趙 鑫

基于秘密卡特爾隱蔽性高、偵查難度大、主體協(xié)同性強等特點,美國司法部反壟斷局于1978 年創(chuàng)制了“寬恕制度”(leniency program/policy)〔1〕所謂寬恕制度,是指“通過免除或減輕較早與競爭主管當(dāng)局合作的壟斷協(xié)議參加者的法律責(zé)任,促使違法者主動向競爭主管機構(gòu)報告所涉違法壟斷行為,以節(jié)約執(zhí)法資源、提高執(zhí)法效率、增強反壟斷法的威懾和預(yù)防效應(yīng)”的制度。洪瑩瑩:《反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思》,載《政治與法律》2015 年第5 期,第92 頁。,旨在從內(nèi)部及時發(fā)現(xiàn)、瓦解卡特爾,提高執(zhí)法效率,對卡特爾成員起到威懾作用。事實上,“l(fā)eniency program/policy”的中文翻譯在我國學(xué)界并未統(tǒng)一,現(xiàn)有的研究成果采用“寬恕制度”“寬大制度”“寬免政策”等表述用以指稱,由于上述語詞的含義基本上是等價的,故本文選擇統(tǒng)一使用“寬恕制度”一詞。

2007 年,《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》) 發(fā)布,寬恕制度被納入其中,隨后相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)也相繼出臺了細(xì)化的執(zhí)法規(guī)定。但制度之借鑒或法律之移植可能存在與既有法律土壤不相適應(yīng)、相關(guān)配套制度尚未健全即進(jìn)行移植等問題?！?〕參見信春鷹:《法律移植的理論與實踐》,載《北方法學(xué)》2007 年第3 期,第12～13 頁。而且,目前學(xué)界對于寬恕制度的研究仍然主要聚焦于寬恕制度的理論基礎(chǔ)〔3〕關(guān)于寬恕制度的理論基礎(chǔ)研究,代表性論文有婁丙錄:《反壟斷法寬恕制度的理論基礎(chǔ)與實效保障》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2010 年第5 期;吳漢洪、孫耀祖:《反壟斷領(lǐng)域中的寬大政策:實踐、理論及中國的對策思考》,載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010 年第4 期等。以及寬恕制度的比較法視域〔4〕從比較法上對寬恕制度現(xiàn)狀進(jìn)行梳理的論文有:王秋良、劉金媯:《反壟斷法寬恕制度實施條件比較》,載《東方法學(xué)》2010 年第4 期;王玉輝:《歐盟卡特爾案件寬大制度及啟示》,載《河北法學(xué)》2010 年第12 期;王玉輝:《歐盟競爭法寬大制度實施機制及對我國的啟示》,載《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012 年第2 期;岑兆琦:《威懾和分化卡特爾的“利器”:寬大政策——美國與歐盟寬大政策的比較及啟示》,載《國際貿(mào)易》2010 年第6 期;劉榃:《韓國反壟斷法寬免制度及其借鑒》,載《價格理論與實踐》2013 年第2 期等。這兩個方面,而對于寬恕制度在我國的實踐現(xiàn)狀的關(guān)注較少?！?〕目前,學(xué)者們對于寬恕制度的研究已經(jīng)逐漸開始朝著國內(nèi)寬恕制度的完善策略上轉(zhuǎn)向,比如,有學(xué)者開始思考我國寬恕制度中執(zhí)法機關(guān)的裁量權(quán)規(guī)制問題,參見張曉云:《反壟斷寬恕制度中執(zhí)法機關(guān)裁量權(quán)的規(guī)制》,載《價格理論與實踐》2015 年第11 期,第34～36 頁;有學(xué)者從我國寬恕制度申請與受理程序的構(gòu)建上來提出完善建議,參見王博、王玉輝:《我國反壟斷法寬大制度申請與受理程序的構(gòu)建》,載《鄭州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018 年第2 期,第39～42 頁;還有學(xué)者關(guān)注到了我國寬恕制度的信息保護(hù)問題,參見剌森:《我國反壟斷寬大制度中的重要信息保護(hù)問題研究》,載《法學(xué)論壇》2019 年第2 期。基于此,本文主要從我國寬恕制度的立法現(xiàn)狀切入,結(jié)合執(zhí)法實踐的數(shù)據(jù)反饋與理論研究的發(fā)展,擬對我國寬恕制度的運行狀態(tài)進(jìn)行觀測,找出其在實施條件的設(shè)計與應(yīng)用上所存在的問題并嘗試提出完善建議?！?〕需要說明的是,反壟斷法寬恕制度的實施條件涉及申請減免主體資格、順序條件、數(shù)量條件、減免待遇、證明標(biāo)準(zhǔn)、時間條件等一整套機制的精密設(shè)計及協(xié)調(diào)運作,囿于實證數(shù)據(jù)所限,本文擬重點就寬恕制度減免主體與減免待遇這兩個方面的問題進(jìn)行研究并提出完善對策。

一、我國反壟斷法寬恕制度實施條件的立法現(xiàn)狀與執(zhí)法實踐

反壟斷法寬恕制度作為舶來品,在引入我國時其實施條件作了相應(yīng)的調(diào)整,這一“中國模式”是否能充分發(fā)揮自身效用,需要結(jié)合寬恕制度實施條件在我國的立法現(xiàn)狀與執(zhí)法實踐進(jìn)行分析。

