陳利強 劉羿瑤

一、問題的提出

探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港是黨中央著眼于國際國內(nèi)發(fā)展大局，深入研究、統(tǒng)籌考慮、科學(xué)謀劃作出的重大決策，是中國擴大對外開放、積極推動經(jīng)濟全球化的重大舉措?！吨腥A人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》(以下簡稱《海南自由貿(mào)易港法(草案)》)第42條中提出海南自由貿(mào)易港建立安全有序便利的數(shù)據(jù)流動管理制度，依法保護公民、組織與數(shù)據(jù)有關(guān)的權(quán)益，擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，促進以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。(1)參見《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》中的數(shù)據(jù)流動既包含數(shù)據(jù)在境內(nèi)流動，也包含數(shù)據(jù)在境外流動，明確了數(shù)據(jù)流動要滿足安全可控這個前提，進而擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，促使數(shù)據(jù)得以充分匯聚，在此基礎(chǔ)上培育發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。由此可見，數(shù)據(jù)跨境流動是海南自由貿(mào)易港全方位開放戰(zhàn)略布局中的重要一環(huán)。然而，數(shù)據(jù)跨境流動中蘊含著巨大的風(fēng)險。從國家角度看，其對國家安全會帶來一定的威脅；從企業(yè)角度看，一些涉及商業(yè)秘密或者與貿(mào)易相關(guān)的重要數(shù)據(jù)被竊取，會給企業(yè)的經(jīng)濟利益造成巨大的損失；從個人角度看，個人數(shù)據(jù)在跨境流動過程中被泄露，個人隱私權(quán)等權(quán)利也會遭受損害。因此，海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制具有重要性、必要性和緊迫性。

法律規(guī)制是對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制的必要手段，是保證數(shù)據(jù)跨境流動各個環(huán)節(jié)運行有序的必然要求，對海南自由貿(mào)易港建設(shè)具有重大意義。無論接軌國際還是體現(xiàn)中國特色，海南自由貿(mào)易港都尚未形成穩(wěn)定、安全、高效的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制體系，解決這一問題的根本途徑是從法治層面解決立法問題。因此，本文遵循中國特色自貿(mào)(區(qū))港法治建構(gòu)主義的基本法治方式和路徑，(2)陳利強：《中國特色自貿(mào)區(qū)(港)法治建構(gòu)論》，人民出版社2019年版，第136頁。從事權(quán)、法治、制度三個角度，為完善海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提出法治建議，以期為海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提供法治智力保障。

二、海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制存在的事權(quán)法治制度難題

平衡數(shù)據(jù)跨境流動的安全與數(shù)據(jù)領(lǐng)域的開放是海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的價值訴求。中國在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制方面尚處于起步階段，總體上存在規(guī)制目標(biāo)失衡、立法不完善、配套制度不全以及缺乏國際合作四個方面的難題。海南自由貿(mào)易港的建設(shè)在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域中，既存在該領(lǐng)域規(guī)制難題的共性，也存在其特殊性。隨著海南自由貿(mào)易港開放性的增強，數(shù)據(jù)跨境流動會愈加頻繁，因而對數(shù)據(jù)跨境流動的安全性、便利性要求會更高?？傮w而言，海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制難題可以從“事權(quán)-法治-制度”三個層次進行剖析：一是事權(quán)厘定不清難題；二是法律體系不完善難題；三是監(jiān)管制度不健全難題。

(一)事權(quán)厘定不清難題

1.國家事權(quán)與地方立法權(quán)不協(xié)調(diào)

《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第8條規(guī)定只能制定法律的事項，其中涉及到外匯、金融、稅收等領(lǐng)域。國家在這些事項上享有專屬立法權(quán)(又稱國家事權(quán)事項)。(3)參見《中華人民共和國立法法》第8條。數(shù)據(jù)作為載體承載著多領(lǐng)域的信息，在數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制中，往往存在事權(quán)調(diào)配不當(dāng)、國家事權(quán)與地方立法權(quán)不協(xié)調(diào)等問題。《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》(以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法(草案)》)第7條中規(guī)定國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)管工作。公安機關(guān)、國家安全機關(guān)以及重點行業(yè)主管部門依法在各自職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)數(shù)據(jù)安全監(jiān)管職責(zé)，各地區(qū)、部門對各自工作中產(chǎn)生、匯總、加工的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負(fù)主體責(zé)任。(4)參見《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法(草案)》第7條。這條規(guī)定沒有明確各部門對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管職責(zé)，國家層面在該領(lǐng)域亦沒有對地方開展有效賦權(quán)，致使海南數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管部門職權(quán)分配缺少明確的法律依據(jù)，易出現(xiàn)部門之間要么各自為政、要么職權(quán)交叉的情況，最終導(dǎo)致監(jiān)管工作陷入困境。

