張露予

摘 要 網(wǎng)絡(luò)廣告在快速發(fā)展的同時，由于其固有的鮮明特征，給監(jiān)管機構(gòu)帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。目前，我國程序化廣告發(fā)展中存在著廣告需求方平臺缺少統(tǒng)一的審核標(biāo)準、審查能力有限，媒介方平臺不當(dāng)處理個人信息，廣告交易平臺“流量欺詐”的現(xiàn)實問題，需要監(jiān)管機構(gòu)創(chuàng)新監(jiān)管機制、關(guān)注行業(yè)自律、積極尋求公私合作以及關(guān)注個人信息保護問題，以期有效監(jiān)管違法行為，建立綜合協(xié)同治理的共贏格局。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)廣告；程序化廣告；行政監(jiān)管；行業(yè)自律

中圖分類號 G2 文獻標(biāo)識碼 A 文章編號 2096-0360（2021）02-0055-03

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“智能治理的法治規(guī)范與保障研究”（項目編號：20BFX044）。

1 問題的提出

中國巨量的網(wǎng)絡(luò)用戶和豐富的應(yīng)用場景使得中國網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展走在世界前列。如同廣告的發(fā)達程度與市場經(jīng)濟的發(fā)達程度成正比一樣，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)達程度也與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)達程度成正比，網(wǎng)絡(luò)廣告的治理成效也關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)治理的成效。網(wǎng)絡(luò)廣告具有內(nèi)容豐富、覆蓋面廣、交互性強、推送精準度高、即時性明顯、形式更加多元的特點，但網(wǎng)絡(luò)廣告在快速發(fā)展的同時，由于其傳播的隱蔽性、主體的多元性、渠道的多樣性、界限的模糊性、送達的即時性、覆蓋的無國界性，無論是從治理能力、治理手段還是治理邊界上都給監(jiān)管機構(gòu)帶來前所未有的挑戰(zhàn)，如廣告信息界定難、主體身份識別難、管轄權(quán)限確定難、監(jiān)管執(zhí)法取證難等。

近年來，具有聚合資源、打通場景等鮮明優(yōu)勢的程序化廣告不斷增強著新媒體與廣告形式的融合能力，通過大數(shù)據(jù)工具打通了媒體采買、用戶細分、場景化廣告、目標(biāo)受眾等各個環(huán)節(jié)，在海量的數(shù)字營銷資源中實現(xiàn)對目標(biāo)用戶的精準定位，使得廣告主收獲了更高效率、更高性價比的廣告效果。以參與主體為線索剖析程序化廣告的內(nèi)涵，可歸納為多方主體共同參與的買賣活動。相比于最多擁有廣告主、廣告代理商、廣告發(fā)布者三方主體的傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)廣告關(guān)系，程序化廣告的生態(tài)鏈納入了廣告交易平臺、廣告需求方平臺、數(shù)據(jù)管理平臺、媒介方平臺等多種主體。廣告交易平臺連接整合廣告主需求的廣告需求方平臺及整合媒介方資源的供應(yīng)方平臺，廣告需求方平臺通過與廣告交易平臺的技術(shù)對接完成競價購買，并通過媒介方平臺將廣告投放至某一具體網(wǎng)絡(luò)媒介資源[1]。

目前，我國程序化廣告發(fā)展中存在著廣告需求方平臺缺少統(tǒng)一的審核標(biāo)準、審查能力有限，媒介方平臺不當(dāng)處理個人信息，廣告交易平臺“流量欺詐”的現(xiàn)實問題，呼吁以政府為主導(dǎo)的行政監(jiān)管，以維持行業(yè)內(nèi)良好的競爭秩序、有效保障消費者合法權(quán)益。

