任玲

【摘要】資本市場(chǎng)的繁榮離不開(kāi)交易創(chuàng)新、法律規(guī)制和會(huì)計(jì)客觀中立之反映。 對(duì)賭協(xié)議作為我國(guó)近年來(lái)私募股權(quán)創(chuàng)新投資模式， 在司法和會(huì)計(jì)領(lǐng)域引發(fā)諸多爭(zhēng)議。 在司法實(shí)踐中， 從世恒案到瀚霖案裁判觀點(diǎn)的爭(zhēng)議從未停止; 在會(huì)計(jì)領(lǐng)域， 對(duì)賭交易的復(fù)雜性和對(duì)賭條件成就與否的不確定性使會(huì)計(jì)處理陷入困境。 法律和會(huì)計(jì)既相互關(guān)聯(lián)又各有其獨(dú)立規(guī)則和邏輯體系， 對(duì)賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的公司資本維持與否的判定離不開(kāi)會(huì)計(jì)信息的輔助和應(yīng)用。 資本制度的“現(xiàn)代化”也應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注會(huì)計(jì)信息的公共產(chǎn)品屬性， 利用和解讀會(huì)計(jì)信息以更好地定紛止?fàn)帯?/p>

【關(guān)鍵詞】對(duì)賭協(xié)議;資本維持;會(huì)計(jì)處理;法律規(guī)制

【中圖分類(lèi)號(hào)】F830? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A? ? ? 【文章編號(hào)】1004-0994（2021）10-0063-6

大體上， 人們將對(duì)賭協(xié)議視為投融資活動(dòng)（特別是 PE/VC投資）中應(yīng)對(duì)未來(lái)不確定性問(wèn)題（特別是估值不確定）所使用的金融條款[1] 。 在企業(yè)投資或增資合同中， 對(duì)賭協(xié)議大都是以補(bǔ)充協(xié)議的形式存在， 其作用是對(duì)投資或增資合同部分條款進(jìn)行補(bǔ)充和修訂。 由于投融資雙方信息不對(duì)稱、目標(biāo)企業(yè)估值不確定， 在投融資活動(dòng)中加入對(duì)賭條款成為我國(guó)PE/VC投資時(shí)的普遍選擇。 對(duì)賭協(xié)議最大的司法困境就在于法院能否確立更廣泛適用的標(biāo)準(zhǔn)， 來(lái)應(yīng)對(duì)類(lèi)似于對(duì)賭協(xié)議這樣的資本市場(chǎng)創(chuàng)新交易， 使之既不阻礙合同自由又不侵害債權(quán)人利益， 既保證公司多樣化的投融資模式， 又不動(dòng)搖公司資本維持之原則， 建立能體現(xiàn)出自由、效率與公平的標(biāo)準(zhǔn)。 對(duì)賭協(xié)議會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)中存在的主要問(wèn)題是或有支付是按照或有事項(xiàng)準(zhǔn)則還是新修訂金融工具準(zhǔn)則處理， 是作為權(quán)益工具核算還是作為金融負(fù)債處理？ 資本監(jiān)管是否需要會(huì)計(jì)的配合？ 會(huì)計(jì)處理是否要滿足法定資本的要求？ 是讓法律的歸法律、會(huì)計(jì)的歸會(huì)計(jì)， 還是盡量尋求兩者的協(xié)同與配合？ 本文嘗試從混沌中理出頭緒并表達(dá)觀點(diǎn)。

一、對(duì)賭協(xié)議種類(lèi)