(一) 我國反壟斷法寬恕制度實施條件的既有規(guī)定

我國的立法與執(zhí)法“前狀”〔2〕這里的執(zhí)法“前狀”主要指的是2018 年國家機構(gòu)改革以前我國反壟斷執(zhí)法由國家工商局、國家發(fā)展改革委、商務(wù)部三個機構(gòu)共同執(zhí)法,但囿于時間因素,機構(gòu)改革的相關(guān)配套建制尚在進(jìn)行。具體至反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域,截至2019 年5 月,未見其各自的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行整合與刪改。造就了寬恕制度規(guī)定散見于法律、部門規(guī)章以及地方規(guī)范性文件當(dāng)中,《反壟斷法》第46 條第2 款明文規(guī)定:“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！痹诰哂凶罡咝ЯΦ姆蓪捤≈贫纫牒?各執(zhí)法機構(gòu)亦針對自身管轄反壟斷案件的范圍對上述規(guī)定的實施條件進(jìn)行了具體細(xì)化。國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)展改革委”) 于2010 年發(fā)布《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》,其中第14 條規(guī)定了政府價格主管部門可減免處罰,并對減免待遇進(jìn)行了細(xì)化。〔3〕《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第14 條:經(jīng)營者主動向政府價格主管部門報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。第一個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,可以免除處罰;第二個主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,可以按照不低于50%的幅度減輕處罰;其他主動報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。(原) 國家工商行政管理總局(以下簡稱“工商總局”) 在2009 年發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第20條〔4〕《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》第20 條:工商行政管理機關(guān)對主動報告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的經(jīng)營者,可以酌情減輕或者免除處罰。對壟斷協(xié)議的組織者,不適用前款規(guī)定。重要證據(jù)應(yīng)當(dāng)是能夠啟動調(diào)查或者對認(rèn)定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)。中規(guī)定了工商行政管理機構(gòu)可適用寬恕制度對相關(guān)經(jīng)營者減免處罰,繼而在2010 年發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》中,其第11 條〔1〕《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第11 條:經(jīng)營者主動向工商行政管理機關(guān)報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,工商行政管理機關(guān)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。工商行政管理機關(guān)決定減輕或者免除處罰,應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達(dá)成、實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況確定。重要證據(jù)是指能夠?qū)ど绦姓芾頇C關(guān)啟動調(diào)查或者對認(rèn)定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù),包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等。、第12 條〔2〕《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第12 條:對第一個主動報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者,免除處罰。對主動向工商行政管理機關(guān)報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的其他經(jīng)營者,酌情減輕處罰。進(jìn)一步細(xì)化了減免處罰的依據(jù)與減免待遇的內(nèi)容,但作為前反壟斷執(zhí)法“三駕馬車”之一的商務(wù)部并無相關(guān)細(xì)化規(guī)定。在地方規(guī)范性文件層面,寬恕制度實施條件的細(xì)化規(guī)定較為鮮見,例如北京市發(fā)展改革委2016 年發(fā)布的《價格違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》第8 條第2款〔3〕《價格違法行為行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)》第8 條第2 款:價格壟斷違法行為經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。便僅寬泛地提及了寬恕制度。要而言之,地方規(guī)范性文件中針對寬恕制度基本上只是復(fù)述、強調(diào)前述法律及部門規(guī)章的有關(guān)規(guī)定。除上述法律法規(guī)外,國家發(fā)展改革委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局曾于2016 年2 月起草發(fā)布《橫向壟斷協(xié)議案件寬大制度適用指南》 (征求意見稿,以下簡稱《適用指南》),就現(xiàn)有寬恕制度的實施條件做了大量細(xì)化與補充,但該指南至今尚未正式出臺。

總體而言,我國反壟斷法寬恕制度的立法現(xiàn)狀形成了以《反壟斷法》進(jìn)行明確規(guī)定,國家發(fā)展改革委與工商總局部門規(guī)章規(guī)定進(jìn)行細(xì)化的格局,但有關(guān)寬恕制度具體實施條件的相關(guān)規(guī)定仍然比較粗放,尚處于有待進(jìn)一步修正與完善的階段。