2 我國程序化廣告監(jiān)管的立法現(xiàn)狀梳理

2.1 現(xiàn)行規(guī)范

法律規(guī)范的制定是監(jiān)管部門的權(quán)力來源和行為依據(jù)。目前，我國已建立形成四層級網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管體系，包括《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等行政法規(guī)，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等部門規(guī)章以及在一定行政區(qū)域內(nèi)適用的地方性法規(guī)和規(guī)章。上述法律規(guī)范成為程序化購買廣告活動的規(guī)范依據(jù)。依據(jù)權(quán)責(zé)法定原則，我國工商行政管理部門為網(wǎng)絡(luò)廣告主管機構(gòu)，組成各層級執(zhí)法監(jiān)督體系。原工商總局內(nèi)設(shè)有廣告監(jiān)管司，省級工商行政管理部門內(nèi)設(shè)廣告處，市和縣工商行政管理部門依據(jù)具體工作實踐由處室、科室或大隊承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管工作，擁有現(xiàn)場檢查權(quán)、詢問調(diào)查權(quán)、查閱復(fù)制權(quán)、要求當(dāng)事人提供證明文件權(quán)、責(zé)令暫停發(fā)布權(quán)等法定職權(quán)。就程序化廣告這一特殊問題而言，工商行政管理部門有權(quán)要求廣告需求方平臺、廣告交易平臺、媒介方平臺及其成員采取屏蔽、斷開、刪除鏈接的方式防止可能發(fā)生的嚴重違法后果。而后隨著我國機構(gòu)改革與綜合執(zhí)法改革的深入推進，現(xiàn)國家市場監(jiān)督和管理總局保留原工商總局的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管職能，省、市、縣級成立市場監(jiān)督管理委員會，整合市場監(jiān)管職能，承擔(dān)工商行政管理部門的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管職能。

2.2 協(xié)同監(jiān)管

基于整體性治理理論，建立適應(yīng)新興技術(shù)的監(jiān)管架構(gòu)并不一定需要對傳統(tǒng)行政組織進行大規(guī)模的解構(gòu)與整合，關(guān)鍵在于通過統(tǒng)合機制形成監(jiān)管合力。因此牽頭機構(gòu)發(fā)揮著組織、引導(dǎo)、推動和示范的重要作用，負責(zé)制定規(guī)劃、健全規(guī)范、培育監(jiān)管。對于程序化廣告監(jiān)管來說，我國設(shè)立的整治虛假違法廣告部際聯(lián)席工作機制形成了各個部門相互配合、協(xié)同監(jiān)管的格局，對網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的發(fā)展與繁榮起到了一種自上而下、由內(nèi)而外的推動力。各監(jiān)管部門明確分工、各有側(cè)重，依托廣告監(jiān)測大數(shù)據(jù)全面落實法定職責(zé)。市場監(jiān)督管理總局履行組織協(xié)調(diào)、日常監(jiān)管、案件查處等牽頭職責(zé)，中央網(wǎng)信辦指導(dǎo)督促新聞網(wǎng)站的日常管理，工業(yè)和信息化部負責(zé)對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者和電信信息服務(wù)經(jīng)營者進行行業(yè)管理，中央宣傳部及時通報制約媒體廣告健康發(fā)展的問題并指導(dǎo)和監(jiān)督媒體加強自律，新聞出版廣電總局健全媒體單位廣告審查制度，公安部及時分析研判利用廣告實施違法犯罪行為，衛(wèi)生健康委員會和中醫(yī)藥管理局加強醫(yī)療機構(gòu)行業(yè)管理。此外，上述監(jiān)管部門通過信息公示、信息互聯(lián)共享、聯(lián)合懲戒三大機制助力綜合執(zhí)法、強化地方監(jiān)管責(zé)任。

3 我國程序化廣告發(fā)展中的實踐難題

3.1 聚焦廣告需求方平臺

廣告需求方平臺是程序化購買廣告的核心環(huán)節(jié)，通過整合、分析數(shù)據(jù)，接入媒體資源、進行規(guī)劃和預(yù)算分配，實時監(jiān)測及優(yōu)化廣告投放效果，為廣告商提供了開放的廣告競價投放服務(wù)。由于廣告需求方平臺實際進行定價策略的制定與廣告發(fā)放的決定，其應(yīng)當(dāng)被認定為廣告發(fā)布者。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，廣告需求方平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訂立書面合同、標(biāo)明廣告來源、建立廣告主與廣告業(yè)務(wù)管理制度、建立網(wǎng)絡(luò)信息安全保護制度的義務(wù)[2]。但在實踐中，廣告需求方平臺存在著缺少統(tǒng)一的審核標(biāo)準、審查能力有限的問題，即市場主體自治機制仍存在著現(xiàn)實缺陷，難以有效捕捉違法行為、切實形成共治格局。