2.事權(quán)下放力度不夠

海南自由貿(mào)易港要擴大數(shù)據(jù)領(lǐng)域開放，需要在政府?dāng)?shù)據(jù)、金融、外匯等領(lǐng)域有所突破，前提是需要國家層面將事權(quán)充分下放至海南。改革自主權(quán)實質(zhì)是事權(quán)和管理權(quán)限。毋庸置疑，改革創(chuàng)新必定會牽扯到諸多部門的實際利益，調(diào)整國家事權(quán)可能會和現(xiàn)行法律法規(guī)出現(xiàn)沖突，這也是改革很難順利推進的主要原因。事權(quán)下放難、事權(quán)厘定難、事權(quán)與立法權(quán)未協(xié)調(diào)統(tǒng)一會導(dǎo)致央地關(guān)系不協(xié)調(diào)，進而影響改革的成效。(5)參見前引注②，第2頁。

3.事權(quán)調(diào)配創(chuàng)新不足

海南同時作為數(shù)據(jù)安全傳輸試點區(qū)域，應(yīng)創(chuàng)新事權(quán)調(diào)配，協(xié)調(diào)各方，推動除政府以外主體參與?，F(xiàn)在主要采取的是傳統(tǒng)的政府主導(dǎo)下的嚴(yán)格控制模式，戰(zhàn)略推行主要依靠國家權(quán)力機關(guān)，日常監(jiān)管主要依靠政府部門間的協(xié)同管理。私人或者社會力量參與規(guī)制的范圍和程度有限。當(dāng)數(shù)據(jù)涉及到國家、社會公共利益時，為確保國家數(shù)據(jù)的安全，要求企業(yè)及個人數(shù)據(jù)權(quán)利為國家數(shù)據(jù)權(quán)力讓位也在所難免，只有這樣才能使得國內(nèi)各項制度能順利實施，為社會穩(wěn)定運行提供保障支持。但是當(dāng)數(shù)據(jù)不涉及國家安全、社會公共利益的情況下，依舊采取政府嚴(yán)格控制模式，會使監(jiān)管效率低下，不能充分發(fā)揮企業(yè)的積極作用。(6)李鳳梅、孫旗：《跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)制研究》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第57頁。這也是個人、企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利與國家數(shù)據(jù)權(quán)力之間權(quán)衡障礙的體現(xiàn)，這種權(quán)衡障礙阻礙了跨境數(shù)據(jù)流動安全技術(shù)保障的形成。同時在經(jīng)濟活動中，作為主體地位的企業(yè)主體職責(zé)弱化，缺乏主觀能動性，在經(jīng)營戰(zhàn)略中未能明確數(shù)據(jù)保護政策，未在經(jīng)營過程中從人員、業(yè)務(wù)、制度等方面構(gòu)建企業(yè)內(nèi)部的管理機制。這些使得數(shù)據(jù)，尤其是企業(yè)數(shù)據(jù)，在最初的收集、存儲、流動、使用等環(huán)節(jié)喪失了監(jiān)督，不能及時發(fā)現(xiàn)安全風(fēng)險以及防范漏洞，不能在第一時間改進。

(二)法律體系不完善難題

1.國家層面：立法碎片化

網(wǎng)絡(luò)是數(shù)據(jù)的載體，數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)空間的組成部分。保障數(shù)據(jù)安全是在中國網(wǎng)絡(luò)空間戰(zhàn)略下展開的，然而《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》)出臺之后，并沒有及時對數(shù)據(jù)安全進行單獨立法。與數(shù)據(jù)相關(guān)的條文都散落在《中華人民共和國國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿)》以及部分行業(yè)條例中，例如，《征信業(yè)管理條例》《地圖管理條例》。直到2020年《數(shù)據(jù)安全法(草案)》出臺，它開啟了數(shù)據(jù)安全立法的新篇章，也標(biāo)志著中國網(wǎng)絡(luò)安全立法進入新的階段。從國家層面看，有部分法律規(guī)范針對數(shù)據(jù)跨境流動進行了規(guī)定(見表1)，但立法不夠系統(tǒng)化，層次感不強，整體呈現(xiàn)出碎片化特征。同時，立法內(nèi)容具有模糊性。《網(wǎng)絡(luò)安全法》提出“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者”在境內(nèi)收集和產(chǎn)生的兩個對象中的“重要數(shù)據(jù)”，《數(shù)據(jù)安全法(草案)》中也有提及“重要數(shù)據(jù)”，但對這一概念并沒有給出明確的定義和標(biāo)準(zhǔn)。再比如，關(guān)于“網(wǎng)信部門應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門……”的規(guī)定，(7)參見《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第39條。其中有關(guān)部門沒有明確究竟是哪些部門。立法模糊性在沒有具體實施細(xì)則及時出臺的情況下增大了司法實踐的難度。中國采取的規(guī)范體系更傾向數(shù)據(jù)安全，但是未統(tǒng)籌建立頂層設(shè)計下的規(guī)范體系，很多情況都未給出明確解決方案，例如，數(shù)據(jù)收集之后的保障義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)、過錯責(zé)任的適用。數(shù)據(jù)跨境流動過程中在未經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意的情況下獲取、利用、在境外傳播數(shù)據(jù)相關(guān)的商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)。國家層面的立法模糊性給海南自由貿(mào)易港在該領(lǐng)域的立法造成了嚴(yán)重的阻礙。