(二) 我國反壟斷法寬恕制度實施條件的執(zhí)法實踐

秘密卡特爾的隱蔽性特征導(dǎo)致各反壟斷執(zhí)法機關(guān)對其進(jìn)行行政規(guī)制“力不從心”,國家發(fā)展改革委相關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時就曾坦言,目前我國反壟斷執(zhí)法調(diào)查的大部分案件都來源于舉報,鮮有主動執(zhí)法調(diào)查。〔4〕《發(fā)改委詳解浙江保險業(yè)價格壟斷案六問題》,載http://www.chinanews.com/gn/2014/09-02/6554957.shtml,最后訪問日期:2019 年4 月20 日。但在所有壟斷協(xié)議案件中,運用到寬恕制度的案件比率并不高。在國家市場監(jiān)督管理總局網(wǎng)站(原工商總局和國家發(fā)展改革委網(wǎng)站) 搜集到工商總局自2010 年以來的70 份執(zhí)法公告〔1〕工商總局官方網(wǎng)站:http://home.saic.gov.cn/,最后訪問日期:2019 年5 月3 日。和國家發(fā)展改革委公布的72 份反壟斷執(zhí)法行政處罰決定書〔2〕國家發(fā)展改革委行政處罰決定書:http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/,最后訪問日期:2019 年5月3 日。中,其中工商總局的70 份執(zhí)法公告涉及壟斷協(xié)議的共有28 份,但無一適用寬恕制度;國家發(fā)展改革委公布的72 份處罰決定書涉及寬恕制度的共有4 例。〔3〕部分適用寬恕制度的案件存在國家發(fā)展改革委并未公布行政處罰決定書全文的情形,包括2013 年液晶面板企業(yè)壟斷協(xié)議案、2013 年奶粉企業(yè)壟斷協(xié)議案與2014 年眼鏡企業(yè)壟斷協(xié)議案。結(jié)合未公布行政處罰決定書全文但可以通過其他渠道搜集到的案例,本文針對國家發(fā)展改革委反壟斷執(zhí)法實踐現(xiàn)狀中寬恕制度實施條件的適用情況進(jìn)行整理(如下表1)。

表1 寬恕制度實施條件在國家發(fā)展改革委反壟斷執(zhí)法實踐中的適用情況

續(xù)表

除了中央反壟斷執(zhí)法機構(gòu)適用寬恕制度的案例,地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也在少量壟斷協(xié)議案件中適用了寬恕制度。例如在2015 年混凝土企業(yè)壟斷協(xié)議案中,湖南省工商行政管理局依據(jù)寬恕制度對永州市雙園建材有限責(zé)任公司免除處罰;〔1〕參見湖南省工商行政管理局湘工商競處字〔2015〕 5 號行政處罰決定書。在2017 年增值稅發(fā)票系統(tǒng)企業(yè)壟斷協(xié)議案中,湖南省工商行政管理局依據(jù)寬恕制度對湖南百旺金賦科技有限公司酌情減輕了處罰。〔2〕參見湖南省工商行政管理局湘工商競處字〔2017〕 1 號行政處罰決定書。但整體而言,寬恕制度在我國的反壟斷案件中適用比例較低、實施力度不高,其實施條件在個案中的適用情況亦差距懸殊。

二、我國反壟斷法寬恕制度實施條件存在的問題

從以上我國反壟斷法寬恕制度實施條件的立法現(xiàn)狀以及執(zhí)法實踐這兩方面來看,該等制度之實施條件目前主要存在以下問題:

(一) 寬恕制度實施條件的相關(guān)規(guī)定過于粗放

1.關(guān)于寬恕制度實施條件中的減免主體問題

現(xiàn)有寬恕制度實施條件的設(shè)計中暴露出的有關(guān)減免主體的問題,主要包括減免主體資格問題與減免主體數(shù)量問題。

一方面,減免主體資格問題。對比既有法律及部門規(guī)章的規(guī)定,在申請主體上,我國既有規(guī)定明確申請寬恕制度的主體僅為經(jīng)營者,并未規(guī)定其他主體具有申請寬恕的資格。對于此問題學(xué)界的爭議主要集中于是否將個人寬恕制度納入我國法律體系之中,譬如有學(xué)者提出,賦予個人以申請寬恕制度的資格對于及時發(fā)現(xiàn)、打擊卡特爾更為有利,其主要基于個人是壟斷協(xié)議的實際提出者、受益者,以及個人隱蔽在所謂經(jīng)營者的庇護(hù)之下,在集體逃避反壟斷行政執(zhí)法的趨利避害本能以及卡爾特內(nèi)部對于壟斷主體施加的壓力下,讓所謂經(jīng)營者主動進(jìn)行報告似乎是一個面臨雙重矛盾的問題,因而支持個人可以申請寬恕?！?〕參見雷瓊芳:《我國反壟斷法之寬恕制度探析》,載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018 年第9期,第25 頁。

然而,許多學(xué)者在研究中提出借鑒國外經(jīng)驗、引入個人寬恕制度的對策建議時忽略了個人寬恕制度的前提條件,也即個人寬恕制度之所以能夠在相關(guān)國家得以執(zhí)行,是因為其存在于“雙罰制”這一法律責(zé)任承擔(dān)模式的涵攝之下。〔2〕參見王玉輝:《反壟斷法寬大制度適用主體之思考》,載 《天津師范大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版)》2012 年第1 期,第78 頁。易言之,法律認(rèn)可應(yīng)當(dāng)對實施壟斷行為的個人進(jìn)行處罰,才有適用個人寬恕制度的可能,否則沒有適用該等制度的余地。正如有學(xué)者所提及的寬恕制度具有的特征之一——“依賴性”,〔3〕參見婁丙錄:《反壟斷法寬恕制度的理論基礎(chǔ)與實效保障》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2010 年第5 期,第86 頁。寬恕制度需要以法律責(zé)任為前提,法律責(zé)任的設(shè)計是其基礎(chǔ)。對于是否引入個人寬恕制度,需要結(jié)合我國反壟斷法的法律責(zé)任構(gòu)建進(jìn)行深入研究,僅提出借鑒域外經(jīng)驗有助于反壟斷執(zhí)法的設(shè)想似乎與現(xiàn)今法律狀態(tài)下我國的反壟斷執(zhí)法實際不相適應(yīng)。