首先，就缺乏統(tǒng)一的審核標(biāo)準而言，我國廣告需求方平臺的商業(yè)模式與定位存在著差異，可以區(qū)分為自有流量的廣告需求方平臺、獨有DMP數(shù)據(jù)的廣告需求方平臺、大媒體自帶的廣告需求方平臺等幾種類型。雖然《中華人民共和國廣告法》第33條中對平臺的審核標(biāo)準進行了相關(guān)的規(guī)定，但是在實踐中，由于商業(yè)模式與平臺自身定位的差異，平臺的審核標(biāo)準存在著不一致性。尤為重要的是，出于競爭激勵的原因，流量規(guī)模較低的廣告需求方平臺會選擇降低審核標(biāo)準，以吸引更多的潛在用戶。例如，標(biāo)題中涉及人物名字的推廣文章在不同的廣告需求方平臺中的審核速度與審核結(jié)果即存在著較大的差異，具體表現(xiàn)為在某些平臺需獲得授權(quán)才能通過審核，而在一些用戶量相對較少的平臺則秒過審核。

其次，就審查能力有限而言，以二次跳轉(zhuǎn)為代表的廣告模式會給廣告需求方平臺審查義務(wù)的合理履行帶來實際困難。點擊一個網(wǎng)絡(luò)廣告信息，經(jīng)鏈接跳轉(zhuǎn)進入廣告頁面的過程被稱為“一跳”，在此過程后，頁面上仍然存在廣告鏈接并鏈接下一個頁面的廣告方式被稱為二次跳轉(zhuǎn)。例如，在“今日頭條售賣虛假醫(yī)療廣告案”一案中，涉案非處方藥品廣告在“一跳”頁面介紹了產(chǎn)品的功能與規(guī)格等，但價格信息、購買渠道的獲取需再次點擊進入下一個頁面。而這一過程恰恰是從一個完全合法的商品廣告跳轉(zhuǎn)至不具有合法資質(zhì)經(jīng)營者銷售頁面的過程。違法的二次跳轉(zhuǎn)行為一般表現(xiàn)為篡改頁面與套戶兩種類別，即把合法廣告頁面篡改為非法廣告頁面，以及非法套取合法產(chǎn)品的廣告資質(zhì)用以投放廣告。廣告落地頁屬于廣告需求方平臺審核義務(wù)的范圍，但是在存在“二跳”甚至“三跳”“四跳”廣告內(nèi)容的情況下，廣告落地頁內(nèi)容信息的審核則為廣告需求方平臺增加了較為嚴重的負擔(dān)。

3.2 聚焦媒介方平臺

媒介方平臺所提供的服務(wù)面向供應(yīng)方，即對網(wǎng)絡(luò)媒體資源主體進行流量分配管理、資源定價、廣告請求篩選等。在實踐中，廣告需求方平臺可以通過API對接ADX或直接接入媒介方平臺，實現(xiàn)程序化廣告購買。但是在這一過程中涉及到多方主體的信息傳輸，尤其是程序化廣告以實現(xiàn)個性化、規(guī)模化、精準化的投放為目標(biāo)，對于消費者個人信息的不當(dāng)使用問題較為突出。

運用大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，分析其消費偏好、消費習(xí)慣、收入水平等信息，可以幫助廣告主實現(xiàn)高效率的精準營銷，獲取更多的消費者剩余[3]。但是對消費者個人信息的過度采集和濫用將會威脅個人信息安全，也同時影響市場競爭秩序。例如，在2015年“朱燁訴百度隱私權(quán)侵權(quán)案”中，朱燁在使用百度搜索引擎搜索相關(guān)關(guān)鍵詞后，在使用某些特定網(wǎng)站時會發(fā)現(xiàn)與其搜索過的關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)廣告。在該案中，一審法院與二審法院的判決結(jié)果存在著個人信息認定上的不同，但是隨著《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》的頒布和立法進程的推進，我國的個人信息監(jiān)管將走向規(guī)范化、嚴格化的監(jiān)管時代。程序化購買廣告中網(wǎng)絡(luò)廣告平臺對于個人信息的過度收集，以及可能出現(xiàn)的個人信息轉(zhuǎn)售行為、個人信息泄露事件將嚴重影響程序化廣告市場的有序發(fā)展，損害消費者重要利益。

3.3 聚焦廣告交易平臺

廣告交易平臺是各類媒體流量的匯聚地，也是精準購買得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，廣告交易平臺以中介角色實現(xiàn)需求方平臺與媒介方平臺的交易、競價、匹配和結(jié)算。近年來，為了實現(xiàn)對更多用戶的吸引，“流量”“熱度”“引流”等互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)生態(tài)中不容忽視的要素也成為了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間越來越倚重的競爭手段，流量工具越來越嶄露頭角。