表1 涉及數(shù)據(jù)跨境流動相關(guān)法律規(guī)范統(tǒng)計表

2.地方層面：立法缺失

一方面，國家層面數(shù)據(jù)立法滯后，造成數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域立法較晚，地方針對數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域立法缺失。另一方面，雖然國家賦予海南特區(qū)立法權(quán)，根據(jù)《立法法》第90條規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)可以對法律法規(guī)進行變通性規(guī)定，(8)參見《中華人民共和國立法法》第90條。但從實踐看，海南并沒有充分利用特區(qū)立法權(quán)，僅制定了少量的特區(qū)法規(guī)。盡管《海南自由貿(mào)易港法(草案)》規(guī)定，海南自由貿(mào)易港法規(guī)經(jīng)備案說明后，可以對現(xiàn)行法律或者行政法規(guī)“作變通規(guī)定”，(9)參見《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條。然而“變通性”立法的效果還有待實踐的檢驗。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)避免類似弱化經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)的情況，充分利用“變通性”立法。

(三)監(jiān)管體制不健全難題

1.安全評估機制缺失

《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第三章的數(shù)據(jù)安全制度明確國家建立集中統(tǒng)一、高效權(quán)威的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險評估機制，提出國家要促進數(shù)據(jù)安全檢測評估、認(rèn)證服務(wù)的發(fā)展。數(shù)據(jù)安全評估機制一直以來被各主體所詬病。如果企業(yè)來評估，結(jié)果往往具有傾向性；如果監(jiān)管機構(gòu)來評估，要克服效率和效果兩大難題；如果不對數(shù)據(jù)進行安全評估，更會加大數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管難度以及帶來更多的風(fēng)險。海南自由貿(mào)易港尚需制定更高效便利的風(fēng)險評估方式、更科學(xué)的評估標(biāo)準(zhǔn)。

2.監(jiān)管手段單一

數(shù)據(jù)跨境流動自帶風(fēng)險，國家干預(yù)必不可少。中國的監(jiān)管制度體系未達(dá)到覆蓋數(shù)據(jù)全生命周期，未形成閉環(huán)監(jiān)管體系，綜合監(jiān)管措施有待加強。一直以來，中國的數(shù)據(jù)監(jiān)管職責(zé)以政府為主，管理手段單一。因此，有必要創(chuàng)新海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管機制，多方主體參與監(jiān)管、采取多種管理手段落實監(jiān)管。

3.監(jiān)管限度難把握

海南自由貿(mào)易港對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制，不僅要注重保障數(shù)據(jù)流動自由便利，更要注意規(guī)避數(shù)據(jù)跨境帶來的風(fēng)險。既要保障數(shù)據(jù)安全，也要避免影響正常的貿(mào)易往來。平衡好發(fā)展與規(guī)制之間的關(guān)系，這本身就存在一定的矛盾。規(guī)制過于嚴(yán)格，會造成數(shù)據(jù)流動緩慢，對經(jīng)濟發(fā)展造成不利影響。根據(jù)有關(guān)的數(shù)據(jù)研究報告，采用限制數(shù)據(jù)跨境流動措施的國家，其實際GDP都受到一定程度的損失，如歐盟損失GDP達(dá)0.48%，中國則高達(dá)0.55%。(10)洪延青：《構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動安全評估框架：實現(xiàn)發(fā)展與安全的平衡》，《信息安全與通訊保密》2017年第2期，第41頁?？梢?，對數(shù)據(jù)跨境流動進行規(guī)制在一定程度上成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的一道枷鎖。(11)胡煒：《跨境數(shù)據(jù)流動的國際法挑戰(zhàn)及中國應(yīng)對》，《社會科學(xué)家》2017年第11期，第107-112頁。海南自由貿(mào)易港在監(jiān)管體制機制的構(gòu)建方面把握安全底線的同時，也要確保數(shù)據(jù)跨境自由流動。中國對數(shù)據(jù)流動監(jiān)管相對嚴(yán)格，傾向保障數(shù)據(jù)安全。然而數(shù)據(jù)只有流動才能發(fā)揮更好的作用，過于嚴(yán)格的流動性管理，會影響其價值的發(fā)揮，在一定程度上并不利于貿(mào)易的發(fā)展，也不利于利用數(shù)據(jù)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟價值。

三、外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制經(jīng)驗比較及借鑒

海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制必然要借鑒國際經(jīng)驗。雖然不同的國家對于可能出現(xiàn)的風(fēng)險有不同的應(yīng)對機制，各個機制又有不同的特點，但是都有經(jīng)驗脈絡(luò)可循。通過對比不同規(guī)制模式(見表2)，對各國國內(nèi)法不同的規(guī)制方法進行比較分析，總結(jié)數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的發(fā)展特點與趨勢，可以更加明確海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制應(yīng)如何體現(xiàn)中國特色并接軌國際。