另一方面,減免主體數(shù)量問題。既有的法律法規(guī)在關(guān)于反壟斷法寬恕制度的減免主體數(shù)量上未作限定,對減免主體數(shù)量缺乏必要的限制,一定程度上不適當(dāng)?shù)財U大了執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)。減免主體數(shù)量過多不僅會導(dǎo)致卡特爾成員整體上的違法成本降低,亦可能會引起促使卡特爾主體“觀望”的反作用。因此,如何確立一個合理的減免主體數(shù)量范圍,對于提高我國反壟斷法寬恕制度的執(zhí)法效率、激發(fā)卡爾特主體申請寬免的積極性具有極為重要的意義和價值。

2.關(guān)于寬恕制度實施條件中的減免待遇問題

現(xiàn)有寬恕制度實施條件在減免待遇方面,其規(guī)定仍不具有統(tǒng)一性。國家發(fā)展改革委《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》第14 條按照經(jīng)營者主動報告的先后順序不同,分別規(guī)定了其能獲得的減免處罰待遇,從第一個經(jīng)營者可以免除處罰、第二個經(jīng)營者以不低于50%的幅度減輕處罰至第三個及其后的經(jīng)營者以不高于50%的幅度減輕處罰。與之不同的是,工商總局《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第12 條的規(guī)定則相對模糊,僅規(guī)定第一個主動報告的經(jīng)營者能夠免除處罰,在此之后報告的經(jīng)營者只能減輕處罰,至于具體的減輕幅度,該規(guī)定并沒有作出進(jìn)一步的梯度設(shè)計。

由此可以看出,國家發(fā)展改革委對于主動報告的經(jīng)營者的減免待遇,作出了三個層級的區(qū)分,而工商總局僅僅作出了兩個層級的區(qū)分。值得注意的是,盡管《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》和《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對于第一個主動報告的經(jīng)營者都作出了免除處罰的規(guī)定,但是在具體態(tài)度的強硬與否上,二者亦有所區(qū)別?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》表述的是“免除處罰”,而《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》表述的卻是“可以免除處罰”,這表明,對于第一個主動報告的經(jīng)營者,工商總局主張應(yīng)一律免除處罰,而國家發(fā)展改革委的執(zhí)法則有一定的裁量余地。〔1〕洪瑩瑩:《反壟斷法寬恕制度的中國實踐及理論反思》,載《政治與法律》2015 年第5 期,第95 頁。

寬恕制度減免待遇的設(shè)計與其功效的發(fā)揮之間具有密切聯(lián)系,減免待遇越好,對于刺激卡特爾成員向執(zhí)法機構(gòu)告發(fā)所起到的積極性作用就越大。我國目前的規(guī)定,在減免待遇標(biāo)準(zhǔn)上存在不一致之處,賦予了執(zhí)法機關(guān)過大的裁量空間,難免會對寬恕制度在我國的實施造成消極的影響。

(二) 寬恕制度實施條件的執(zhí)法實踐效果較差

以寬恕制度適用的案件數(shù)量來看,在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公布的大量案件中,適用寬恕制度的并不多,可見寬恕制度在我國的反壟斷執(zhí)法實踐中并未得到充分地運用。相比較而言,有統(tǒng)計顯示從1996 年到2011 年,美國制裁卡特爾案件所獲得的50 億美元罰金中有90%都源于寬恕制度的功勞?！?〕See Costanza Nicolosi.No Good Whistle Goes Unpunished: Can We Protect European Antitrust Leniency Applications From Discovery,31 Nw.J.Int'l L.&Bus.225,232 (2011).同時,在前文提及的運用寬恕制度的案件中,對于該等制度實施條件的適用結(jié)果亦相差懸殊。前述實踐案例的直觀反饋表明寬恕制度實施條件在我國執(zhí)法實踐中主要存在著以下兩方面的問題:

一方面,關(guān)于實施條件中的減免主體問題。其一,在減免主體資格上,目前適用寬恕制度的案例中申請寬恕主體均為經(jīng)營者,基于前文闡述,以一種“結(jié)果論過程”的態(tài)度,或許可以傾向于認(rèn)為倘若我國增加個人、行業(yè)組織等為寬恕制度的申請主體會更有利于其制度功能的發(fā)揮。但這種基于結(jié)果的經(jīng)驗假設(shè)需要輔以域外經(jīng)驗的借鑒,并結(jié)合我國本土的法律環(huán)境綜合地對其進(jìn)行理論探討,才能夠達(dá)到客觀地探索寬恕制度實施條件之逐步完善的效果;其二,在減免主體數(shù)量上,部分案件存在減免主體數(shù)量過多的問題。例如在日本汽車零部件壟斷協(xié)議案與日本軸承生產(chǎn)壟斷協(xié)議案中,執(zhí)法機構(gòu)都給予了3 個以上的申請者以適用寬恕制度的處理結(jié)果。尤其是在多達(dá)8 位主體被寬免的日本汽車零部件壟斷協(xié)議案中,凡是向國家發(fā)展改革委進(jìn)行申請、申報的卡特爾成員最終都獲得了寬恕,這樣的處理結(jié)果不僅僅使得寬恕制度的客觀效果大打折扣,還會使得反壟斷法設(shè)定的法律責(zé)任顯得似乎有些形同虛設(shè)。如何對減免主體資格進(jìn)行較為科學(xué)的確定以及對減免主體數(shù)量應(yīng)否有所限制仍需進(jìn)一步的探討。

