤(pán)俠常會(huì)用所謂的正義傷害普通人，從而產(chǎn)生所謂的“網(wǎng)絡(luò)暴力”；職場(chǎng)上，軟暴力通常來(lái)自同事的冷嘲熱諷；校園里，通過(guò)給同學(xué)起外號(hào)、孤立同學(xué)、傳播閑言碎語(yǔ)和造謠摧殘未成年人的身心健康，從而產(chǎn)生所謂的“校園暴力”。在理論上與實(shí)踐中，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，將包括“軟暴力”在內(nèi)的“暴力”分為不同種類(lèi)。如，按暴力發(fā)生地點(diǎn)，分為校園暴力和家庭暴力；按暴力的表現(xiàn)形式，分為身體暴力、情感暴力和性暴力；按受害者類(lèi)型，分為兒童暴力和性別暴力。如此關(guān)于“暴力”的等等分類(lèi)意味著，作為黑惡犯罪的違法犯罪手段的“軟暴力”，只是“暴力”與“硬暴力”相對(duì)應(yīng)、相并列和強(qiáng)制性程度稍低或強(qiáng)制性方式不同的一種表現(xiàn)形式。

（摘自5月13日《人民法院報(bào)》。作者為西南政法大學(xué)教授）