表2 外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制比較

(一)外國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的立法模式

1.統(tǒng)一立法模式

歐盟、俄羅斯、澳大利亞等區(qū)域組織或國家是統(tǒng)一立法模式的代表。歐盟對區(qū)域外的數(shù)據(jù)跨境流動采取充分保護原則，并統(tǒng)一立法，《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation，GDPR)就是典型代表。在歐盟領(lǐng)域內(nèi)，則鼓勵數(shù)據(jù)自由流動，歐盟的立法更多是從個人權(quán)利保護項下考慮。不管是《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)還是《數(shù)據(jù)保護指令》(以下簡稱《指令》)，均強調(diào)保護個人權(quán)利，其中后者專門規(guī)定個人數(shù)據(jù)從歐盟領(lǐng)域內(nèi)向非成員國轉(zhuǎn)移的規(guī)則，該《指令》在個人信息保護方面產(chǎn)生巨大的影響。(12)參見Article 25(2) of the 1995 Data Protection Directive．其中的條款還表明歐盟委員會將根據(jù)如下四方面因素來進行判斷，這四種因素具體為：一是數(shù)據(jù)性質(zhì)，二是數(shù)據(jù)處理的目的，三是期間數(shù)據(jù)接收國在法治方面的情況，四是行業(yè)規(guī)則以及所采取的安全措施等。(13)馮洋：《論個人數(shù)據(jù)保護全球規(guī)則的形成路徑——以歐盟充分保護原則為中心的探討》，《浙江學(xué)刊》2018年第4期，第63-72頁。GDPR在《指令》基礎(chǔ)之上，詳細(xì)地列舉了充分性保護的三重標(biāo)準(zhǔn)：一是法治狀況，主要指專門行業(yè)立法、綜合性立法以及相關(guān)法律的實施情況，還包括對人權(quán)和基本自由的尊重程度；二是建立有效運行的專門規(guī)制機構(gòu)，且該機構(gòu)掌握足夠的權(quán)力；三是加入強調(diào)保護個人數(shù)據(jù)的國際條約，或者是相關(guān)的多邊協(xié)定并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。(14)參見Article 45(2) of the 2016 General Data Protection Regulation．歐盟領(lǐng)域內(nèi)形成了對數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的完備法律體系，相關(guān)一系列配套措施也得以建立，全方位覆蓋監(jiān)管過程。

俄羅斯在國家層面出臺《關(guān)于信息、信息技術(shù)和信息保護法》(Federal Law No.149-FZ on Information，Information Technologies and Data Protection)、《俄羅斯聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)法》(Federal Law No.152-FZ on Personal Data)等法律(15)黃道麗、胡文華：《全球數(shù)據(jù)本地化與跨境流動立法規(guī)制的基本格局》，《信息安全與通信保密》2019年第9期，第24-25頁。要求數(shù)據(jù)本地化，通過國家統(tǒng)一立法明確數(shù)據(jù)本地化所遵循的基本規(guī)則，規(guī)定公民個人數(shù)據(jù)及相關(guān)數(shù)據(jù)不能進行跨境流動，且還規(guī)定在數(shù)據(jù)流動中各參與者須履行相應(yīng)的信息告知義務(wù)，以及配合協(xié)助執(zhí)法部門所開展的相關(guān)活動。(16)參見前引注，第110頁。但這并不代表禁止數(shù)據(jù)跨境流動，如果相關(guān)主體能夠符合相關(guān)的本地化法規(guī)政策，則允許部分?jǐn)?shù)據(jù)的跨境流動。

澳大利亞針對數(shù)據(jù)安全圍繞兩層治理構(gòu)架制定數(shù)據(jù)安全管理協(xié)議與五項規(guī)則，同時還制定關(guān)于特殊數(shù)據(jù)的安全政策與流程，這兩層治理構(gòu)架具體包括政府商業(yè)安全指令和全面保護安全政策。澳大利亞將數(shù)據(jù)分類為個人數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)以及健康數(shù)據(jù)并進行專門立法規(guī)制。針對個人隱私權(quán)，出臺《1988年隱私法》(以下簡稱《隱私法》)，規(guī)定個人數(shù)據(jù)一般不禁止跨境流動，但是相關(guān)機構(gòu)或個人應(yīng)注重保護數(shù)據(jù)安全，其中涉及隱私敏感的部分不得進行商業(yè)推廣。澳大利亞的《隱私法》承認(rèn)相關(guān)外國規(guī)則的域外效力，并且部分與《指令》和GDPR相適應(yīng)。(17)倫一：《澳大利亞跨境數(shù)據(jù)流動實踐及啟示》，《信息安全與通信保密》2017年第5期，第25-30頁。對于特殊領(lǐng)域，澳大利亞也是從國家層面統(tǒng)一出臺相應(yīng)的法律，比如《個人控制的電子健康記錄法》(Personally Controlled Electronic Health Record，PCEHR) 對于可識別的健康數(shù)據(jù)進行管制，要求禁止這些數(shù)據(jù)跨境流動。

