秦小建， 周瑞文

(華中科技大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430074)

引言

公序良俗原則被視為民法聯(lián)結(jié)價(jià)值世界的管道，在保證民法體系自洽性的前提下，得以使其從體系外汲取價(jià)值資源，維系實(shí)證法體系與社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的動(dòng)態(tài)契合。然而，在現(xiàn)代價(jià)值多元社會(huì)，公序良俗本身具有一張普羅透斯般的變幻臉盤，不僅難以獲得共識(shí)性的確定理解，反而在多元價(jià)值沖突的語境下不斷走向模糊化、空泛化和主觀化。當(dāng)不確定的理解借助原則管道進(jìn)入規(guī)范體系，就勢(shì)必將多元價(jià)值爭(zhēng)議引向規(guī)范體系，難免破壞規(guī)范體系的自洽性，甚至動(dòng)搖規(guī)范體系的價(jià)值根基。

我國(guó)法學(xué)界對(duì)公序良俗的集中討論，緣起于2001年的瀘州遺贈(zèng)案[注]參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號(hào)民事判決書、四川省瀘州市中級(jí)人民法院(2001)瀘民一終字第621號(hào)民事判決書。。面對(duì)公序良俗的概念模糊性及其適用困境，學(xué)者們提出，一是應(yīng)當(dāng)界定公序良俗的基本概念及其功能定位[注]參見于飛：《論誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用》，《法商研究》2005年第2期；楊德群、歐福永：《“公序良俗”概念解析》，《求索》2013年第11期；董學(xué)立：《誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗原則的界分》，《法學(xué)論壇》2013年第6期；王利明：《論公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的界分》，《江漢論壇》2019年第3期；謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》，《探索與爭(zhēng)鳴》2020年第5期等等。，二是應(yīng)當(dāng)明確其適用條件及違反行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)[注]參見戴孟勇：《論公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第3期；李雙元、楊德群：《論公序良俗原則的司法適用》，《法商研究》2014年第3期；劉練軍：《公序良俗的地方性與謙抑性及其司法適用》，《求索》2019年第3期；陳林林、嚴(yán)崴：《公序良俗的法理分析：性質(zhì)、類型與適用》，《南京社會(huì)科學(xué)》2021年第2期等等。，三是應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)司法判例進(jìn)行類型化處理[注]參見梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1993年第6期；李巖：《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》，《法學(xué)》2015年第11期；蔡唱：《公序良俗在我國(guó)的司法適用研究》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第6期等等。，以此實(shí)現(xiàn)公序良俗在司法實(shí)踐中的準(zhǔn)確適用。然而，作為司法適用之基礎(chǔ)的概念理解，卻始終無法在理論爭(zhēng)鳴中獲得相對(duì)一致與妥當(dāng)?shù)年U釋方向，公序良俗在司法實(shí)踐中仍然未能逃脫模糊泛化的困局。為應(yīng)對(duì)司法裁判中遭遇的公序良俗不明確難題，2020年，《民法典》將“公序良俗”作為民法基本原則在總則編的“基本規(guī)定”中確立下來，并在各分編進(jìn)行了一定程度的規(guī)則化作業(yè)，對(duì)一些與公序良俗密切關(guān)聯(lián)領(lǐng)域的典型法律行為提出了應(yīng)當(dāng)遵循公序良俗的要求?？梢哉f，《民法典》不僅從形式上延續(xù)了2017年《民法總則》的立法設(shè)計(jì)，更從實(shí)質(zhì)上推進(jìn)了公序良俗的規(guī)范發(fā)展，是對(duì)以往公序良俗適用實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和立法回應(yīng)。

然而，運(yùn)用公序良俗原則否定合同效力的司法裁判，不僅并未因《民法典》相關(guān)條款的出臺(tái)而使實(shí)踐爭(zhēng)議得以真正化解，反而使公序良俗的濫用愈演愈烈[注]例如，最高人民法院認(rèn)定，借名人與出名人為規(guī)避國(guó)家限購(gòu)政策簽訂的《房產(chǎn)代持協(xié)議》，因違背公序良俗而無效，法院將房屋限購(gòu)政策納入公序良俗的概念范疇否定“借名買房”，值得法學(xué)界關(guān)注；又如，深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)定，丈夫因與妻子感情不和而將房產(chǎn)遺贈(zèng)給長(zhǎng)期同居的保姆，因違反公序良俗而無效，法院將傳統(tǒng)家庭美德理所當(dāng)然地視為公序良俗而否定遺囑效力，再次引發(fā)爭(zhēng)議；再如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定，“MLGB”商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)上具有粗俗語的含義，因存在損害社會(huì)道德風(fēng)尚的潛在風(fēng)險(xiǎn)而歸于無效等等。具體參見最高人民法院(2020)最高法民再328號(hào)判決書、深圳市中級(jí)人民法院(2019)粵03民終21725號(hào)判決書、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初6871號(hào)判決書。。需追問的是，《民法典》關(guān)于公序良俗的規(guī)范構(gòu)造，到底能否有效回應(yīng)困境，以及在多大程度上回應(yīng)困境？本文認(rèn)為，《民法典》對(duì)公序良俗不確定性困境的回應(yīng)，客觀上存在局限。這根本上源于民法在現(xiàn)代法律體系中的不自足，難以為公序良俗提供自足性的整體理解；而處于法律結(jié)構(gòu)體系中心的憲法，則是“整個(gè)社會(huì)的核心價(jià)值源泉”[注]馬丁·莫洛克：《憲法社會(huì)學(xué)》，程邁譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年，第10頁。，憲法規(guī)范能夠?yàn)槊穹ㄊ澜绲闹贫润w系構(gòu)建及實(shí)踐應(yīng)用供給基礎(chǔ)共識(shí)與秩序框架。因此，作為對(duì)社會(huì)理想價(jià)值圖景的概括表達(dá)，公序良俗應(yīng)當(dāng)從為全部生活領(lǐng)域提供整體性與根本規(guī)則的憲法中尋求根據(jù)。簡(jiǎn)言之，如何界定公序良俗，首先應(yīng)該是一個(gè)憲法問題。只有充分挖掘公序良俗的憲法根基，才能為公序良俗原則的規(guī)范適用提供“養(yǎng)分”，保障民法作為憲法實(shí)施法之功能的實(shí)現(xiàn)。本文圍繞此進(jìn)行展開論證。

一、公序良俗的不確定性困境

一般認(rèn)為，公序良俗原則濫觴于羅馬法，是公共秩序與善良風(fēng)俗的簡(jiǎn)稱[注]有學(xué)者專門從歷史源流與比較視野對(duì)公序良俗的概念進(jìn)行解析，參見楊德群、歐福永：《“公序良俗”概念解析》。。其中，公共秩序側(cè)重于強(qiáng)調(diào)“規(guī)范性”，即包括政策、措施等在內(nèi)的各種社會(huì)規(guī)則與制度，而善良風(fēng)俗更加強(qiáng)調(diào)“倫理性”，主要包括職業(yè)倫理、家庭美德及風(fēng)俗習(xí)慣等道德觀念[注]參見周枏：《羅馬法原論》(下冊(cè))，北京：商務(wù)印書館，1994年，第599頁。。但也有學(xué)者認(rèn)為并無區(qū)分二者的必要，因?yàn)楣仓刃蚺c善良風(fēng)俗具有相似的觀念基礎(chǔ)與法律效果，并且在理論上也很難真正地將二者清晰明了地區(qū)分開來[注]參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第335頁；我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國(guó)法制出版社，2008年，第254頁。。

相較于理論研究上呈現(xiàn)出的諸多分歧，在立法上，作為民法的一項(xiàng)基本原則，公序良俗也并未獲得確定化的規(guī)范性表達(dá)。這并非立法疏漏，而屬于客觀不能。這是因?yàn)椋蛄妓赘拍畋旧砭哂懈叨鹊臅r(shí)空流變性。一方面，公序良俗被不斷變更的時(shí)代所定義著，在不同的時(shí)代價(jià)值和社會(huì)道德審視下會(huì)呈現(xiàn)出不同面貌；另一方面，公共秩序與善良風(fēng)俗是特定空間背景下的社會(huì)狀態(tài)表達(dá)，因而具有典型的空間差異，不同國(guó)家、不同民族、不同區(qū)域之間都存在著對(duì)公序良俗內(nèi)涵的不同認(rèn)知和理解。并且，在價(jià)值多元和道德相對(duì)主義的語境下，公序良俗亦會(huì)因主體的價(jià)值立場(chǎng)、道德標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)理解等因素而陷入高度主觀化的境地。有觀點(diǎn)提出了“公共價(jià)值”概念，即“現(xiàn)實(shí)的個(gè)人”以聯(lián)合的意義依據(jù)的某種核心“共同價(jià)值”[注]參見李昕桐：《論新時(shí)代的價(jià)值共識(shí)——以馬克思“公共價(jià)值”思想為研究基礎(chǔ)》，《理論探討》2020年第5期。。在多元社會(huì)中，公序良俗可以成為這一公共價(jià)值的載體，但仍不夠明確。這就意味著，即使立法將社會(huì)共同體在特定區(qū)域和特定時(shí)代所公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)列舉出來，也斷不可能消除公序良俗的模糊性。

當(dāng)立法無力給予公序良俗一個(gè)確定性的內(nèi)涵時(shí)，公序良俗的功能發(fā)揮，就高度依賴法律適用者(主要是法官)在具體個(gè)案中審時(shí)度勢(shì)的權(quán)衡[注]參見徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年，第36頁。。就其功能而言，作為現(xiàn)代法治程序的司法程序，是理性選擇的保證[注]參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，北京：中國(guó)法制出版社，2011年，第26-27頁。；經(jīng)由司法程序來裁斷爭(zhēng)議案件背后的價(jià)值沖突和道德爭(zhēng)議，也是與立法的民主選擇相對(duì)應(yīng)的現(xiàn)代法治路徑。在理想意義上，司法程序拒絕任何實(shí)體性的價(jià)值排序，旨在通過價(jià)值爭(zhēng)議的對(duì)抗式論辯，將爭(zhēng)議導(dǎo)入規(guī)范體系，從而促成案件事實(shí)與法律規(guī)范的協(xié)調(diào)，嘗試以規(guī)范適用的方式解決糾紛及其背后的價(jià)值爭(zhēng)議。就此而言，司法裁判可以說是一種程序性的“道德守護(hù)者”——它立足于法律規(guī)則所凝聚的共識(shí)，通過法律解釋技藝，在規(guī)范空間和程序框架下，伸揚(yáng)某種經(jīng)過審慎、必要和充分權(quán)衡的公序良俗。