“流量為王”的發(fā)展趨勢對程序化廣告的影響體現(xiàn)在兩個方面。一方面，互聯(lián)網(wǎng)社交媒體平臺的持續(xù)熱度與自媒體的嶄露頭角使得擁有大量粉絲的網(wǎng)絡(luò)賬號、營銷號等主體獲得關(guān)注，成為網(wǎng)絡(luò)廣告市場的參與者。另一方面，“流量欺詐”等現(xiàn)實行為也在消耗網(wǎng)絡(luò)廣告市場內(nèi)的廣告效率。在程序化廣告交易的過程中，如果通過植入木馬、腳本，或者篡改API執(zhí)行結(jié)果、破解SDK代碼的手段來實現(xiàn)刷高流量的效果[4]，實質(zhì)構(gòu)成數(shù)據(jù)模擬行為對市場需求的侵蝕。目前我國的程序化廣告無效流量占比逐漸引起關(guān)注，“流量欺詐”行為成為亟待解決的實踐難題。

4 基于實踐問題的監(jiān)管對策

為有效引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)的健康有序發(fā)展，避免扼殺行業(yè)內(nèi)創(chuàng)新動力，需要以前瞻性的視角關(guān)注程序化廣告在實踐中亟待解決的難題，做到防范先行、及時止損。具體來講，需要在以下幾個方面做出努力。

4.1 進一步完善現(xiàn)有立法

在面向程序化廣告進行監(jiān)管的過程中，行政監(jiān)管的功能、責(zé)任與邊界需要合理的界定，這依賴于法律規(guī)范的現(xiàn)代化，即審查與修訂可能阻礙行業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)，或出臺新的法律政策?？偟膩碚f，我國目前的網(wǎng)絡(luò)廣告法律體系已經(jīng)搭建起來，也確立了多部門協(xié)同監(jiān)管機制。但具體到程序化廣告的語境，目前廣告需求方平臺缺少統(tǒng)一的審核標(biāo)準、審查能力有限，媒介方平臺不當(dāng)處理個人信息，廣告交易平臺“流量欺詐”的現(xiàn)實問題還未有明確的規(guī)定。隨著網(wǎng)絡(luò)廣告多樣化與多元化的發(fā)展，尤其是程序化購買廣告過程中數(shù)據(jù)管理平臺、實時競價系統(tǒng)在實踐中開始占據(jù)越來越重要的地位，也需要引起立法關(guān)注。因此，我國可考慮適時出臺《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，納入前瞻性的考慮，回應(yīng)立法關(guān)切。

4.2 行業(yè)創(chuàng)新呼吁監(jiān)管機制創(chuàng)新

1）增強技術(shù)手段支持。數(shù)字經(jīng)濟背景下的網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)經(jīng)歷著持續(xù)的創(chuàng)新、融合與發(fā)展，需要監(jiān)管部門增強技術(shù)手段支持，實施科技監(jiān)管，采用靈活先進的科技手段及時把握行業(yè)內(nèi)主體實施的不合規(guī)行為[5]。由于數(shù)據(jù)收集、挖掘與共享行為在程序化廣告中的使用，也需關(guān)注數(shù)據(jù)處理的各個環(huán)節(jié)，做到貫穿數(shù)據(jù)生命周期的監(jiān)督管理。因此，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)建立程序化廣告監(jiān)測平臺，依托科技手段提升行政監(jiān)管效率，也可利用平臺及時發(fā)布告知行業(yè)內(nèi)程序化廣告的突出違法問題，起到預(yù)警與指引的積極作用。目前，我國已建立了全國互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)測中心，承擔(dān)有對大眾傳媒廣告行業(yè)進行數(shù)據(jù)采集和信用評價，同時檢測與查處違法廣告的職責(zé)。隨著程序化廣告在網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)中扮演著越發(fā)重要的角色，應(yīng)當(dāng)考慮依托智能語義分析、云計算技術(shù)等科技手段，適時建立程序化廣告監(jiān)測平臺。