2.授權(quán)立法模式

美國是典型的國家授權(quán)立法模式。沒有對數(shù)據(jù)跨境流動進行統(tǒng)一立法，而是將規(guī)制辦法分散到各行業(yè)立法中，不同的行業(yè)存在不同規(guī)則。比如，在出口環(huán)節(jié)針對關(guān)鍵領(lǐng)域的數(shù)據(jù)，出臺了《出口管理條例》(Export Administration Regulations，EAR)進行限制。在醫(yī)療、金融、教育等領(lǐng)域中都會通過具體的法案，例如《美國健康保險攜帶和責(zé)任法》(Health Insurance Portability and Accountability Act /1996，Public Law 104-191，HIPAA)、《格雷姆-里奇-比利雷法案》(Gramm-Leach-Bliley Financial Modernization Act，GLBA)等。(18)付偉、于長鉞：《美歐跨境數(shù)據(jù)流動管理機制研究及中國的對策建議》，《中國信息化》2017年第6期，第56頁。相比國家統(tǒng)一立法模式，這種立法模式的背后是貿(mào)易利益的驅(qū)動，以達(dá)到鼓勵數(shù)據(jù)跨境流動的目的。

(二)外國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的監(jiān)管模式

1.重自由的行業(yè)自律模式

美國更加注重數(shù)據(jù)跨境流動自由，不僅立法散見各行業(yè)中，也沒有統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，具體實施機構(gòu)主要集中在貿(mào)易部門，這與美國的全球貿(mào)易戰(zhàn)略息息相關(guān)。由商務(wù)部、司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會等部門各司其職，各自負(fù)責(zé)不同法律的具體實施，美國的一些獨立機構(gòu)和委員會也承擔(dān)了相應(yīng)的監(jiān)管職能。(19)茶洪旺、付偉、鄭婷：《數(shù)據(jù)跨境流政策的國際比較與反思》，《電子政務(wù)》2019年第6期，第125頁。

2.重監(jiān)管的保護模式

歐盟采取更加嚴(yán)格的監(jiān)管模式、充分保護模式，該模式主要針對區(qū)域外國家。歐盟建立專門機構(gòu)進行監(jiān)管，還會對域外的法治狀況進行審查，GDPR要求至少每四年進行一次審查。如果不符合充分性保護的要求，則采取相應(yīng)措施防止數(shù)據(jù)跨境的流動。(20)李艷華：《全球跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制路徑與中國抉擇》，《時代法學(xué)》2019年第15期，第109頁。歐盟的充分保護模式雖然一定程度上能保護數(shù)據(jù)安全，但其程序過于繁雜，且還存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高與可操作性差等問題，這些問題的存在實際阻礙了數(shù)據(jù)跨境自由流動。

俄羅斯是數(shù)據(jù)本地化模式的典型代表。其采取的是眾多注重數(shù)據(jù)主權(quán)國家采取的數(shù)據(jù)本地化模式，數(shù)據(jù)本地化是指強制要求存儲重要數(shù)據(jù)的這些服務(wù)器須置于本國境內(nèi)。同時所出臺的一些法律規(guī)定了不能進行數(shù)據(jù)跨境轉(zhuǎn)移，這實際上就是要求數(shù)據(jù)本地化。(21)馬蒂亞斯·鮑爾：《數(shù)據(jù)本地化的代價：經(jīng)濟恢復(fù)期的自損行為(摘譯)》，《汕頭大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2017年第5期。這種模式有利于保護俄羅斯國家數(shù)據(jù)主權(quán)與安全，但是對于外國企業(yè)來說，在俄羅斯建立自己的數(shù)據(jù)庫成本高、負(fù)擔(dān)重。因此，這種模式也存在不利于吸引外資的弊端。

3.平衡自由與監(jiān)管的折中模式

澳大利亞為平衡相關(guān)方利益而采取折中型的規(guī)制方式。對一些特殊領(lǐng)域有嚴(yán)格的監(jiān)管要求，并對數(shù)據(jù)采取分類監(jiān)管方式，比如將個人健康有關(guān)的信息和數(shù)據(jù)存儲在境內(nèi)。澳大利亞建立了統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，即澳大利亞信息專員辦公室(Office of the Australia Information Commissioner，OAIC)，主要有以下四個監(jiān)管職能：一是推廣政府信息；二是保障對個人信息的處理符合《1988年隱私法》及相關(guān)的法規(guī)；三是作為政府咨詢政策平臺，確保澳大利亞的數(shù)據(jù)跨境流動實踐接軌國際；四是監(jiān)督相關(guān)機構(gòu)，為各數(shù)據(jù)主體提供咨詢服務(wù)。除了該機構(gòu)，各州還設(shè)立相關(guān)機構(gòu)對本州數(shù)據(jù)主體進行監(jiān)管?？傮w而言，監(jiān)管以平衡各方利益為導(dǎo)向。(22)參見前引注，第27頁。