在當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟程序中，法官對(duì)公序良俗并無絕對(duì)的定義權(quán)，對(duì)公序良俗的“型塑”與“守護(hù)”主要由當(dāng)事人在爭(zhēng)辯中完成。然而，相比較當(dāng)事人主義訴訟模式，職權(quán)主義訴訟模式以社會(huì)利益優(yōu)先為導(dǎo)向、實(shí)質(zhì)真實(shí)為目標(biāo)，更為強(qiáng)調(diào)法官的主導(dǎo)地位，也更為強(qiáng)調(diào)由積極主動(dòng)的法官主導(dǎo)訴訟程序，從而更好達(dá)致法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一[注]參見施鵬鵬：《為職權(quán)主義辯護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第2期。。因而，在職權(quán)主義訴訟模式下，法官無疑牢牢掌握了公序良俗的界定權(quán)，在一定程度上淡化了價(jià)值爭(zhēng)議的對(duì)抗式論辯及其對(duì)最終價(jià)值選擇的影響。這在某種程度上與司法程序作為理性價(jià)值選擇保證的現(xiàn)代法治設(shè)置不太符合。

法官對(duì)公序良俗的理解，就如同哈貝馬斯所描述的，實(shí)際上是法官“社會(huì)圖像”的展示，是法官對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)互動(dòng)方式、道德目標(biāo)和社會(huì)行動(dòng)者的感受，它構(gòu)成了法官確定事實(shí)并把事實(shí)和規(guī)范相連的語境，由此作為一種導(dǎo)向來確認(rèn)法律規(guī)范的“正確性”[注]參見哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第488-491頁。。法官不僅需要準(zhǔn)確全面地判斷當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厥欠翊嬖谀撤N公序良俗，而且還需要秉持客觀中立的價(jià)值立場(chǎng)，具體判斷民事法律行為是否有違公序良俗。然而，這類判斷決非易事。除去公序良俗原則自身內(nèi)涵的復(fù)雜性之外，法官個(gè)人的價(jià)值立場(chǎng)、思維方式、道德素養(yǎng)、對(duì)大眾輿論以及職業(yè)處境的顧慮等諸多不確定因素，皆會(huì)影響其對(duì)公序良俗的認(rèn)知，也必然影響其對(duì)個(gè)案的事實(shí)認(rèn)定及性質(zhì)判斷。如此一來，對(duì)于公序良俗的理解便具有多種可能。尤其是在價(jià)值多元的語境中，每種解釋背后似乎又都蘊(yùn)含著合理性因素，導(dǎo)致難以簡(jiǎn)單取舍，更無法實(shí)現(xiàn)價(jià)值通約。

職權(quán)主義訴訟模式將公序良俗的界定權(quán)交給了法官，而法官本身不是道德權(quán)威，也無法成為道德權(quán)威。加之，以“依法獨(dú)立審判”為導(dǎo)向的裁判體制無法給法官設(shè)定這種導(dǎo)向性的約束；反而，在法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的目標(biāo)導(dǎo)向下，法官更傾向于適用公序良俗來達(dá)成社會(huì)效果。凡此種種，最后的結(jié)果極可能是，法官的主導(dǎo)地位客觀上將法律適用者的主觀價(jià)值理解塑造成了道德權(quán)威，可以凌駕于其他價(jià)值之上。更有甚者，實(shí)踐中也不乏用道德直覺來簡(jiǎn)單定義“公序良俗”的情形。這種情況，就不啻于一種簡(jiǎn)單粗暴的道德“專制”了。讓法官成為了實(shí)質(zhì)性的“道德守護(hù)者”，這無疑是將公序良俗的界定權(quán)交給法官所帶來的一個(gè)隱憂。即使在法律與道德深度融合的時(shí)代，法官不應(yīng)也不可能成為實(shí)質(zhì)性的道德守護(hù)者。倘若如此，其后果就是，它不僅以可疑和不確定的道德理解掏空了法律規(guī)范的確定性內(nèi)涵，也將公序良俗原則置于道德虛無的境地，淡化甚至消解其在民法規(guī)范體系中的應(yīng)然功能和價(jià)值追求。

瀘州遺贈(zèng)案至今仍能成為觀察這一后果的樣本。法官在該案判決中將婚姻道德視為公序良俗，由此否定了一個(gè)在形式上合法的遺囑的效力。正如我們一直所強(qiáng)調(diào)的，真正的疑難案件從來不是規(guī)則適用上的疑難，而是取決于案件背后的價(jià)值爭(zhēng)議及其兩難處境。瀘州遺贈(zèng)案涉及私法自治(遺囑作為真實(shí)意思表示的效力)、法的安定性和穩(wěn)定預(yù)期、婚姻道德和婚姻互助義務(wù)、法官職責(zé)等多重價(jià)值糾結(jié)，無疑是一個(gè)深刻的疑難案件。就該案而言，所涉價(jià)值權(quán)衡至少包括以下四個(gè)層面：(1)一個(gè)有名無實(shí)的婚姻道德，是否必然高于盡了相互照顧義務(wù)的“第三者”同居情感？(2)對(duì)傳統(tǒng)婚姻道德的堅(jiān)守，是否必然高于遺囑人的真實(shí)意思表示？(3)個(gè)案中否定遺囑所達(dá)到的社會(huì)效果，是否必然高于遺囑規(guī)則背后的穩(wěn)定預(yù)期？(4)法官是應(yīng)當(dāng)忠于具有確定效力的規(guī)則，還是可以為了更高的價(jià)值來否定規(guī)則？很顯然，該案法官省略了價(jià)值選擇和權(quán)衡過程，而武斷地將公序良俗等同于一個(gè)有名無實(shí)的婚姻道德，無視作為婚姻道德實(shí)質(zhì)內(nèi)核的相互照顧，進(jìn)而否定了一個(gè)具有確定效力的遺囑規(guī)則的適用，以及這一合法遺囑所承載的私法自治精神。一個(gè)不確定的概念，潛藏著以維護(hù)倫理道德之名而被濫用以致侵害私人自治的致命危險(xiǎn)[注]參見易軍：《民法上公序良俗條款的政治哲學(xué)思考——以私人自治的維護(hù)為中心》，《法商研究》2005年第6期。。

更深刻的是，它會(huì)破壞彌足珍貴的穩(wěn)定法律預(yù)期——法律規(guī)則承載了多元社會(huì)經(jīng)過民主選擇所確定的共識(shí)，當(dāng)規(guī)則可以被輕易否定時(shí)，由規(guī)則形成的穩(wěn)定預(yù)期就會(huì)被破壞，多元社會(huì)的共識(shí)和行為方式就失去了指引。試想，一個(gè)完全信任規(guī)則并完全按照規(guī)則行事的遺囑，卻可以被一個(gè)可疑的價(jià)值判斷輕易推翻，那么，那些試圖通過遺囑實(shí)現(xiàn)其生前意志的人們，該如何面對(duì)？[注]參見秦小建：《價(jià)值多元時(shí)代“公序良俗”的悖論及其突破》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2019年11月27日，第5版。這種影響是隱形的，但卻是極其嚴(yán)重的，因?yàn)榉ǖ陌捕ㄐ院凸駥?duì)規(guī)則的信任感將因此受到巨大損害，而其后果卻難以有效彌補(bǔ)。

二、《民法典》的回應(yīng)及其局限

(一)《民法典》對(duì)公序良俗的規(guī)范構(gòu)造

2014年，全國(guó)人大常委會(huì)在對(duì)《民法通則》、《婚姻法》姓名權(quán)條款的立法解釋中，首次明確提出了“不違反公序良俗”。長(zhǎng)期以來，公序良俗原則一直僅在理論研究上有所探討而并未獲得法律正式確認(rèn)?！睹穹ㄍ▌t》中僅僅規(guī)定了“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。因而，這一條款也一直被視為公序良俗原則的中國(guó)表達(dá)。但由于這一條文僅明示了民事法律行為對(duì)“社會(huì)公德”與“社會(huì)公共利益”兩個(gè)方面的尊重，指涉范圍過于狹窄，與社會(huì)轉(zhuǎn)型期民事活動(dòng)的復(fù)雜變遷大不相符。為此，2017年《民法總則》直接以部門法律規(guī)范的形式將公序良俗作為一項(xiàng)民法基本原則確定下來。2020年通過的《民法典》延續(xù)了這一制度設(shè)計(jì)，在將其確認(rèn)為基本法律原則的同時(shí)，又在各個(gè)章節(jié)中進(jìn)一步豐富了公序良俗的具體規(guī)定。至此，公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)在民事法律體系中得以初步建立起來。

從條文構(gòu)成上來看，《民法典》中既包含了對(duì)公序良俗的原則性規(guī)定，也有對(duì)這一原則的規(guī)則化塑造。法律原則與具體規(guī)定共同構(gòu)成了《民法典》中公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)。具體而言，作為民法基本原則的公序良俗主要規(guī)定在總則編“基本規(guī)定”部分，分別規(guī)定了民事活動(dòng)應(yīng)遵守公序良俗原則(第8條)，以及公序良俗在民事糾紛適用法源中的基本順位(第10條)。另外，總則編還在“民事法律行為”部分規(guī)定了公序良俗對(duì)民事法律行為效力的影響(第143條、第153條)，即違背公序良俗的民事法律行為無效。

公序良俗的具體規(guī)定主要散見于《民法典》的各個(gè)不同章節(jié)。其中，部分條款直接在條文中明示了公序良俗對(duì)相關(guān)領(lǐng)域民事法律行為的影響，如合同編中無因管理中受益人真實(shí)意思表示(第979條)、人格權(quán)編中自然人姓名的決定、變更與使用(第1012條)、姓氏選取(第1015條)以及名譽(yù)權(quán)損害(第1026條)等。與此同時(shí)，也有部分條款并未直接明示“公序良俗”，而是將其轉(zhuǎn)化成了可供直接操作的具體法律規(guī)則，實(shí)質(zhì)表達(dá)了公序良俗原則的基本要求。如總則編中營(yíng)利法人商業(yè)活動(dòng)(第86條)、物權(quán)編中相鄰關(guān)系處理原則(第288條)、合同編中合同履行(第509條)及贈(zèng)與人撤銷贈(zèng)與的限制(第658條)、人格權(quán)編中醫(yī)學(xué)科研活動(dòng)的原則(第1009條)、婚姻家庭編中的家庭文明建設(shè)(第1043條)、繼承編中繼承人喪失繼承權(quán)情形(第1125條)以及侵權(quán)責(zé)任編中飼養(yǎng)動(dòng)物的要求(第1251條)等等。