另一方面,關(guān)于實施條件中的減免待遇問題。國家發(fā)展改革委在前述4個公開行政處罰決定書的案件中對于首位申報者都給予了免除處罰的決定,對于其余順位的減輕幅度雖然均符合《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》的規(guī)定,但值得注意的是,從上述表格可以看出,浙江保險業(yè)壟斷協(xié)議案中給予第二位申請者90%的減輕幅度,與首位申報者僅相差10%,相對而言差距很小。這種縮小減免處罰待遇差距的執(zhí)法態(tài)度會使寬恕制度刺激卡特爾主體“自首”的效用有所削減,也即既然處罰幅度相差不多,卡特爾主體就有可能產(chǎn)生暫時觀望的心態(tài)。顯然,國家發(fā)展改革委的這種執(zhí)法實踐應(yīng)當(dāng)予以警覺和反思。

三、我國反壟斷法寬恕制度實施條件的完善對策

經(jīng)由前文論述我們不難發(fā)現(xiàn),我國反壟斷法寬恕制度實施條件中減免主體與減免待遇方面的缺陷導(dǎo)致寬恕制度難以充分有效地實現(xiàn)自身的制度目的和價值,亟待提出行之有效的對策。

(一) 擴大減免主體資格、限定減免主體數(shù)量

1.在雙主體受罰制的基礎(chǔ)上擴大減免主體資格

前已述及,在借鑒域外反壟斷法寬恕制度實施條件的經(jīng)驗時,不能僅根據(jù)其制度實施良好的表面現(xiàn)象即斷言我國亦需直接引入個人寬恕制度。是否將個人納入可申請寬恕的主體范圍還需考察域外的制度發(fā)展境況,特別是要關(guān)注到其所具有的與個人寬恕制度相配套的反壟斷個人責(zé)任制,方可客觀審視我國的現(xiàn)實需要。

美國在制定寬恕制度初期亦無關(guān)于個人申請寬恕的相關(guān)規(guī)定,但其后的執(zhí)法實踐迫使美國司法部反托拉斯局將個人寬恕制度納入到法律體系之中,這與我國目前的現(xiàn)實境況相似,具有一定的借鑒意義。反托拉斯局早在1978年就制定了與寬恕制度相關(guān)的政策規(guī)定,但其后的執(zhí)法效果卻不盡如人意。據(jù)統(tǒng)計,美國司法部從1978 年到1993 年近20 年間,平均每年僅受理一個申請寬恕的案件?！?〕參見畢金平:《誘惑、懲罰與威懾——反壟斷法中的寬恕制度研究》,法律出版社2014 年版,第22 頁。其中一個重要原因就與寬恕制度本身的設(shè)計缺陷有關(guān),在1978 年的寬恕制度下,只有在開始調(diào)查卡特爾前坦白其違法行為的公司和參與卡特爾形成的個人才能被給予“嚴(yán)肅考慮”是否提起指控,如果一旦開啟調(diào)查,公司再進(jìn)行坦白即不能獲得免除責(zé)任的待遇。一方面,“可能給予嚴(yán)肅考慮”對于參與卡特爾的主體來說充滿著不確定性;另一方面,以是否開始反壟斷調(diào)查來對責(zé)任免除進(jìn)行界限劃分使得該制度的實行難以具有透明性,導(dǎo)致公司在決定是否申請寬恕時很難準(zhǔn)確預(yù)測能否獲得責(zé)任豁免?！?〕參見婁丙錄:《論反壟斷法之寬恕制度》,載《政法論壇》2009 年第3 期,第117 頁。在這一情況下,許多公司都對寬恕制度持有懷疑態(tài)度,擔(dān)心反托拉斯局會否認(rèn)其所作出的許諾。到了1993 年,美國司法部為適應(yīng)形勢發(fā)展的需要,于當(dāng)年8 月對寬恕制度作出了修正。此次修正內(nèi)容的一個重要方面就是擴大了寬恕制度的適用主體,規(guī)定如果一個公司滿足自動寬恕條件,那么該公司所有協(xié)助調(diào)查的董事、高級人員和雇員也都可以獲得自動寬恕的待遇。直到1994 年頒布了《個人寬恕政策》,美國方才最終正式確立了經(jīng)營者與個人區(qū)分適用的寬恕制度。

在美國,個人寬恕制度能夠得以良好施行的前提為《反托拉斯法》規(guī)定壟斷協(xié)議的責(zé)任主體包括經(jīng)營者與經(jīng)營者的董事長、經(jīng)理等高管人員,也即雙主體受罰制度?！?〕參見金美蓉:《核心卡特爾規(guī)制制度研究》,對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社2009 年版,第115 頁。2004 年美國通過了《反托拉斯刑事制裁強化和改革法案》,將其中的個人刑事責(zé)任中的有期徒刑和罰金都進(jìn)行提高,通過加強處罰力度的方式來反作用于誘導(dǎo)個人申請寬恕減免,為寬恕制度的實施提供了更為有利的前提條件。同時,美國明確了個人申請寬恕的幾項條件:第一,個人申請寬恕時,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未掌握相關(guān)違法信息;第二,個人需要完整報告自己掌握的信息,并全程配合執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動;第三,該申請者不是強迫者、領(lǐng)導(dǎo)者與組織者?！?〕See Department of Justice: Leniency Policy for Individuals,http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.pdf,2019-5-6.