(三)外國數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的經(jīng)驗借鑒

通過梳理、對比外國數(shù)據(jù)跨境流動的立法模式和監(jiān)管模式，可以看出各個國家法律規(guī)制模式和路徑選擇不僅跟該國本身的制度體系有關(guān)，也跟該國國家戰(zhàn)略息息相關(guān)。不同國家間有所區(qū)別主要是因為各國對于數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的價值傾向不同。海南自由貿(mào)易港的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制應(yīng)該借鑒國際經(jīng)驗。首先，在立法方面，國家授予海南自主立法權(quán)，允許對法律進行變通。國家授權(quán)立法便于海南自由貿(mào)易港根據(jù)實際情況專項調(diào)整數(shù)據(jù)跨境流動，有利于明確權(quán)責(zé)，使監(jiān)管有法可依。其次，在監(jiān)管方面，外國監(jiān)管機構(gòu)趨向?qū)I(yè)化。數(shù)據(jù)保護發(fā)展比較早的國家，往往都有設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)或者隱私保護機構(gòu)?？缇硵?shù)據(jù)和普通數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)的主體、范圍、流動路徑方面有差異，需要專業(yè)人員和相關(guān)機構(gòu)監(jiān)管，海南自由貿(mào)易港應(yīng)該借鑒相關(guān)經(jīng)驗，建立專門的監(jiān)管機構(gòu)。除此之外，在外國數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域應(yīng)注重國際合作，無論是推動區(qū)域合作協(xié)議的達(dá)成還是國際規(guī)則的制定，歐美國家在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域都發(fā)揮了重要的作用，海南自由貿(mào)易港也需積極展開區(qū)域合作，提升該領(lǐng)域話語權(quán)。

四、破解海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制難題的建議

海南自由貿(mào)易港要想形成安全、有序、便利、開放的數(shù)據(jù)跨境流動環(huán)境，應(yīng)該堅持“事權(quán)法治制度環(huán)境一體化”的方略和路徑作為“改革調(diào)法”的核心理念，(23)參見前引注②，第2頁。開展有效的法律規(guī)制。通過剖析海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制難題，明確破解海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制的核心難題在于解決立法問題。在借鑒他國有益法治經(jīng)驗基礎(chǔ)上，從厘清事權(quán)分配、完善法律體系、健全監(jiān)管制度的角度，為海南數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制提出法治建議。(見圖1)

圖1 海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制框架

(一)厘清事權(quán)分配

1.開展有效賦權(quán)

事權(quán)分配不清的重要原因在于國家層面有效賦權(quán)不足。數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域中國家事權(quán)尚未法治化的部分，可以根據(jù)實際情況選擇由國家層面或者授權(quán)海南自由貿(mào)易港進行立法。國家事權(quán)已經(jīng)法治化的部分，建議讓海南自由貿(mào)易港自主進行調(diào)法修法，將改革自主權(quán)及管理權(quán)限放開并真正落到實處。對于海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)流動的安全、有序、高效、便利的價值訴求，只有采取“特別授權(quán)立法模式”，才能平衡開放與監(jiān)管的矛盾，實現(xiàn)其價值訴求。具體而言，在涉及到國家安全、重點領(lǐng)域的關(guān)鍵數(shù)據(jù)等方面，屬于事權(quán)已經(jīng)法治化的內(nèi)容，海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)在這些方面進行調(diào)法修法；其他尚未進行規(guī)定的涉及到國家事權(quán)的內(nèi)容，可以授權(quán)海南自由貿(mào)易港進行自主立法。盡管近些年數(shù)據(jù)安全監(jiān)管整體趨嚴(yán)，但如果每項政策的實施都需要中央逐一授權(quán)批準(zhǔn)，則耗時長、成效低，(24)中國(海南)改革發(fā)展研究院：《海南自貿(mào)試驗區(qū)要強化改革統(tǒng)籌謀劃和系統(tǒng)集成》，《海南日報》2018年11月21日，第12版。不利于實現(xiàn)自由貿(mào)易港的便利化訴求。

2.厘清政企職責(zé)

數(shù)據(jù)安全管理的主管部門要明確自身的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)。對于不涉及國家安全和社會公共利益等方面的重要數(shù)據(jù)，讓企業(yè)更多承擔(dān)起與其數(shù)據(jù)權(quán)利相當(dāng)?shù)穆氊?zé)，提高數(shù)據(jù)保護意識，在經(jīng)營過程中從各個方面明確、構(gòu)建數(shù)據(jù)保護企業(yè)內(nèi)部規(guī)則。高度重視數(shù)據(jù)保護政策，加強安全檢測，定期展開合規(guī)檢查，及時發(fā)現(xiàn)問題，不斷加強防范風(fēng)險的能力。在運營過程中，健全數(shù)據(jù)流動風(fēng)險管控措施，提高應(yīng)急處置和責(zé)任追懲的能力。政府和市場的平衡是數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制需要尋求的價值取向，政府的管制和行業(yè)自律相結(jié)合對數(shù)據(jù)有序的跨境流動具有重要意義。