總體而言，公序良俗的具體規(guī)定幾乎覆蓋了包括總則、物權(quán)、合同、人格、婚姻家庭、繼承以及侵權(quán)責(zé)任等在內(nèi)的《民法典》全部組成部分。甚至可以說，《民法典》基本上對(duì)全部民事法律領(lǐng)域中所有可能發(fā)生的違反“公序良俗”的行為設(shè)定了具體法律規(guī)則(詳見表1)。

表1) 《民法典》條文對(duì)公序良俗的構(gòu)造

(二)《民法典》公序良俗原則的功能

1.倡導(dǎo)功能：公序良俗作為民事主體從事民事活動(dòng)的導(dǎo)向?！睹穹ǖ洹访鞔_要求，民事主體在開展民事活動(dòng)時(shí)，不僅要嚴(yán)格遵守法律的基本規(guī)定，同時(shí)也必須尊重公序良俗。從《民法典》上述條文的規(guī)定可以得知，影響民事法律行為效力的因素除了法律的強(qiáng)制性規(guī)范之外，還包括公序良俗原則。因?yàn)楣蛄妓资欠ㄖ蔚拙€[注]參見宋才發(fā)、許威：《傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村治理中的法治功能》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2020年第4期。，民事法律關(guān)系主體的意思自治表示一旦逾越了社會(huì)的道德底線，假如任其發(fā)生民事主體所欲追求的法律后果，將有可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)的公共秩序與傳統(tǒng)道德理念[注]參見謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》。。因而，違反公序良俗原則的民事法律行為將會(huì)被視為無效。這也是對(duì)公序良俗違反行為最強(qiáng)的一種否定性評(píng)價(jià)。民法規(guī)范正是通過否認(rèn)這種公序良俗違反行為的效力，從而拒絕為實(shí)施不道德行為的民事主體提供法律支持[注]參見梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第511頁。。這種效力否認(rèn)的真正目的并非是為了懲罰和打擊民事主體，而在于引導(dǎo)其尊重社會(huì)的基本道德觀念[注]參見謝鴻飛：《公序良俗原則的功能及其展開》。。通過發(fā)揮這一法律原則的“倡導(dǎo)功能”，傳遞社會(huì)所普遍認(rèn)可和接受的價(jià)值立場(chǎng)與道德要求，引導(dǎo)民事主體恪守公序良俗，保持社會(huì)整體秩序的相對(duì)穩(wěn)定。

2.裁判功能：公序良俗作為處理民事糾紛無法可依時(shí)的適用法源?！睹穹ǖ洹返?0條為法官適用公序良俗提供了規(guī)范依據(jù)。在尚無可供直接適用的具體法律規(guī)則時(shí)，公序良俗作為相對(duì)抽象的法律原則，可以有效彌補(bǔ)具體法律規(guī)則的空缺。在這一意義上，《民法典》在第10條的法源順序上將公序良俗設(shè)計(jì)為最后選擇，實(shí)際上為法官適用這一原則處理糾紛預(yù)留了重要的制度空間。由于法院無權(quán)以法律未明文規(guī)定為由而拒絕裁判，公序良俗此時(shí)正好可以發(fā)揮“裁判功能”，在民事案件審理過程中化解“無法可依”的尷尬境地。而從具體的司法實(shí)踐上來看，法官要么會(huì)將公序良俗作為定分止?fàn)幍囊?guī)范依據(jù)，要么會(huì)將其作為一種補(bǔ)強(qiáng)裁判的理由[注]參見孫夢(mèng)嬌：《公序良俗司法應(yīng)用之法理分析：功能、理據(jù)與實(shí)證機(jī)制》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期。。公序良俗作為法律原則，不宜直接適用于案件裁判，但在無法準(zhǔn)確找尋法律規(guī)則來處理糾紛時(shí)，法官依然可以基于公序良俗原則的理解，在一定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，將這一法律原則在案件審理中具體化為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3.控制功能：公序良俗作為民事法律行為的效力控制設(shè)置。不同于規(guī)定在“基本原則”部分的作為法律原則的公序良俗(主要是第8條與第10條)，《民法典》“民事法律行為”部分分別規(guī)定了公序良俗的法律效力控制效果：其一是違反公序良俗的民事法律行為無效，無法獲得行為人期待的法律效力(第143條，負(fù)面評(píng)價(jià))；其二是公序良俗是民事法律行為的效力導(dǎo)向，即只有符合公序良俗，其法律效力才可能被認(rèn)可(第153條，正面倡導(dǎo))。據(jù)此觀之，公序良俗實(shí)際上具有控制行為效力的功能，民事主體的民事法律行為一旦違背公序良俗，其法律效力將被視為無效。此外，盡管習(xí)慣也可以作為裁決民事糾紛時(shí)的一種法源，但是在適用習(xí)慣審理案件時(shí)，法官仍應(yīng)考量其是否與某時(shí)某地的公序良俗相契合。也就是說，即便是符合某一習(xí)慣的民事法律行為，公序良俗仍然發(fā)揮著效力控制功能，在習(xí)慣同公序良俗相違背時(shí)，否定基于這一習(xí)慣而從事的行為效力，消解習(xí)慣的負(fù)面功能[注]參見陳成文、陳靜：《習(xí)慣與新時(shí)代基層社會(huì)治理》，《探索》2020年第1期。。

(三)《民法典》公序良俗規(guī)定對(duì)困境的回應(yīng)

1.初步構(gòu)造了原則體系，奠定了原則裁判的基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹穼?duì)公序良俗的規(guī)范構(gòu)造，超越了一直以來嘗試將公序良俗確定化的路徑，轉(zhuǎn)而試圖構(gòu)造原則體系。如上所述，立法再如何精細(xì)，也無法賦予公序良俗以精準(zhǔn)內(nèi)涵。從構(gòu)造原則體系的視角來回應(yīng)公序良俗的不確定性困境，是法典的固有優(yōu)勢(shì)。在這一視角下，《民法典》的努力，應(yīng)獲得解釋論的重視。

原則體系的構(gòu)造，主要在于對(duì)所涉領(lǐng)域的“法的實(shí)質(zhì)”的提煉和確認(rèn)。體系并不著眼于個(gè)別規(guī)則，而是強(qiáng)調(diào)規(guī)范的整體性，塑造規(guī)范整體性的基本要素是“法的實(shí)質(zhì)”。公序良俗是諸領(lǐng)域的基礎(chǔ)性概念，是超越諸多個(gè)別規(guī)則之上的秩序。基于此，一方面，作為實(shí)質(zhì)的秩序應(yīng)當(dāng)超越面對(duì)具體情勢(shì)的個(gè)別規(guī)則，是具有規(guī)則的“背景規(guī)范”；另一方面，這種超越必須謹(jǐn)守特定框架，以謙抑的姿態(tài)超越個(gè)別規(guī)則[注]參見卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國(guó)法制出版社，2012年，第62頁。。如果能夠明確這一點(diǎn)，就可給予法官一種整體性的秩序視角，幫助其從個(gè)案的復(fù)雜糾結(jié)中超脫出來，化繁為簡(jiǎn)。這亦是德沃金原則裁判的要旨所在[注]關(guān)于原則裁判的討論，參見羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1998年，第184-204頁。。

2.一定程度的規(guī)則化，確立了公序良俗適用的雙層結(jié)構(gòu)。為避免原則的泛化，規(guī)則化極為必要。以生活和司法經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，經(jīng)過長(zhǎng)期的類型化整理，《民法典》將與公序良俗關(guān)聯(lián)密切的領(lǐng)域(如婚姻家庭、人格尊嚴(yán))明示出來，明確在該領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)行公序良俗的考量。在其他非明示領(lǐng)域，則只有在特定情形下才須進(jìn)行公序良俗的考量。從體系角度，這實(shí)際上明確了原則與規(guī)則的銜接結(jié)構(gòu)，也有助于法官明確公序良俗的適用范圍，據(jù)此采取不同強(qiáng)度的理由標(biāo)準(zhǔn)。

公序良俗的規(guī)則化過程，實(shí)質(zhì)是對(duì)多元價(jià)值的整合過程。也即，從司法實(shí)踐中對(duì)林林總總的公序良俗原則適用案件進(jìn)行類型化的過程，本質(zhì)上是對(duì)多元分化的價(jià)值觀念和道德判斷的高度凝練與概括，是在價(jià)值多元時(shí)代里對(duì)多元價(jià)值進(jìn)行動(dòng)態(tài)整合的過程。經(jīng)過對(duì)特定公序良俗中所含的道德與價(jià)值爭(zhēng)議的民主討論與權(quán)衡，最終所演繹出的具體法律規(guī)則，即為對(duì)多元價(jià)值進(jìn)行整合的結(jié)果。這種法律上的結(jié)果，既是在民法規(guī)范體系內(nèi)形成的法秩序，同時(shí)這種秩序也是憲法價(jià)值追求在民法世界的重現(xiàn)。公序良俗的規(guī)則化，將逐步壓縮其作為基本原則適用的空間，這既有助于避免當(dāng)事法院及具體法律適用者被價(jià)值紛爭(zhēng)和輿論漩渦所裹挾，也有助于防止其在司法裁判過程中摻雜個(gè)人道德偏見與價(jià)值預(yù)設(shè)，從而保持司法活動(dòng)相對(duì)獨(dú)立客觀的事實(shí)判斷與價(jià)值權(quán)衡立場(chǎng)，創(chuàng)造公序良俗原則在司法適用后“相同價(jià)值爭(zhēng)議，相同判決結(jié)果”的可能性。