我國目前關(guān)于寬恕制度減免主體規(guī)定的立法現(xiàn)狀與美國寬恕制度施行初期的狀況類似,上文中我國反壟斷執(zhí)法實踐現(xiàn)狀也表明,僅將寬恕制度的主體限于企業(yè),確實極大地限縮了寬恕制度在我國的實踐效果的發(fā)揮。對此,美國寬恕制度的完善過程,能夠給予我們一定的啟發(fā)。首先需要建立類似于美國的經(jīng)營者與參與個人雙罰責(zé)任制,在此基礎(chǔ)上利用雙主體處罰的法律后果誘導(dǎo)相關(guān)主體申請寬恕,這對及時發(fā)現(xiàn)卡特爾而言不失為一個有效的制度路徑。蓋因一個企業(yè)的運營往往是由該企業(yè)的管理層作出決策并予以執(zhí)行的,管理人員是一個企業(yè)真正的“掌舵者”。歸根結(jié)底,所謂“法人”,亦只不過是法律擬制出的一個主體,其背后作出決定的仍然是作為管理者的自然人。倘若卡特爾的相應(yīng)法律風(fēng)險均由企業(yè)承擔(dān),而作出經(jīng)營決策的管理人員卻可以逃避法律的制裁,則在高額的壟斷利潤的誘惑下,違法成本較低的企業(yè)管理層便更容易為了公司業(yè)績或非法利益鋌而走險。因此,嚴(yán)格企業(yè)管理人員的法律責(zé)任有利于將卡特爾遏制于萌芽階段。

在規(guī)定了企業(yè)和相關(guān)責(zé)任人員雙重責(zé)任的前提之下,我國反壟斷法便可進(jìn)一步設(shè)置個人寬恕制度,將申請減免的主體資格擴展至個人。借此,一方面,企業(yè)管理人員在參與卡特爾時,將會相應(yīng)地權(quán)衡自身的風(fēng)險與收益。與企業(yè)不同,管理人員并不能直接獲得卡特爾下的巨額壟斷收益,倘若面臨因卡特爾而隨時可能降臨的巨大法律風(fēng)險,個人很可能出于規(guī)避法律處罰的考慮而選擇申請寬恕,共謀體系內(nèi)可申請寬恕的成員的增加也使得卡特爾的不穩(wěn)定性大幅提升;另一方面,企業(yè)管理人員作為卡特爾的決策者,掌握著關(guān)于卡特爾的大量關(guān)鍵性證據(jù),一旦為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所獲得,便可以更加有力地打擊壟斷協(xié)議。當(dāng)然,也有學(xué)者建議在單罰制的情形下,給予個人報告者獎勵,〔1〕參見張昕竹、黃坤:《“坦白從寬”在反壟斷法中的應(yīng)用——中國壟斷協(xié)議的寬大政策研究》,載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011 年第2 期,第8 頁。但此種制度建議可能產(chǎn)生的道德悖論在于,在大部分情況下形成卡特爾的決議由自然人作出,但之后又因主動舉報,其反而受到行政主體的獎勵,這種制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)可能較為薄弱。在一定程度上,寬恕制度本身即以犧牲部分制度利益為代價來換取更大的社會公共利益,倘若對個人報告者予以獎勵,則不僅制度利益的損失無法得到充分填補,還會使卡特爾參與者反過來獲得利益上的提升,這顯然與寬恕制度的設(shè)立初衷背道而馳。相比之下,建立在雙罰制下的個人寬恕制度更為妥當(dāng),更利于揭發(fā)卡特爾。

2.限定減免主體數(shù)量

現(xiàn)行有效的規(guī)定并未涉及可適用反壟斷法寬恕制度的主體數(shù)量上限,有學(xué)者通過對多個國家寬恕制度減免主體數(shù)量的研究,發(fā)現(xiàn)給予2 個到3 個主體減免最為適宜?！?〕參見王秋良、劉金媯:《反壟斷法寬恕制度實施條件比較》,載《東方法學(xué)》2010 年第4 期,第107 頁。雖然我國并非判例法系國家,但毋庸置疑的是,先前判例與執(zhí)法實踐或多或少都會對今后的判例產(chǎn)生一種“引導(dǎo)效應(yīng)”。〔3〕沈宗靈:《當(dāng)代中國的判例——一個比較法研究》,載《中國法學(xué)》1992 年第3 期,第34 頁。管見以為,在逐步完善我國反壟斷法寬恕制度的過程中,執(zhí)法實踐不可再出現(xiàn)如2014 年日本汽車零部件壟斷協(xié)議案那樣給予8 位申請者減免的處罰結(jié)果,如此眾多的減免主體數(shù)量并不能達(dá)到該等制度的預(yù)期功能,反而會給某些卡特爾主體提供“法律的空子”以尋求減輕處罰。