2）化零為整，“監(jiān)管聯(lián)動”提升治理效率?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)出雙邊市場的典型特征，表現(xiàn)為使終端用戶之間相互交往的一個或多個平臺。在雙邊市場上一個普遍且成功的商業(yè)模式是在市場的一端免費或低價發(fā)送產(chǎn)品，而對另一端收費以彌補成本，互聯(lián)網(wǎng)平臺的盈利端則以廣告收入為主要代表。廣告收益對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展、創(chuàng)新驅(qū)動起著非常重要的支撐作用。而互聯(lián)網(wǎng)廣告運行的機理為利用數(shù)據(jù)實現(xiàn)廣告主需求、用戶需求和媒體廣告資源相匹配?；诖?，對程序化廣告的監(jiān)督管理可以與其他領(lǐng)域互聯(lián)網(wǎng)平臺的治理靈活聯(lián)動，以期達成事半功倍的效果。例如，網(wǎng)絡(luò)廣告為視頻聚合平臺的主要收入來源，而為了保護版權(quán)，對盜版視頻網(wǎng)站的打擊與取締一直是重要的課題。因此，可以考慮與國家版權(quán)局建立聯(lián)動監(jiān)管機制，向市場中主要的程序化購買廣告交易平臺提供侵權(quán)盜版黑名單網(wǎng)站，這不僅有助于各廣告平臺實施其審核義務(wù)，也可以從源頭掐斷黑名單中網(wǎng)站的廣告來源，形成互利共贏的格局。

4.3 加強行業(yè)自律，構(gòu)建共治格局

1）建立統(tǒng)一標(biāo)準，引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展。程序化廣告的有效監(jiān)管將需要監(jiān)管部門、行業(yè)、學(xué)術(shù)界、非營利組織、標(biāo)準制定組織和其他利益相關(guān)者之間的協(xié)作和信息共享。應(yīng)持續(xù)評估政府管理的優(yōu)先事項，以確保相關(guān)政策能夠推動行業(yè)技術(shù)與服務(wù)創(chuàng)新，且不會重復(fù)行業(yè)已做過的工作。首先，應(yīng)鼓勵行業(yè)規(guī)范的自我建立。在新興科技行業(yè)中，市場內(nèi)的經(jīng)營者基于經(jīng)營數(shù)據(jù)、行業(yè)實踐所制定的行業(yè)標(biāo)準能夠有效引導(dǎo)行業(yè)的健康發(fā)展，建立起與監(jiān)管部門公私合作的橋梁，有利于減輕監(jiān)管成本、緩解行政資源的壓力，促進合理的行業(yè)政策的制定與發(fā)布，構(gòu)建協(xié)同共治的健康格局。其次，應(yīng)建議行業(yè)內(nèi)廣告平臺在必要時與監(jiān)管部門共享數(shù)據(jù)?；诠沧R的數(shù)據(jù)共享行為需經(jīng)歷一個漸近的過程，涉及市場主體自身數(shù)據(jù)處理規(guī)范與存儲時限、對于監(jiān)管部門檢索數(shù)據(jù)權(quán)限的認同與協(xié)商等問題。尤其是統(tǒng)一的數(shù)據(jù)規(guī)范的制定，需要監(jiān)管部門充當(dāng)技術(shù)促進者的角色，帶動市場主體與相關(guān)標(biāo)準機構(gòu)的通力合作。

2）設(shè)立第三方程序化廣告自律審查機構(gòu)。參考域外的監(jiān)管經(jīng)驗，建立獨立的第三方程序化廣告自律審查機構(gòu)對于程序化廣告的監(jiān)管來說大有助益，例如，日本所設(shè)立的廣告審查機構(gòu)及英國所設(shè)立的廣告標(biāo)準局等廣告自律審查機構(gòu)。第三方程序化廣告自律審查機構(gòu)可建立違法行為公示平臺，暢通投訴渠道，并解答廣告活動主體的咨詢。此外，該機構(gòu)也可憑借積累的程序化廣告案例、數(shù)據(jù)等，開展宣傳、教育、培訓(xùn)、峰會等助力行業(yè)良性發(fā)展的公開活動。

4.4 加強用戶個人信息保護

程序化廣告對數(shù)據(jù)的使用涉及收集社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)等平臺的用戶數(shù)據(jù)，分析與整理用戶數(shù)據(jù)，與數(shù)據(jù)交易市場主體之間的數(shù)據(jù)傳輸?shù)榷喾N場景。最重要的是個性化定制服務(wù)本身即是對用戶個人信息的提取與再利用。因此，在對程序化廣告進行監(jiān)管的過程中，應(yīng)當(dāng)注意與《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》以及未來將要出臺的《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》之間的銜接，對使用的數(shù)據(jù)源頭進行嚴格控制，確保數(shù)據(jù)源頭的可追溯性，檢驗審核數(shù)據(jù)源的合法性，并規(guī)范數(shù)據(jù)的收集與交易行為。

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