對(duì)于規(guī)則并未明確公序良俗適用的領(lǐng)域，公序良俗原則同樣可以輻射。只不過，在這些領(lǐng)域適用公序良俗去否定法律行為的效力時(shí)，尤其需要慎重。此時(shí)，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。在這一意義上，公序良俗不應(yīng)被視為是民事主體最高的行為標(biāo)準(zhǔn)，去苛求每一個(gè)社會(huì)成員都成為具有崇高道德風(fēng)尚的人，而是應(yīng)該將公序良俗作為最低限度的道德準(zhǔn)則，發(fā)揮其“較為克制的價(jià)值評(píng)價(jià)功能”[注]陳林林、嚴(yán)崴：《公序良俗的法理分析：性質(zhì)、類型與適用》。。也即，民事主體的私權(quán)利應(yīng)當(dāng)首先被充分尊重，基于意思自治作出的民事法律行為應(yīng)當(dāng)被法律所認(rèn)可，只有其民事法律行為踐踏了社會(huì)底線道德，公序良俗才有干預(yù)和介入的空間，進(jìn)而否定行為效力[注]參見謝瀟：《公序良俗與私法自治：原則沖突與位階的妥當(dāng)性安置》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。。

3.明確適用順序，防止“向一般條款逃逸”?！睹穹ǖ洹返?0條明確規(guī)定了法官在審理民事案件時(shí)適用法源的基本順序，即“法律—習(xí)慣—公序良俗”的三個(gè)層次，這一條款在本質(zhì)上是對(duì)法官處理民事糾紛所適用的法源的限制，防止法官越過法律規(guī)定和有關(guān)習(xí)慣徑直適用公序良俗。也就是說，法官必須首先依據(jù)法律進(jìn)行裁判，只有在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，才可以考慮適用習(xí)慣，并且還要求這一習(xí)慣必須符合公序良俗。從功能上看，《民法典》第10條試圖以明確的法律規(guī)范的形式，從法律適用者的角度出發(fā)，確定了公序良俗原則的適用順位，法官必須嚴(yán)格遵守法源適用的先后順序而不能逾越前置條件，防止法官“向一般條款逃逸”，直接以公序良俗原則處理糾紛。這一適用順序的設(shè)計(jì)，構(gòu)成了對(duì)以往動(dòng)輒適用公序良俗原則來否定法律行為效力的條件限制。

4.確定適用條件，構(gòu)造了解釋論的基本框架。在抽象概括式的立法技術(shù)指導(dǎo)下，《民法典》首先籠統(tǒng)地規(guī)定了違反公序良俗的民事法律行為無效。為了增強(qiáng)抽象法律原則的可操作性，便于法官裁判案件，同時(shí)也為了限制其自由裁量權(quán)的行使，《民法典》進(jìn)一步構(gòu)造了公序良俗的解釋框架。即法官可以根據(jù)法律行為哪一或哪些因素違背了公序良俗來具體判斷其效力影響。具體而言，《民法典》第153條第2款主要從民事法律行為的內(nèi)容因素來規(guī)定其違反公序良俗的效力后果，但由于這一條款又并未嚴(yán)格限定于內(nèi)容因素，因而，動(dòng)機(jī)因素違背公序良俗的情形也可納入其中一并考察。除此之外，民事法律行為的負(fù)擔(dān)和條件因素也可能違背公序良俗，從而導(dǎo)致行為無效[注]根據(jù)戴孟勇的研究，在附停止條件、解除條件的民事法律行為與附負(fù)擔(dān)民事法律行為(主要是慷慨行為)中，如果條件或者負(fù)擔(dān)違反公序良俗，民事法律行為也可能歸于無效。具體參見戴孟勇：《法律行為與公序良俗》，《法學(xué)家》2020年第1期。。值得注意的是，雖然《民法典》已經(jīng)初步建立起民事法律行為不同因素違反公序良俗的解釋論框架，但是法官在具體判斷某一民事法律行為是否違反公序良俗時(shí)，應(yīng)該按照何種順序去逐一考察這一法律行為的各項(xiàng)因素，仍然不甚清晰。解釋論框架的不完整，導(dǎo)致法官在適用公序良俗時(shí)仍將面臨較多難題。

(四)《民法典》回應(yīng)困境的局限

1.基本原則體系仍不夠清晰?！睹穹ǖ洹穬H僅對(duì)基本原則進(jìn)行了列舉，并未對(duì)原則間的關(guān)系和層級(jí)進(jìn)行必要的說明。從《民法典》的原則表述來看，一方面，不同的社會(huì)性基本原則之間應(yīng)當(dāng)如何相互補(bǔ)充又應(yīng)如何相互限制，目前尚不清晰；另一方面，作為社會(huì)性基本原則的公序良俗，與私法自治等個(gè)體性基本原則的關(guān)系也并不明確，二者孰輕孰重仍屬法律模糊地帶。私法自治是否當(dāng)然具有更大的權(quán)重仍存有疑問，即便認(rèn)可社會(huì)性基本原則也可獲得優(yōu)先性，社會(huì)性基本原則又在何時(shí)可以基于何種理由去否定個(gè)體性基本原則也并不明晰。社會(huì)性基本原則獲得優(yōu)先性的依據(jù)和理由需要達(dá)到何種論證程度才具有充足的說服力等等，以上諸多問題在目前的立法中尚無法準(zhǔn)確得知。

每項(xiàng)民法基本原則都潛藏著立法者的價(jià)值決斷，法律原則的背后蘊(yùn)含著社會(huì)多數(shù)成員的共同價(jià)值選擇。裁判者如果簡(jiǎn)單否定一項(xiàng)法律原則的效力而直接求之于公序良俗原則，其本質(zhì)上是在以一種價(jià)值否定另一種或幾種價(jià)值，案件的審理過程由此演變成了對(duì)價(jià)值優(yōu)劣與道德美丑的權(quán)衡確認(rèn)過程。然而在價(jià)值多元日益增強(qiáng)的時(shí)代背景下，對(duì)不同價(jià)值理念進(jìn)行排序顯然具有相當(dāng)難度，這一排序也不免會(huì)使法院及法律適用者自身陷入更為尷尬的價(jià)值立場(chǎng)困境，或被視為道德騎墻，或被指責(zé)價(jià)值偏頗。

公序良俗原則雖然被納入到民法基本原則體系之中，但由于這一法律原則同民法上已存的誠(chéng)實(shí)信用原則、平等原則以及意思自治等諸多原則之間的效力等級(jí)關(guān)系尚不明晰，當(dāng)上述諸多法律原則在具體案件中同時(shí)存在并且彼此沖突時(shí)，司法裁判者仍然無法直接作出抉擇。當(dāng)司法裁判者試圖以公序良俗原則的適用去否定其他基本原則的法律效力時(shí)，往往需要給出具有充分說服力的論證理由，而這種對(duì)法律基本原則優(yōu)先性的比較取舍，一旦處理失當(dāng)，很容易使案件提前陷入輿論漩渦與價(jià)值紛爭(zhēng)。

在難以明確公序良俗原則內(nèi)涵的情況下，立法者仍然嘗試在民事法律中通過將這一法律原則不斷具體化，以增加其明確性。但是，這些實(shí)質(zhì)性的公序良俗條款卻廣泛分散在《民法典》的多個(gè)不同位置并且還是極其隱蔽的，因而也未能達(dá)到對(duì)概念進(jìn)行類型化的效果，公序良俗原則概念的外延同樣未獲明確。

2.規(guī)則和原則的銜接結(jié)構(gòu)仍無法明晰。盡管《民法典》中存在豐富且相對(duì)具體化的公序良俗規(guī)定，但它們并不總能指導(dǎo)法官去裁判形形色色的案件糾紛，法律規(guī)則難免存有缺漏導(dǎo)致無法充分回應(yīng)司法實(shí)踐需求，作為法律原則的公序良俗理應(yīng)“適時(shí)”出場(chǎng)，彌補(bǔ)相對(duì)具體化的法律規(guī)則的空白或漏洞，以社會(huì)底線道德的角色介入具體案件審判，從法律規(guī)則遁入法律原則，從而指導(dǎo)和幫助法官進(jìn)行價(jià)值衡量。

這就意味著，面對(duì)同時(shí)存在的公序良俗規(guī)定和原則，法官必須在具體案件中進(jìn)行自由裁量并取舍。雖然《民法典》試圖建立起一套公序良俗的規(guī)范結(jié)構(gòu)，但是從當(dāng)前的立法規(guī)定來看，相對(duì)具體化的規(guī)則與公序良俗原則間的銜接結(jié)構(gòu)仍不明晰，法官在何時(shí)必須嚴(yán)格按照相對(duì)具體化的法律規(guī)則審理民事糾紛，又在何種案件中、基于何種理由允許適用作為法律原則的公序良俗等等，從具體化的規(guī)則遁入到公序良俗原則目前尚無明確的立法指引，公序良俗原則的司法適用缺少必要的前提限制和立法約束。

3.公序良俗仍待闡明的核心難題一直存在?！睹穹ǖ洹冯m然明確了公序良俗的適用范圍、條件和順序，但在適用時(shí)，最終仍要立足于法官對(duì)公序良俗的理解。就此而言，《民法典》對(duì)于公序良俗的規(guī)范體系構(gòu)造，仍然主要類似于《德國(guó)民法典》相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)風(fēng)格，以法律術(shù)語的概括與抽象為典型特征，甚至單單表述為“公序良俗”而無系統(tǒng)的關(guān)于其內(nèi)涵與外延的立法闡釋，因而存有較為廣泛的解釋與適用空間?？倓t編的公序良俗僅為原則性條款，而分散在其余各個(gè)章節(jié)的公序良俗具體規(guī)定，形態(tài)各異且無法簡(jiǎn)單通約，因而同樣也難以為公序良俗這一概念提供大體一致的理解范式。對(duì)于公序良俗的解釋，實(shí)際上還是需要由法官在審理案件時(shí)去具體把握。

由于《民法典》本身并未對(duì)公序良俗提供相對(duì)明確的解釋范圍，法官在處理糾紛時(shí)，不僅難以準(zhǔn)確判斷當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厥欠窬哂心撤N公序良俗、當(dāng)事人的法律行為是否違背了公序良俗，而且也難以準(zhǔn)確判斷民事法律行為中不同要素違背公序良俗時(shí)，會(huì)對(duì)其法律效力產(chǎn)生何種程度的影響[注]參見戴孟勇：《法律行為與公序良俗》。。法律規(guī)定上的不清晰導(dǎo)致了公序良俗概念在司法實(shí)踐中進(jìn)一步走向模糊化。這個(gè)核心難題其實(shí)一直存在。

三、民法的不自足及其與憲法的價(jià)值關(guān)聯(lián)