(二)完善法律體系

1.推動國家授權(quán)立法

當(dāng)前，海南自由貿(mào)易港建設(shè)過程中與數(shù)據(jù)跨境流動相關(guān)立法規(guī)范整體呈現(xiàn)出碎片化、模糊化、原則化的特征，數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管的基本制度、職能劃分皆是空白狀態(tài)。海南自由貿(mào)易港需要一部系統(tǒng)化、綜合性的《中國(海南)自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動管理條例》，調(diào)整數(shù)據(jù)跨境流動，在海南自由貿(mào)易港內(nèi)形成完善的數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)范體系，進而深入推進制度集成創(chuàng)新，形成可復(fù)制推廣的“海南經(jīng)驗”(見表3)。

表3 中國(海南)自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制立法修法清單

國家層面出臺的《數(shù)據(jù)安全法(草案)》為自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)保護指明了方向、奠定了基礎(chǔ)。然而《數(shù)據(jù)安全法(草案)》并未明確數(shù)據(jù)權(quán)利的歸屬，數(shù)據(jù)本身具備經(jīng)濟性、可控性，可以作為財產(chǎn)，但是在數(shù)據(jù)獲得的過程中，需要經(jīng)過個人信息的收集以及整合，涉及到多個主體，包括數(shù)據(jù)主體、收集者、處理者、控制者等，整個過程十分復(fù)雜，很難做到讓數(shù)據(jù)主體每一個環(huán)節(jié)知情同意。通常對數(shù)據(jù)收集是通過達(dá)成協(xié)議、格式條款等方式實現(xiàn)的，對協(xié)議和相關(guān)的約定有必要進行規(guī)范，這樣才能保障數(shù)據(jù)主體的合法權(quán)益。對數(shù)據(jù)的知情權(quán)、救濟權(quán)等權(quán)利，是保障數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)，只有基礎(chǔ)性的權(quán)利得到保障，才能更好地實現(xiàn)規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動。因此，建議海南自由貿(mào)易港立法對數(shù)據(jù)確權(quán)，同時對數(shù)據(jù)分級分類進行單獨立法，因為數(shù)據(jù)的分級分類至關(guān)重要，是數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的基礎(chǔ)。涉及到國家安全、重點領(lǐng)域、個人隱私等方面的數(shù)據(jù)在海南自由貿(mào)易港內(nèi)，屬于何種級別，應(yīng)如何分類，應(yīng)當(dāng)授權(quán)海南自由貿(mào)易港自主立法確認(rèn)。

海南自由貿(mào)易港法是以制度的形式確定三對關(guān)系，分別是中央與地方、政府與市場、對外開放與風(fēng)險防控，同時與海南自由貿(mào)易港長遠(yuǎn)發(fā)展相關(guān)的重大問題也應(yīng)加以確定，為海南改革集成優(yōu)勢的發(fā)揮、新時代中國特色社會主義生動范例的打造創(chuàng)造條件，推動海南自由貿(mào)易港健康、可持續(xù)的發(fā)展。(25)劉鋒：《南財快評之專家看兩會：制定海南自由貿(mào)易港法意義重大》來源：http：//finance.sina.com.cn/china/2020-05-26/doc-iirczymk3613068.shtml，2021年1月訪問?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》從國家層面為海南單獨立法，體現(xiàn)出中國繼續(xù)擴大對外開放，積極建設(shè)海南自由貿(mào)易港的信念?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港法(草案)》是海南自由貿(mào)易港建設(shè)的“基本法”和總綱領(lǐng)，對數(shù)據(jù)跨境流動法律規(guī)制作出有方向的指引，為后續(xù)相關(guān)規(guī)則的制定提供依據(jù)。建議其增加對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)定，增加對其安全性要求的表述。

2.加強地方自主立法

根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條，海南可以根據(jù)實際情況，對法律法規(guī)做出變通規(guī)定，但需要說明情況。(26)參見《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第10條。因此，在構(gòu)建數(shù)據(jù)跨境流動安全制度方面，海南應(yīng)該充分利用地方立法權(quán)，針對自由貿(mào)易港建設(shè)的方向和目標(biāo)制定相適應(yīng)的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則，將改革自主權(quán)及管理權(quán)限放開并真正落到實處。海南政府、行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會等自律組織，應(yīng)該遵循最高層級的立法方向，以問題為導(dǎo)向，全面厘清數(shù)據(jù)跨境流動治理規(guī)范的缺失和漏洞，探索制定相配套的、可操作性強的實施細(xì)則，通過綜合監(jiān)管全覆蓋、政府高效協(xié)調(diào)、行業(yè)嚴(yán)格自律，保障法律法規(guī)順利實施。

依托信用制度體系，建議設(shè)立《海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)跨境流動黑白名單》。對數(shù)據(jù)跨境流動過程中存在過違法情況的主體，應(yīng)當(dāng)重點監(jiān)管，限制或者禁止其繼續(xù)處理數(shù)據(jù)的資格。信用等級較高的，根據(jù)中國與相關(guān)國家或者區(qū)域的具體制度安排，依據(jù)對等原則，可將其納入自由傳輸?shù)姆懂?。在國家?shù)據(jù)跨境傳輸安全管理制度框架下構(gòu)建保障數(shù)據(jù)安全且便于數(shù)據(jù)流動的機制，探索更為便捷合理的企業(yè)、個人信息數(shù)據(jù)安全出境評估辦法，實現(xiàn)企業(yè)、個人數(shù)據(jù)入境制度性的有效對接。結(jié)合具體實際探索加入?yún)^(qū)域性國際數(shù)據(jù)跨境流動的制度安排，使得數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋憷阅苷嬲龑崿F(xiàn)。