針對這一問題,國家發(fā)展改革委2016 年起草的《適用指南》中便嘗試提出解決方案,其第12 條第2 款規(guī)定,“一般情況下,執(zhí)法機構(gòu)在同一壟斷協(xié)議案件中最多給予三個經(jīng)營者寬大”,同時,《適用指南》還規(guī)定了可以增加減免數(shù)量的例外情形。筆者認(rèn)為,上述規(guī)定總體而言是比較合宜的,但對于“案件重大復(fù)雜、涉及經(jīng)營者眾多,并且申請寬大的經(jīng)營者確實提供了不同的重要證據(jù)材料”的情形認(rèn)定,需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行審慎考察,應(yīng)當(dāng)堅持以限定減免主體數(shù)量為原則,以便激發(fā)卡特爾成員申請寬恕的動力,維持反壟斷法寬恕制度的長久活力。

(二) 調(diào)整現(xiàn)有減免待遇

關(guān)于我國反壟斷法寬恕制度的減免待遇問題,既有規(guī)定的混亂導(dǎo)致實踐操作多有齟齬,我國寬恕制度實施條件的完善也必須對此問題進(jìn)行回應(yīng)。

筆者認(rèn)為,現(xiàn)有的“第二個申請者可以按照不低于50%的幅度減輕處罰”的規(guī)定或缺乏理論基礎(chǔ),倘若依此規(guī)定,第二個申請者可獲得的減輕幅度甚至可以達(dá)到99%,這與第一順位申請者免除處罰的結(jié)果相差無幾,寬恕制度規(guī)定不同順位的申請者獲得不同減免待遇的制度意義就將大打折扣。實踐中出現(xiàn)的2013 年浙江保險業(yè)壟斷協(xié)議案中,第二位申請者獲得減輕90%處罰的結(jié)果,與第一位申請者免除處罰的結(jié)果差距很小,勢必?zé)o法起到刺激卡特爾主體爭當(dāng)?shù)谝晃簧暾堈叻e極進(jìn)行揭露的理想效果。2013 年奶粉企業(yè)壟斷協(xié)議案、2014 年眼鏡企業(yè)壟斷協(xié)議案則是更為極端的案例,在這些案件中,有不止一家企業(yè)被免除了全部處罰,后申請者并未因為喪失首告的資格而承擔(dān)更為嚴(yán)重的后果。

管見以為,不同申請順位的卡特爾成員之間應(yīng)當(dāng)形成一個合理的梯度差異,以促使申請者們積極把握申請寬免的順位利益。例如歐盟2002 年修改的《關(guān)于免除或減少卡特爾案件罰款的公告》中即規(guī)定,給予第二位申請者30%至50%的減免幅度,與第一位申請者的全額免除之間拉開了距離;〔1〕參見高重迎:《美歐日反壟斷寬恕制度比較研究》,載《價格理論與實踐》2014 年第7 期,第27 頁。日本《禁止壟斷法》也規(guī)定,對調(diào)查開始前符合條件的第二個自首者可減免50%,對第三個自首者可減免30%?！?〕參見劉繼峰:《競爭法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2018 年版,第252 頁。這些梯度化的設(shè)計使得歐盟競爭總局與日本公平交易委員會的競爭執(zhí)法效率大為提升,其背后的機理是利用卡特爾成員趨利避害的本性,使之在囚徒困境的博弈中為將自身的損失控制在最小的范圍內(nèi)而爭相告密。從另一個角度而言,由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)基本上可以通過首告者提供的關(guān)鍵性證據(jù)掌握案涉壟斷協(xié)議的相關(guān)信息,爾后申請寬恕的卡特爾成員提供的證據(jù)的重要性便會下降,倘若仍給予后者極高幅度的減輕處罰,會導(dǎo)致反壟斷法的制裁功能落空,法律的威懾作用下降。

由此可見,目前我國反壟斷法寬恕制度實施條件的相關(guān)規(guī)定對于非首告者的待遇略顯優(yōu)厚,處罰減輕幅度過大,且賦予了反壟斷執(zhí)法機關(guān)過多的自由裁量權(quán),減輕幅度的梯度設(shè)計比較粗糙。筆者建議,當(dāng)務(wù)之急是將規(guī)定中的第二順位與第一順位的申請者的寬免幅度拉開差距,例如規(guī)定“第二個申請者可以按照不高于50%的幅度減輕處罰”,以使得寬恕制度發(fā)揮其應(yīng)有的功效。同時可以進(jìn)一步設(shè)計不同寬免順位的梯度差異,以激勵卡特爾成員及早申請寬恕,增加卡特爾的不穩(wěn)定性以提升寬恕制度的執(zhí)法效率。