《民法典》關(guān)于公序良俗的規(guī)范構(gòu)造，提升了概念的明確性程度，對(duì)于緩解概念泛化及其司法適用困境具有積極意義。不過，在高度多元和急劇轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代社會(huì)語境下，《民法典》注定無法給予公序良俗以自足性的整全理解。寄希望于《民法典》完全將公序良俗確定化，從而徹底消除泛化困境，是對(duì)《民法典》不切實(shí)際的奢望。對(duì)公序良俗的“精準(zhǔn)賦值”，就必須從民法規(guī)范體系之外去尋求，而尋求的對(duì)象只能是為共同體及其成員的全部生活領(lǐng)域提供整體性與根本性規(guī)則的憲法。

(一)民法難以為公序良俗提供自足理解

《民法典》的編纂，旨在將社會(huì)發(fā)展中獲得理性驗(yàn)證的價(jià)值觀念確立下來，據(jù)此建構(gòu)一個(gè)體系嚴(yán)密、邏輯自洽、自我參照的規(guī)則體系，為新時(shí)代社會(huì)問題提供規(guī)范根據(jù)或解答方案[注]參見季衛(wèi)東：《民法典與中國(guó)社會(huì)的進(jìn)步》，《鳳凰周刊》2021年第1期。。《民法典》的雄心，與19世紀(jì)歐陸諸國(guó)以民法典構(gòu)設(shè)資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)藍(lán)圖之意圖如出一轍。其中關(guān)于公序良俗的規(guī)定，明確表達(dá)出立法者對(duì)社會(huì)理想秩序和道德愿景的期待，是新時(shí)代社會(huì)建設(shè)的重要議題。

不過，社會(huì)理想愿景的達(dá)成，絕非單靠一個(gè)概括抽象的口號(hào)或原則規(guī)定就能實(shí)現(xiàn)。依據(jù)抽象原則表述進(jìn)行制度創(chuàng)制，才能初步完成通過立法引領(lǐng)社會(huì)的理想。19世紀(jì)歐陸民法典不單單宣告了私法自治的原則，更是確立了抽象自由、形式平等、契約自由、私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障、過錯(cuò)損害賠償?shù)然A(chǔ)性法律制度，由此促進(jìn)了資產(chǎn)階級(jí)自由、自律、競(jìng)爭(zhēng)等價(jià)值訴求的有效實(shí)現(xiàn)。反觀《民法典》公序良俗規(guī)定，雖然大致形成了原則體系，但該體系在民法原則體系上與其他原則有著競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，在位階關(guān)系上不夠清晰，更缺乏基礎(chǔ)性法律制度支撐，在很大程度上停留于價(jià)值宣示。

問題是，當(dāng)今時(shí)代和社會(huì)語境，是否支持《民法典》憑一己之力來規(guī)劃社會(huì)的雄心和可能？19世紀(jì)歐陸民法典之所以可以如此，乃是基于市民社會(huì)相對(duì)于政治國(guó)家的獨(dú)立性和優(yōu)先性——作為政治國(guó)家政制架構(gòu)的憲法，沒有必要也沒有正當(dāng)性去深入到市民社會(huì)，并為其提供價(jià)值依據(jù)[注]有觀點(diǎn)據(jù)此提出憲法和民法分別是調(diào)整公私領(lǐng)域的基本法律。參見趙萬一：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國(guó)民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。這種觀點(diǎn)只能在特定的“市民社會(huì)-政治國(guó)家”二元結(jié)構(gòu)下才能成立；即便如此，在二元結(jié)構(gòu)下，憲法所確立的人權(quán)保障和權(quán)力分立原則，同樣為主體自由平等、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、過錯(cuò)損害賠償?shù)让穹ɑA(chǔ)制度提供了制度性保障。。而從社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治格局來看，在19世紀(jì)工業(yè)化早期，真正的民主進(jìn)程尚未發(fā)生，資產(chǎn)階級(jí)在國(guó)家政治格局中占據(jù)絕對(duì)的主導(dǎo)地位，因此有能力將帶有階級(jí)色彩的法律政策判斷和價(jià)值選擇，當(dāng)成一種普遍性的價(jià)值判斷，通過邏輯上一貫、普遍性的立法來貫徹[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。。彼時(shí)的民法典，具有深厚的自足性基礎(chǔ)，可以通過統(tǒng)一的價(jià)值體系來確立社會(huì)所需要的核心價(jià)值，并以系統(tǒng)完備、邏輯自洽的規(guī)則和制度體系來塑造資產(chǎn)階級(jí)的理想社會(huì)型態(tài)。

如今，市民社會(huì)與政治國(guó)家深度交融的社會(huì)結(jié)構(gòu)，早已將民法的自足性基礎(chǔ)消解殆盡。這種變化，可以從三個(gè)彼此關(guān)聯(lián)的方面來展現(xiàn)：(1)民法統(tǒng)一價(jià)值體系的分解。社會(huì)多元化的發(fā)展，使得民法典所承載的資產(chǎn)階級(jí)價(jià)值訴求日益受到其他階層價(jià)值訴求的挑戰(zhàn)；分配正義、社會(huì)保障、實(shí)質(zhì)公平等等原先與私法自治相悖的理念，借助于民事特別法和諸如勞動(dòng)法、社會(huì)法之類的新法律部門，不斷涌入民法價(jià)值體系。傳統(tǒng)的民法統(tǒng)一價(jià)值體系由此分化，且呈現(xiàn)出原則之間相互競(jìng)爭(zhēng)的緊張關(guān)系[注]哈貝馬斯將此歸納為“私法的實(shí)質(zhì)化”過程，其本質(zhì)就是19世紀(jì)私法的系統(tǒng)封閉性不斷被打破，從而導(dǎo)致私法對(duì)憲法的優(yōu)先性倒置為憲法對(duì)私法的優(yōu)先性的過程。哈貝馬斯總結(jié)道：“整個(gè)私法現(xiàn)在似乎超越了保障個(gè)人自決的目標(biāo)，而要服務(wù)于社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。”參見哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，第494-496頁。。(2)“解法典化”。與社會(huì)多元化對(duì)應(yīng)的政治上的民主化進(jìn)程，使得立法失去一以貫之的主導(dǎo)性政策方向，越來越受到不穩(wěn)定的多重力量的影響；與此同時(shí)，多元政治的競(jìng)爭(zhēng)壓力迫使立法從體系性追求轉(zhuǎn)移到對(duì)具體議題的回應(yīng)。所謂“回應(yīng)型”立法層出不窮，由此產(chǎn)生了所謂“解法典化”現(xiàn)象，無論是從形式還是實(shí)質(zhì)上，都消解了民法典的內(nèi)在統(tǒng)一性[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。究其根源，“解法典化”的本質(zhì)，仍然是傳統(tǒng)民法以自由、自治為核心的價(jià)值體系，業(yè)已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)日趨多元的價(jià)值訴求及其對(duì)應(yīng)的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。(3)民法的憲法化。面對(duì)作為本體性存在的多元價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)和多元利益沖突，民法在其適用過程中不再局限于技術(shù)化的規(guī)則解釋技藝，而是不斷地訴諸基本原則，以尋求價(jià)值補(bǔ)充，進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，從而來調(diào)和價(jià)值與利益沖突。在彼此之間存在緊張關(guān)系的民法原則體系內(nèi)部，原則適用的正當(dāng)性闡釋問題就凸顯出來。由此，適用一種更高的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，來解決作為前提性的民法原則沖突，并據(jù)此選擇應(yīng)當(dāng)適用的民法原則，就成為民法憲法化的實(shí)踐動(dòng)力。

公序良俗是社會(huì)的公共秩序和善良風(fēng)俗，是社會(huì)在特定時(shí)空區(qū)域的核心道德理念表達(dá)。在價(jià)值多元而不可通約的現(xiàn)代社會(huì)，本身難以自足的民法典自然無法客觀對(duì)公序良俗進(jìn)行確定化的界定；法官作為法律適用者，更不能超越法律而以自身的道德立場(chǎng)來定義和選擇公序良俗。如果仍固步于民法內(nèi)部，無論是民事立法還是民事司法，都會(huì)陷入民法內(nèi)部的價(jià)值之爭(zhēng)。而其后果便是如上所看到的，不僅不能消除價(jià)值沖突，還將激化新的價(jià)值爭(zhēng)吵，甚至?xí)衙穹w系外的價(jià)值爭(zhēng)議帶入其中，從而在根本上銷蝕民法的規(guī)則自洽[注]薛軍反復(fù)指出：“在一個(gè)價(jià)值觀念日益多元的社會(huì)中，試圖在民法領(lǐng)域建立一套自足的價(jià)值判斷體系和論證規(guī)則注定是行不通的”，“如果民法理論不尋求與憲法上所確立的價(jià)值體系的聯(lián)系，而是滿足于民法的自主性，必然會(huì)使得民法的發(fā)展，欠缺價(jià)值共識(shí)的支撐，為不同的意識(shí)形態(tài)所俘獲……將全面陷入價(jià)值紊亂和意識(shí)形態(tài)的諸神之爭(zhēng)”。參見薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。

(二)何為“公序良俗”，應(yīng)是憲法判斷

中國(guó)《民法典》的編纂，在單層國(guó)家治理體制下，憑借“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”和“主體優(yōu)勢(shì)”，承擔(dān)著整合部門民法的重任，以適應(yīng)公私混合治理型態(tài)的需要[注]參見蘇永欽：《大民法典的理念與藍(lán)圖》，《中外法學(xué)》2021年第1期。。要完成這一任務(wù)，就無可避免地要在《民法典》中整合多種彼此緊張的價(jià)值訴求?；趹?yīng)然與實(shí)然的二分法，價(jià)值思考獨(dú)立于實(shí)然思考——價(jià)值不能從現(xiàn)實(shí)中得到證明，而只能從更高的應(yīng)然原理中推導(dǎo)出來[注]參見G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，北京：法律出版社，2005年，第8-10頁。。自足性基礎(chǔ)的消失，意味著《民法典》本身難以完成價(jià)值整合。這就必然要借助和依托一個(gè)在民法之外的高位階價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，為其價(jià)值整合提供正當(dāng)性資源和依據(jù)。