(三)健全監(jiān)管體制

1.統(tǒng)一數(shù)據(jù)風(fēng)險評估和認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)

在海南自由貿(mào)易港數(shù)據(jù)分級分類立法基礎(chǔ)上，細(xì)化出境安全評估規(guī)定。根據(jù)數(shù)據(jù)分級分類，制定不同的出境規(guī)則以及出現(xiàn)多種數(shù)據(jù)混合、界限模糊時候的處理規(guī)則。需要進一步明確進行數(shù)據(jù)安全評估的評估機構(gòu)、評估程序等事項。由于數(shù)據(jù)出境活動具有隱秘性、連續(xù)性，需要構(gòu)建綜合督查制度，積極開展針對數(shù)據(jù)出境的監(jiān)督檢查，實施抽查與定期檢查相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)問題要嚴(yán)厲處罰并及時整改。此外，還需注重技管結(jié)合，依托于相關(guān)技術(shù)來管理網(wǎng)上數(shù)據(jù)出境活動，通過技術(shù)手段來監(jiān)測，若發(fā)現(xiàn)問題則及時監(jiān)督整改。根據(jù)數(shù)據(jù)風(fēng)險評估，對涉及國家安全、社會公共重大利益的數(shù)據(jù)，應(yīng)該進行最嚴(yán)厲的管控，可以要求本地化存儲，或有條件的禁止跨境流動；而未涉及國家、社會重大利益的數(shù)據(jù)，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)制，依情況采取較為寬松的制度，這樣更加有利于海南數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

2.采取多元手段綜合監(jiān)管

要使數(shù)據(jù)安全有序流動，監(jiān)管是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。習(xí)近平總書記強調(diào)“放得開”的前提是要“管得住”，要對建設(shè)海南自由貿(mào)易港的安全把好關(guān)。在整體的建設(shè)過程中，某些行業(yè)和領(lǐng)域出現(xiàn)一部分風(fēng)險是正常的，但不能是重大風(fēng)險，更不能進入“一放就亂、一亂就收、一管就死”的怪圈。海南自由貿(mào)易港中的“自由”是有限度的，其底線就是不發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險。因此，“管”的能力和“放”的空間是成正比的。在重大的措施落實之前，應(yīng)當(dāng)開展風(fēng)險評估，及時彌補監(jiān)管漏洞，扎緊制度的“籬笆”。要充分運用法治手段、結(jié)合市場規(guī)則以及契約精神等多元化的方式來代替行政命令式單一手段的監(jiān)管，以提高“管”的能力以及“管”的精準(zhǔn)度。(27)何立峰：《海南自由貿(mào)易港建設(shè)過程中，不能出現(xiàn)重大風(fēng)險》，《人民日報》2020年6月2日，第6版。充分調(diào)動企業(yè)、社會團體和公民的積極性，鼓勵行業(yè)監(jiān)督機制的構(gòu)建，鼓勵行業(yè)協(xié)會、商會等設(shè)立調(diào)解組織和機構(gòu)主要負(fù)責(zé)解決各利益相關(guān)方在跨境數(shù)據(jù)流動過程中所引發(fā)的糾紛問題。建立信息點以及時就相關(guān)問題公開征詢各利益方的意見，確保所出臺的相關(guān)政策能真正考慮各利益相關(guān)方存在的實際訴求，作為政府管理的有效補充，并提高政府管理的效率。

3.加強國際區(qū)域合作交流

《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條指出國家支持海南自由貿(mào)易港探索加入?yún)^(qū)域性國際數(shù)據(jù)跨境流動制度安排。(28)參見《海南自由貿(mào)易港法(草案)》第42條。海南應(yīng)積極推動形成區(qū)域跨境數(shù)據(jù)流動協(xié)定，(29)張生：《國際投資法框架下的跨境數(shù)據(jù)流動：保護、例外和挑戰(zhàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第5期。積極參與國際數(shù)據(jù)跨境流動合作機制。在數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的國際環(huán)境下，國家各自推行單邊規(guī)則，他國被動接受，很容易產(chǎn)生沖突，不利于國家間經(jīng)貿(mào)合作。因此，中國不能被動接受，而應(yīng)積極參與研討和制定數(shù)據(jù)跨境流動國際規(guī)則，充分利用“一帶一路”、博鰲亞洲論壇、上合峰會等契機，推動區(qū)域性多邊規(guī)則的協(xié)商，針對數(shù)據(jù)跨境流動安全制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則。增強在跨境數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域的國際話語權(quán)，樹立大國形象，推動海南自由貿(mào)易港的數(shù)據(jù)跨境流動便利化。