此外,關(guān)于減免待遇,或者說是這種待遇適用的范圍,仍待澄清的一個可能誤解是,有觀點認(rèn)為,《公司法》第149 條〔1〕《公司法》第149 條:董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。規(guī)定的“賠償責(zé)任”亦可被納入減免范圍,以提升寬恕制度對潛在申請者的激勵程度。〔2〕對該觀點的更詳細(xì)闡述,可參見佘玉玲:《論個人寬恕制度的價值及責(zé)任減免問題》,載《宿州學(xué)院學(xué)報》2014 年第9 期,第26 頁。或者說,此類觀點認(rèn)為,寬恕制度本就應(yīng)當(dāng)涵括行政處罰與民事賠償兩個面向,這也與我國現(xiàn)行的壟斷制裁體制相適應(yīng)?！?〕有學(xué)者將我國反壟斷的“制裁”體制概括為“公共執(zhí)行”與“私人執(zhí)行”并舉的二元執(zhí)行體制。參見王健、方翔:《威懾理念與我國反壟斷制裁的有效協(xié)調(diào)》,載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019 年第2期,第113 頁。與此相對應(yīng),有觀點認(rèn)為,“寬恕”便應(yīng)對應(yīng)“制裁”,“寬恕制度”既應(yīng)減免公共執(zhí)行又應(yīng)減免私人執(zhí)行。但在筆者看來,“私人執(zhí)行”被稱作“制裁”(sanction) 本就不妥,因制裁系公權(quán)力強制性的體現(xiàn),而不能用來指稱外部性的私人解決辦法。只有當(dāng)法律保護(hù)的私人方案得不到有效執(zhí)行時,代表公權(quán)力的制裁方可介入以敦促或保障其實施。這一論點亦可見正文的相關(guān)闡述。關(guān)于“制裁”之本質(zhì)的論述,可參見汪雄:《法律制裁能證明守法義務(wù)嗎》,載《政治與法律》2018 年第2期,第79～80 頁。但筆者認(rèn)為,該觀點存在誤區(qū),主要根源于其對壟斷賠償責(zé)任性質(zhì)的錯解。從本質(zhì)上講,賠償?shù)哪康氖翘钇綑?quán)利失損,〔4〕參見徐國棟:《民法哲學(xué)》,中國法制出版社2015 年版,第154 頁。也即,當(dāng)經(jīng)營者的壟斷行為給其他企業(yè)或個人造成損失時,這種獲得賠償?shù)臋?quán)利便自動生成,而非依賴法律授予。換句話說,法律的作用只是將這些已然存在的規(guī)范事實表述出來罷了,無論法律是否作出明確規(guī)定,受害者獲得賠償?shù)臋?quán)利、經(jīng)營者給付賠償?shù)牧x務(wù)均告成立?！?〕面對這類法律事實,規(guī)范所能承擔(dān)的任務(wù)僅是“明確表述”與“細(xì)節(jié)調(diào)整”。從規(guī)范性質(zhì)上講,調(diào)整這類法律規(guī)范的事實被稱為“調(diào)整性法律規(guī)范”,它在概念上與“構(gòu)成性法律規(guī)范”相對應(yīng)。在后者的情形中,法律規(guī)范往往創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)。關(guān)于調(diào)整性法律規(guī)范與構(gòu)成性法律規(guī)范的論述,不妨參見雷磊:《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》,載《法學(xué)研究》2013 年第1 期,第70 頁。基于這樣的認(rèn)識,法律顯然無法越俎代庖;甚至可以說,如果將免除相應(yīng)的民事賠償責(zé)任納入“寬恕”體系,則實質(zhì)上無異于克減壟斷行為受害者的應(yīng)有權(quán)利,顯然不合理。職是之故,在筆者看來,無論是實施壟斷行為的經(jīng)營者對受害者應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任,還是卡特爾實際操縱人應(yīng)對公司承擔(dān)的民事賠償責(zé)任,均不應(yīng)被納入反壟斷寬恕制度的考量范疇;所謂其中可能涉及或被引申出的《反壟斷法》與《公司法》的規(guī)范協(xié)調(diào)問題,也是一個“稻草人問題”。尤其是后一種情形,可能成為卡特爾實際操縱者或控制人的公司董事、高級管理人員的責(zé)任豁免問題,只能在公司法的框架內(nèi)尋徑解決,如訴諸“商業(yè)判斷規(guī)則”(Business Judgement Rules)〔1〕關(guān)于“商業(yè)判斷規(guī)則”的介紹,可參見李燕:《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務(wù)剖析》,載《法學(xué)》2006 年第5 期,第143～149 頁。等,就己身致以壟斷效果的業(yè)務(wù)決策的合理性進(jìn)行抗辯,或可成立;但無論如何都無寬恕制度的用武之地。

結(jié)語

數(shù)據(jù)化時代的到來使得壟斷協(xié)議更加難以被發(fā)現(xiàn),也給反壟斷執(zhí)法實踐帶來了極大挑戰(zhàn),因此寬恕制度的功能發(fā)揮顯得愈發(fā)重要。完善寬恕制度實施條件是打擊卡特爾、維護(hù)市場競爭與活力的前提與基礎(chǔ),只有從源頭完善該制度的實施條件才能在實踐中更好地發(fā)揮其最大效能。在引入雙主體受罰制的基礎(chǔ)上擴大減免主體資格、限定減免主體數(shù)量并調(diào)整現(xiàn)有減免待遇,這些對策可以進(jìn)一步完善我國現(xiàn)有寬恕制度實施條件的內(nèi)容,更好地發(fā)揮該制度的作用,為我國的反壟斷執(zhí)法作出重要貢獻(xiàn)。