在現(xiàn)代法律體系中，憲法是“基礎(chǔ)規(guī)范”[注]參見凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第180頁。。憲法解決的是個(gè)體組成共同體以及共同體如何組織和運(yùn)行的元問題。持不同價(jià)值且分化的自由平等公民，如何組成一個(gè)穩(wěn)定而公正的共同體[注]羅爾斯用經(jīng)典的“重疊共識(shí)”理論，回答了多元且分化的個(gè)體如何共同生存這一政治自由主義的終極秩序難題。這個(gè)問題，正是羅爾斯建構(gòu)的政治自由主義的初始問題。參見約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2011年，第123-159頁。？?jī)r(jià)值的整合是社會(huì)整合的實(shí)質(zhì)，憲法的真正意義在于社會(huì)整合過程[注]參見魯?shù)婪颉に归T徳：《憲法與實(shí)在憲法》，曾韜譯，北京：商務(wù)印書館，2019年，第99頁。。在現(xiàn)代多元社會(huì)，憲法通過制憲程序凝聚起社會(huì)多元主體所共同認(rèn)同的價(jià)值共識(shí)，將其轉(zhuǎn)換為憲法價(jià)值體系，由抽象共識(shí)升華為規(guī)范性的價(jià)值共識(shí)，據(jù)此完成價(jià)值整合的重任[注]關(guān)于多元價(jià)值、社會(huì)核心價(jià)值和憲法價(jià)值共識(shí)的動(dòng)態(tài)關(guān)系，參見秦小建：《價(jià)值困境、核心價(jià)值與憲法價(jià)值共識(shí)——憲法回應(yīng)價(jià)值困境的一個(gè)視角》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))2014年第5期。。這一共識(shí)，并不現(xiàn)實(shí)消除作為本體性的多元價(jià)值及其沖突，而是將多元價(jià)值共享的“最大公約數(shù)”表達(dá)出來，由此塑造共同體的價(jià)值根基；另一方面則以憲法制度導(dǎo)入價(jià)值沖突，為多元價(jià)值提供動(dòng)態(tài)性的整合機(jī)制和程序框架，也藉此實(shí)現(xiàn)憲法與社會(huì)的適應(yīng)性發(fā)展。基于這一過程，憲法將多種社會(huì)關(guān)系整合成一個(gè)有機(jī)體，從而構(gòu)建起一套有序有效的社會(huì)秩序[注]參見劉茂林：《憲法究竟是什么》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第6期。。由于協(xié)調(diào)并整合了各種社會(huì)關(guān)系，反映了共同體的整體性、統(tǒng)一性和自足性，憲法才成為法律體系中實(shí)質(zhì)性的根本法[注]參見梁成意：《憲法與民法之關(guān)系：誤解與正解》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。。正如施密特所言，憲法決定了一個(gè)國(guó)家的政治統(tǒng)一性和社會(huì)秩序的整體狀態(tài)[注]參見卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社，2016年，第23頁。。

諸多社會(huì)關(guān)系也只有置身于憲法之中，才有可能汲取使其自身得以自足與正當(dāng)?shù)馁Y源。早期有觀點(diǎn)認(rèn)為民法規(guī)范具有形式性和抽象性，不關(guān)涉實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷，因而可與任何一種政治體制相匹配，由此能夠保持獨(dú)立性，無須依賴憲法[注]參見歐內(nèi)斯特·J·溫里布：《私法的理念》，徐愛國(guó)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第2-4頁。。實(shí)際上，市民社會(huì)欲維持其期待的交易秩序與和諧環(huán)境，就必須以一個(gè)穩(wěn)定的政治秩序作為前提條件和保障條件。在市民社會(huì)的具體生活規(guī)則之下，雖然社會(huì)成員的意思表示活動(dòng)相對(duì)自由，但是這一自由始終無法脫離共同體規(guī)則而單獨(dú)存在。包括民法在內(nèi)的各個(gè)部門法都調(diào)整著各自特殊的生活關(guān)系領(lǐng)域，而諸多不同的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域作為政治共同體的構(gòu)成要素，自身難以實(shí)現(xiàn)自足。為了彌補(bǔ)特殊生活領(lǐng)域無法自足的缺陷，必須將其置身于一個(gè)可以使其獲得自足資源的政治共同體之中。由于單一的社會(huì)關(guān)系往往難以自足，以這些生活關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的各個(gè)部門法規(guī)范體系同樣難以實(shí)現(xiàn)自足，而須仰賴作為政治統(tǒng)一性和整體社會(huì)秩序表達(dá)的憲法。

民法作為法律體系的構(gòu)成，其進(jìn)行價(jià)值判斷的根據(jù)在最根本上源于憲法。民法“需要一種高于立法技術(shù)的價(jià)值引領(lǐng)，使民法的規(guī)定建立在文化、民意與民俗的基礎(chǔ)之上”[注]參見韓大元：《民法典編纂要體現(xiàn)憲法精神》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。。在這個(gè)意義上，《民法典》將“公序良俗”明文規(guī)定為一項(xiàng)基本原則，也發(fā)揮著將憲法價(jià)值在民事領(lǐng)域進(jìn)行具體化的功能[注]民法學(xué)者普遍承認(rèn)，憲法是作為民法外在的公共秩序進(jìn)入民法之中的，公序良俗是通道。參見林來梵、龍衛(wèi)球等：《對(duì)話一：民法典編纂的憲法問題》，《交大法學(xué)》2016年第4期。。公序良俗作為民法基本原則，旨在為民法的規(guī)范體系傳輸憲法秩序的價(jià)值指引，聯(lián)結(jié)民法規(guī)范與憲法規(guī)范。公序良俗原則作為民法與憲法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)之一，蘊(yùn)含著共同體中絕大部分社會(huì)成員對(duì)良善生活秩序的美好期待，遵循公序良俗原則，即為尊重憲法秩序，尊重憲法所確立的核心價(jià)值選擇[注]應(yīng)當(dāng)指出，公序良俗從來都不是民法規(guī)范的獨(dú)有空間，任何一個(gè)部門法領(lǐng)域都無法避免地要面對(duì)公序良俗的理解和適用問題。章志遠(yuǎn)從姓名規(guī)制的視角對(duì)“公序良俗”進(jìn)行了行政法學(xué)上的研究，具體參見章志遠(yuǎn)：《姓名、公序良俗與政府規(guī)制——兼論行政法案例分析方法》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期；劉艷紅則從公私法一體化發(fā)展的視角對(duì)“公序良俗”進(jìn)行了刑法學(xué)意義上的討論，具體參見劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。。

所以，對(duì)公序良俗的理解，應(yīng)當(dāng)回歸憲法，依據(jù)憲法價(jià)值體系對(duì)公序良俗作出合憲性解釋。正如拉倫茨所言，對(duì)公序良俗的理解，必須要參照當(dāng)時(shí)被承認(rèn)的社會(huì)倫理；然而，面對(duì)高度不確定的社會(huì)倫理，憲法價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成了“具支配力的社會(huì)倫理”[注]參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第170頁。。憲法作為社會(huì)核心價(jià)值的規(guī)范載體，能夠?yàn)椴煌块T法領(lǐng)域遭遇的價(jià)值難題提供共識(shí)性理解[注]參見林來梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，《法學(xué)研究》2016年第4期。。當(dāng)民法訴諸于公序良俗原則來彌補(bǔ)規(guī)范空缺時(shí)，就必須依賴憲法價(jià)值體系對(duì)民法規(guī)范中的一般法律條款進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。這一價(jià)值與道德理念的輸入，能夠使有關(guān)的民法理論及司法適用實(shí)踐，獲得來自于憲法秩序的價(jià)值共識(shí)，因而也能夠獲得更具說服力的正當(dāng)性闡釋[注]參見薛軍：《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》。。

四、合憲性視角下公序良俗的理解和適用

公序良俗是憲法和民法的重要聯(lián)結(jié)點(diǎn)。訴諸憲法，可將民法從對(duì)公序良俗進(jìn)行主觀界定的價(jià)值困擾中解放出來，并賦予公序良俗以具有正當(dāng)性、權(quán)威性和共識(shí)性的理解。遵循憲法和民法的諸種聯(lián)結(jié)路徑，基于憲法對(duì)公序良俗原則進(jìn)行解釋，方可有效激活其作為民法基本原則的制度功能，在相互尊重和保持自身法體系邊界的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)民法體系與憲法規(guī)范之間的秩序銜接及協(xié)調(diào)[注]參見任喜榮：《民法典對(duì)憲法秩序建構(gòu)的回應(yīng)及其反思》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。。

(一)憲法和民法的聯(lián)結(jié)路徑

憲法與民法的聯(lián)結(jié)，主要有四種路徑：一是借助包括公序良俗在內(nèi)的民法基本原則，通過合憲性解釋，將憲法確認(rèn)的價(jià)值共識(shí)滲透進(jìn)入民法規(guī)范中，塑造適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的民法理念。這一民法理念，具有三重規(guī)范目的：(1)構(gòu)造一個(gè)建立在審慎憲法判斷基礎(chǔ)上，具有邏輯融貫性、體系清晰性、適用層次性的民法基本原則體系；(2)為各項(xiàng)基本原則的內(nèi)涵，確立源于憲法的價(jià)值基準(zhǔn)和共識(shí)性理解；(3)在適用過程中，明確由規(guī)則遁入原則的標(biāo)準(zhǔn)，并調(diào)和原則適用過程中的原則沖突。二是通過一個(gè)積極的立法者，將憲法基本權(quán)利確定的規(guī)范性內(nèi)容，具體化為對(duì)民法關(guān)系參與者具有直接約束力的法律[注]參見哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，第494頁。。這一路徑可概括為“基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序確認(rèn)—基本權(quán)利的規(guī)范構(gòu)造—憲法指導(dǎo)下的立法具體化及其適用控制”。具體而言，基本權(quán)利規(guī)范蘊(yùn)含著客觀的價(jià)值秩序；在價(jià)值秩序的目的取向及其價(jià)值權(quán)衡下，憲法對(duì)各項(xiàng)基本權(quán)利分別進(jìn)行規(guī)范構(gòu)造，確立各項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)范圍和專屬功能，明確可限制的范圍和條件，以此調(diào)和圍繞該權(quán)利的專屬功能價(jià)值與公共利益的沖突；立法依據(jù)憲法對(duì)基本權(quán)利進(jìn)行具體化，接受憲法的指引和控制[注]王涌認(rèn)為民法發(fā)揮著對(duì)憲法基本權(quán)利的立法形成權(quán)，因而民法是憲法上權(quán)利的邏輯母體，據(jù)此認(rèn)為民法發(fā)揮著重要的憲法功能。參見林來梵、龍衛(wèi)球等：《對(duì)話一：民法典編纂的憲法問題》。謝鴻飛也持此種觀點(diǎn)，參見謝鴻飛：《中國(guó)民法典的憲法功能——超越憲法施行法與民法帝國(guó)主義》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。這是不準(zhǔn)確的，因?yàn)閼椃ú粌H是抽象的基本權(quán)利價(jià)值秩序表達(dá)，更在規(guī)范上構(gòu)造了基本權(quán)利，明確了基本權(quán)利的專屬功能、保護(hù)范圍、限制條件，民法在憲法構(gòu)造的框架限制下進(jìn)行具體化。。三是憲法通過合憲性審查的途徑進(jìn)入民法規(guī)則[注]參見林來梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》。。對(duì)民法規(guī)則的合憲性審查，是對(duì)民事立法所謂“基本權(quán)利形成”的憲法控制，要求民事主體的意思自治活動(dòng)必須以公法提供的公共秩序?yàn)榛A(chǔ)[注]賀小榮：《意思自治與公共秩序——公共秩序?qū)贤ЯΦ挠绊懠捌湎薅取罚斗蛇m用》2021年第2期。，其意不僅在于給私法自治確定公法邊界，更在于對(duì)民法規(guī)則是否有效促進(jìn)憲法價(jià)值秩序的檢驗(yàn)。當(dāng)然，這種檢驗(yàn)更多是反向意義的，即民法規(guī)則嚴(yán)重影響了憲法確立的國(guó)家目標(biāo)或國(guó)家任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，那么就應(yīng)遭受否定性評(píng)價(jià)[注]參見王鍇：《憲法與民法的關(guān)系論綱》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第1期。。四是在個(gè)案中憲法特定規(guī)范對(duì)私人行為效力的輻射。通過對(duì)公序良俗等基本原則的合憲性解釋，將憲法理念和價(jià)值要求滲透其中，據(jù)此判斷個(gè)案中的私法行為是否違反一般性規(guī)定，確認(rèn)其行為效力。

以上四種聯(lián)結(jié)路徑，是在憲法與民法法律功能相互區(qū)分基礎(chǔ)上建立起的必要溝通渠道。通過不同途徑的彼此聯(lián)結(jié)，憲法得以將其原則和精神滲透在民法體系之中，而民法的不自足性也據(jù)此獲得彌補(bǔ)。鑒于憲法與民法之間聯(lián)結(jié)路徑的存在，如果我們承認(rèn)民法體系具有自身獨(dú)立的法律價(jià)值，那么就必須同樣承認(rèn)，民法體系也是一套無法脫離憲法規(guī)范而獨(dú)自運(yùn)行的規(guī)則邏輯，二者彼此分工又需要相互合作。通過聯(lián)結(jié)路徑，憲法與民法在同一法律制度框架中，仍然能夠保持法律規(guī)范體系內(nèi)部的融洽性。

(二)基于憲法對(duì)法律原則的解釋

維系憲法與民法的有效聯(lián)結(jié)，關(guān)鍵之處在于對(duì)作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)的民法基本原則的解釋。依托憲法的解釋，是要給高度不確定的民法原則提供一種具有正當(dāng)性的確定性理解。在學(xué)理上，這種解釋方法被稱為“基于憲法的解釋”。它不同于憲法解釋，而是法律解釋的方法和技藝[注]參見張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。；也不同于合憲性解釋，而是以法律原則為對(duì)象，將憲法價(jià)值融入法律原則中，從而對(duì)概括性的原則條款加以具體化[注]參見杜強(qiáng)強(qiáng)：《合憲性解釋在我國(guó)法院的實(shí)踐》，《法學(xué)研究》2016年第6期。。法律適用者基于憲法所進(jìn)行的此種解釋，旨在將解釋依據(jù)從抽象和主觀的價(jià)值觀念轉(zhuǎn)向具有規(guī)范性的憲法價(jià)值，既為填充不確定的法律原則的內(nèi)容，也試圖將個(gè)案爭(zhēng)議中的價(jià)值判斷轉(zhuǎn)換為在法律適用中是否符合憲法的問題[注]參見秦前紅、周航：《〈民法典〉實(shí)施中的憲法問題》，《法學(xué)》2020年第11期。。因此，在價(jià)值爭(zhēng)議疑難案件中，相較于去憲法化的純民法解釋，訴諸憲法的解釋，判斷負(fù)擔(dān)相對(duì)較小，確定性更高。

這一解釋方法同樣以憲法的確定性為前提[注]參見黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。。如若作為解釋依據(jù)的憲法本身難以確定，那么，這一路徑同樣不能擺脫上述不確定性困境。事實(shí)上，由于憲法本身的原則性和概括性，這種可能性極大。倘若如此，就不啻于用一種抽象價(jià)值來注解另一種抽象價(jià)值，對(duì)價(jià)值爭(zhēng)議的解決方案反而陷入價(jià)值爭(zhēng)議之中。因而，對(duì)民法公序良俗原則進(jìn)行基于憲法的解釋，必須循照以下幾項(xiàng)基本原則展開：其一，以從憲法價(jià)值維度幫助優(yōu)化法律規(guī)范的解釋結(jié)論為宗旨，基于憲法的解釋并非要判斷行為合憲與否，而是要以“最貼合憲法價(jià)值及其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”的方式解釋處于爭(zhēng)議焦點(diǎn)的法律規(guī)范；其二，在合乎憲法基礎(chǔ)上，追求爭(zhēng)議各方當(dāng)事人基本權(quán)利的均衡與最優(yōu)實(shí)現(xiàn)，尋找司法個(gè)案中具體價(jià)值糾紛中的利益平衡點(diǎn)，兼顧各方價(jià)值訴求[注]參見劉召成：《法律規(guī)范合憲性解釋的方法論構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2020年第6期。；其三，僅僅作為在窮盡其他法律解釋方法后的輔助性解釋規(guī)則，而“并不具有實(shí)質(zhì)性和常態(tài)性”[注]參見王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。，也即，基于憲法的解釋同其他解釋方法相比，在適用順序上應(yīng)當(dāng)保持謙抑品格。

那么，基于憲法的解釋如何祛除憲法本身的原則性和籠統(tǒng)性所帶來的影響？在多種解釋方案中，選擇一種符合憲法價(jià)值的方案，本身確實(shí)需要對(duì)憲法價(jià)值的理解。好在這種理解并非抽象意義上的，而是一種在個(gè)案具體情境中的價(jià)值權(quán)衡和選擇。一方面，具體情境要與憲法價(jià)值關(guān)聯(lián)起來，使其受到憲法價(jià)值共識(shí)的總體約束。在這一點(diǎn)上，憲法所表達(dá)出的共識(shí)是較為顯明的。另一方面，將此種價(jià)值權(quán)衡視為一種多元價(jià)值的整合過程，在憲法價(jià)值本身和解釋方案選擇的后果考量(即憲法學(xué)的社會(huì)效應(yīng))之間形成一種“往返穿梭”的多重考量，由此確定最符合憲法價(jià)值的解釋方案[注]對(duì)此過程，李忠夏描述道：“由憲法本身決定何種結(jié)果在當(dāng)下的社會(huì)情勢(shì)下才是憲法上可接受的，在多種結(jié)果均可接受時(shí)，則需根據(jù)社會(huì)情勢(shì)判定何種結(jié)果在憲法上最可接受，其絕不能僅憑結(jié)果便可決定對(duì)憲法做何解釋，而是應(yīng)依據(jù)憲法并結(jié)合社會(huì)情勢(shì)判定應(yīng)選擇何種結(jié)果?！眳⒁娎钪蚁模骸蹲鳛樯鐣?huì)整合的憲法解釋——以憲法變遷為切入點(diǎn)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第2期。。

(三)合憲性視角下公序良俗的適用

遵循上述四種聯(lián)結(jié)路徑及解釋原則，從司法實(shí)踐中對(duì)公序良俗原則展開憲法視域下的說理論證，在解釋及適用程序方面應(yīng)關(guān)注如下四個(gè)逐步遞進(jìn)的議題及步驟：(1)準(zhǔn)確定位關(guān)系，即公序良俗在民法原則體系中的定位及其與其他原則的關(guān)系；(2)確定適用情形，即公序良俗原則在何種情形下方可適用；(3)對(duì)公序良俗原則進(jìn)行基于憲法的解釋及其規(guī)則化；(4)區(qū)分違反強(qiáng)度，即公序良俗原則的適用限定。

1.準(zhǔn)確定位關(guān)系。在體系結(jié)構(gòu)上，民法基本原則可分為兩類：一是“私的自治”的手段，包括平等原則與自愿原則；另一是“公的管制”的媒介，包括公平原則、誠(chéng)信原則、守法及公序良俗原則以及綠色原則[注]參見韓世遠(yuǎn)：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期。。在體系邏輯上，公序良俗是對(duì)私法自治的限制，其目的在于防止行為人從違背公序良俗的行為中獲益。從體系的層次性及其適用順序而言，私法自治是民法核心原則，顯著優(yōu)位于公序良俗等公共性原則。唯有當(dāng)私法自治與社會(huì)公共利益、國(guó)家目標(biāo)發(fā)生嚴(yán)重抵牾時(shí)，才可在具體個(gè)案情境中進(jìn)行原則衡量，以確定究竟哪一原則具有更大的權(quán)重；而偏向?qū)λ椒ㄗ灾芜M(jìn)行限制時(shí)，其理由應(yīng)強(qiáng)于支持私法自治的理由[注]參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，《法學(xué)研究》2018年第6期。。

2.確定適用情形。理由的強(qiáng)度較量只是方法論意義上的指導(dǎo)原則，在個(gè)案中仍難免陷入偏頗。在這一點(diǎn)上，《民法典》對(duì)公序良俗的規(guī)則具化，實(shí)則構(gòu)造了公序良俗的兩種適用情形及相應(yīng)的控制模式：一是直接適用，一是經(jīng)論證有必要方可適用。根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，《民法典》已將與公序良俗關(guān)聯(lián)密切的社會(huì)領(lǐng)域明示出來，明文要求在這些領(lǐng)域要重點(diǎn)考察私法行為是否符合公序良俗。在這些領(lǐng)域，根據(jù)規(guī)則要求，必須明確地進(jìn)行私法自治和公序良俗的情境權(quán)衡，以確定私法行為的效力。而在其他非明示領(lǐng)域，一般直接適用規(guī)則，且遵循“禁止向一般條款逃逸”的限定，無須特意考量公序良俗；只有當(dāng)私法行為以一種非常明顯的程度影響到公序良俗時(shí)，即規(guī)則適用會(huì)產(chǎn)生明顯的違反公序良俗的情形，有關(guān)公序良俗的考量方能進(jìn)入行為效力判斷過程。這是對(duì)私法自治原則優(yōu)先性的貫徹，也是以“公”管“私”的管制邏輯體現(xiàn)。

3.解釋及規(guī)則化。當(dāng)在個(gè)案中有必要適用公序良俗時(shí)，對(duì)公序良俗的界定，就成為一個(gè)核心難題。學(xué)理上總結(jié)了經(jīng)驗(yàn)主義和唯心主義兩種關(guān)于公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)[注]為解決這一難題，經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)具體的時(shí)間和地點(diǎn)，考察某一行為是否正常和符合習(xí)慣；而唯心主義則認(rèn)為，應(yīng)由法官根據(jù)社會(huì)生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷行為是否違反道德，參見胡玉鴻：《公序良俗與司法活動(dòng)——訴訟過程的動(dòng)態(tài)分析之二》，《政法論壇》2002年第4期。也有學(xué)者提出了普通人的標(biāo)準(zhǔn)和專家的標(biāo)準(zhǔn)，民族標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與地方標(biāo)準(zhǔn)等，參見戴孟勇：《論公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)》。，但對(duì)于處在現(xiàn)實(shí)世界中的法律適用者來說，無論何種標(biāo)準(zhǔn)，均是對(duì)概念模糊性的相對(duì)降低，注定無法從內(nèi)在的價(jià)值立場(chǎng)和外在的價(jià)值影響中超脫出來，從而真正在客觀上消除其主觀性。這就要回到上述基于憲法的解釋路徑，即依托憲法價(jià)值共識(shí)，在諸多方案中進(jìn)行情境權(quán)衡，最終確定一個(gè)最符合憲法理解的價(jià)值判斷。應(yīng)當(dāng)注意，即便對(duì)公序良俗進(jìn)行基于憲法的解釋，也仍然不能從根本上降低其不確定性。但如上所述，相對(duì)于其他解釋路徑，這種解釋更具有正當(dāng)性、判斷負(fù)擔(dān)簡(jiǎn)省和相對(duì)確定性。

除此以外，具體案件裁判中對(duì)公序良俗原則司法適用的需求增長(zhǎng)，以及由此引發(fā)的價(jià)值爭(zhēng)議風(fēng)波，都迫切需要將這一法律原則進(jìn)一步具體化以增強(qiáng)其明確性。也即通過對(duì)公序良俗原則的類型化概括及違反行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)化處理，從而將其固定為一種具有實(shí)際參考意義的裁判指引規(guī)則。公序良俗在經(jīng)過逐步轉(zhuǎn)化為各個(gè)民事領(lǐng)域的具體法律規(guī)則后，法律適用者無需進(jìn)行過多的價(jià)值判斷即可直接依照具體規(guī)則裁判案件，從而降低對(duì)公序良俗原則進(jìn)行自由裁量誘發(fā)的泛道德化風(fēng)險(xiǎn)。通過長(zhǎng)期對(duì)公序良俗司法適用案件的類型化和標(biāo)準(zhǔn)化，形成蘊(yùn)含遵守公序良俗要求的豐富具體法律規(guī)則。并在此基礎(chǔ)上，確定一套為社會(huì)成員所普遍接受和認(rèn)可、價(jià)值關(guān)系相對(duì)穩(wěn)定且可資借鑒的多元價(jià)值判斷衡量模式。

4.區(qū)分違反強(qiáng)度。當(dāng)個(gè)案裁判中確須適用公序良俗對(duì)民事法律行為進(jìn)行效力考量時(shí)，應(yīng)當(dāng)是必要、謹(jǐn)慎和適度的。根據(jù)私法行為違反公序良俗的程度，大體上可以區(qū)分為三個(gè)層次，分別有針對(duì)性地設(shè)定裁判策略：(1)最高強(qiáng)度是一邊倒的道德不滿，如在經(jīng)典的“里格斯訴帕爾默案”中，如果依據(jù)規(guī)則判決里格斯可繼承財(cái)產(chǎn)，其引發(fā)的不滿必然是普遍而激烈的。此時(shí)對(duì)于公序良俗的適用，包括從反向邏輯折射出的公序良俗理解，自然不存在任何爭(zhēng)議。(2)居中強(qiáng)度是各具理由的道德爭(zhēng)議或價(jià)值“兩難”，即無論采取何種立場(chǎng)均會(huì)遭遇道德指責(zé)，如瀘州遺贈(zèng)案。此種情形尤其要注重裁判的可接受性[注]關(guān)于涉公序良俗案件的“可接受”裁判模式的論述，參見孫夢(mèng)嬌：《公序良俗司法應(yīng)用之法理分析：功能、理據(jù)與實(shí)證機(jī)制》。。法官要在個(gè)體主義與社會(huì)公共利益、規(guī)則的穩(wěn)定性和個(gè)案的社會(huì)效果、當(dāng)事人訴求和大眾理解之間進(jìn)行復(fù)雜的權(quán)衡，在此基礎(chǔ)上，通過合憲性解釋在憲法價(jià)值、事實(shí)和規(guī)范間“往返穿梭”，最終選擇一個(gè)契合憲法價(jià)值共識(shí)的方案[注]一旦欲借用公序良俗條款直接進(jìn)行案件的實(shí)質(zhì)性裁判，法律適用者便負(fù)有充分說理論證的義務(wù)。為何不適用具體規(guī)則而改用法律原則？特定的社會(huì)時(shí)空中是否確實(shí)存在著某種公序良俗？個(gè)案中的具體行為是否真的違背了這一公序良俗？是哪一或者哪些法律行為要素違背了公序良俗基本原則？等等?？傊鳛榘讣门姓?，法官必須在判決中對(duì)公序良俗條款的適用理由作出充足的解釋說明，只有從憲法規(guī)范體系中尋找更強(qiáng)的適用理由，才足以應(yīng)對(duì)當(dāng)下正在以及未來可能遭遇到的公眾質(zhì)疑與社會(huì)詰難。。(3)輕微程度則是基于道德完美主義和主觀化的道德聯(lián)想將某種行為視為對(duì)公序良俗的挑戰(zhàn)，如曾引發(fā)廣泛關(guān)注的“MLGB”商標(biāo)案。此種情形須從正面考量引發(fā)爭(zhēng)議的該行為是否構(gòu)成發(fā)展中的社會(huì)多元價(jià)值的一種，從反面考量該行為是否與社會(huì)最低限度的道德相抵觸(社會(huì)可接受性)、是否與國(guó)家目標(biāo)相抵牾，以此確定有無必要適用公序良俗。

經(jīng)過基于憲法的解釋原則與程序，公序良俗原則建立起民法規(guī)范體系與憲法價(jià)值秩序的銜接通道，使憲法在目前無法直接司法適用的背景下，仍然能夠依托民法體系中的原則性條款，在價(jià)值爭(zhēng)議中發(fā)揮對(duì)具體社會(huì)關(guān)系的調(diào)整與控制功能。而在民法體系遭遇解釋與適用困境卻又無法自給自足時(shí)，憲法秩序又能夠?yàn)槠涮峁┚哂泄沧R(shí)性的理解根基。從功能主義視角出發(fā)，憲法與民法的聯(lián)結(jié)，是法律體系內(nèi)部功能分工和有序關(guān)聯(lián)的適當(dāng)安排，由此既可維持民法自主但又適度開放的結(jié)構(gòu)，亦可促使憲法以必要和謹(jǐn)慎的姿態(tài)發(fā)揮根本法的作用。據(jù)此而論，民法不是憲法的實(shí)施法[注]關(guān)于民法是憲法實(shí)施法的論述，參見鄭賢君：《作為憲法實(shí)施法的民法——兼議龍衛(wèi)球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。，否則，勢(shì)必陷入憲法泛化主義，反而遮蔽了憲法構(gòu)造國(guó)家體制、確認(rèn)核心價(jià)值的核心功能；民法也不宜替代憲法來發(fā)揮憲法功能，否則，勢(shì)必引發(fā)法律體系的功能紊亂。質(zhì)言之，民法體系雖具有自身獨(dú)立的部門法屬性，但又無法也不應(yīng)脫離憲法秩序，憲法價(jià)值與秩序理念既需要也應(yīng)當(dāng)通過各種聯(lián)結(jié)路徑，在民法規(guī)范體系中獲得彰顯。

結(jié)語

在現(xiàn)代價(jià)值多元社會(huì)，任何實(shí)質(zhì)性的價(jià)值排序都是存疑的。這種情景下，附身于具有規(guī)范效力的法律原則的價(jià)值言說，就成為多元價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)的話語平臺(tái)。倘若不能將價(jià)值爭(zhēng)議排除在法律原則之外，法律原則本身就因其內(nèi)涵的不確定而影響到整個(gè)規(guī)范體系的穩(wěn)定。如果我們承認(rèn)法律原則是價(jià)值和規(guī)則的匯合點(diǎn)[注]參見尼爾·麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第90頁。，那么我們首先要做的，就是在多元價(jià)值沖突語境中為匯入規(guī)則的價(jià)值提供一個(gè)共識(shí)性的確定理解。而憲法本身就是社會(huì)共識(shí)的凝練，也是包括民法在內(nèi)各種部門法秩序得以保持穩(wěn)定與協(xié)調(diào)的根基。當(dāng)民法本身因其自身統(tǒng)一價(jià)值體系的消解而喪失自足性時(shí)，有關(guān)公序良俗的界定，就必然要從作為現(xiàn)代社會(huì)根本籌劃和國(guó)家統(tǒng)一秩序的憲法中尋求。在此意義上，公序良俗原則是觀察民法和憲法關(guān)系及其變遷的典型切入口，也是搭建民法體系與憲法規(guī)范相互銜接的“橋梁”之一。而本文所能作出的些許貢獻(xiàn)就在于，在《民法典》時(shí)代重申民法和憲法的價(jià)值關(guān)聯(lián)，發(fā)揮出民法規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)保有的憲法功能。本文同樣不能從憲法的角度為公序良俗提出一個(gè)確定性的理解，但堅(jiān)持認(rèn)為，《民法典》及其適用者應(yīng)當(dāng)遵從憲法的要求，將憲法及其價(jià)值體系作為公序良俗的價(jià)值基準(zhǔn)，以期為不確定的公序良俗原則提供一種兼具正當(dāng)性和規(guī)范性的權(quán)威根據(jù)。