之所以探討對(duì)賭協(xié)議的種類(lèi)， 是因?yàn)橐獙?duì)本文擬研究的問(wèn)題加以界定。

在以PE/VC為投資方的對(duì)賭協(xié)議中， 本文將從對(duì)賭主體、對(duì)賭條件和估值調(diào)整方式三個(gè)維度來(lái)梳理對(duì)賭協(xié)議的類(lèi)型。 對(duì)賭協(xié)議中涉及的協(xié)議主體主要有投資方（PE/VC）、被投資企業(yè)（統(tǒng)稱標(biāo)的企業(yè)）、被投資企業(yè)創(chuàng)始人或控股股東（統(tǒng)稱股東）。 對(duì)賭協(xié)議簽訂主體的對(duì)賭方式有以下三種類(lèi)型： 一是投資方與股東對(duì)賭（包括標(biāo)的企業(yè)作為擔(dān)保人的情形）; 二是投資方與標(biāo)的企業(yè)對(duì)賭; 三是投資方與股東和標(biāo)的企業(yè)三方對(duì)賭。 常見(jiàn)的對(duì)賭條件有業(yè)績(jī)對(duì)賭和上市時(shí)間對(duì)賭兩種： 業(yè)績(jī)對(duì)賭， 即以標(biāo)的企業(yè)在某一期間或某幾個(gè)期間的收入、凈利潤(rùn)、增長(zhǎng)率或其他經(jīng)營(yíng)指標(biāo)作為對(duì)賭條件; 上市時(shí)間對(duì)賭， 即以標(biāo)的公司是否在約定時(shí)間內(nèi)成功上市作為對(duì)賭條件。 在約定期間， 標(biāo)的企業(yè)實(shí)現(xiàn)了約定的業(yè)績(jī)或者成功IPO， 則不需要調(diào)整或向有利于標(biāo)的企業(yè)或股東方向調(diào)整; 未實(shí)現(xiàn)對(duì)賭條件的， 則向有利于PE投資人的方向調(diào)整。 向有利于標(biāo)的企業(yè)或股東方向調(diào)整的情形并不多見(jiàn)， 可能的原因是標(biāo)的企業(yè)最迫切的要求是解決資金不足問(wèn)題， 這會(huì)影響標(biāo)的企業(yè)與投資人談判過(guò)程中的判斷力和議價(jià)能力， 從而產(chǎn)生基于單向?qū)€的不平等合作協(xié)議。 對(duì)賭協(xié)議估值調(diào)整方式主要有股權(quán)調(diào)整、現(xiàn)金補(bǔ)償。 股權(quán)回購(gòu)可以看作是股權(quán)調(diào)整的最大化模式， 因此將其列入股權(quán)調(diào)整方式中。 具體見(jiàn)表1。

隨著PE/VC投資的發(fā)展， 估值調(diào)整手段可以更為多樣化， 如增加董事會(huì)席位、安排財(cái)務(wù)人員、資金共管、分期投資等。 本文僅針對(duì)實(shí)踐中法律與會(huì)計(jì)爭(zhēng)議最大的對(duì)賭協(xié)議類(lèi)型展開(kāi)討論。 即PE投資人與標(biāo)的企業(yè)對(duì)賭， 且未能實(shí)現(xiàn)對(duì)賭條件時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償或贖回投資時(shí)， 分別對(duì)應(yīng)上表列（3）和列（5）所面臨的法律及會(huì)計(jì)問(wèn)題。 本文從三個(gè)方面展開(kāi)討論： 一是探討標(biāo)的企業(yè)向PE投資者進(jìn)行補(bǔ)償或回贖涉及的《公司法》管制問(wèn)題; 二是討論標(biāo)的企業(yè)在對(duì)賭交易中的會(huì)計(jì)處理問(wèn)題; 三是就會(huì)計(jì)與法律分離或融合的問(wèn)題發(fā)表看法。

二、對(duì)賭協(xié)議與資本維持原則

資本維持原則是指由股東出資所形成的公司資本， 不能再返還給股東， 公司向股東給付財(cái)產(chǎn)時(shí)絕對(duì)不能侵害用于維持公司基本資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)[2] 。 當(dāng)標(biāo)的企業(yè)與PE投資人之間簽訂對(duì)賭協(xié)議， 且標(biāo)的企業(yè)沒(méi)有達(dá)成對(duì)賭條件時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)應(yīng)按照對(duì)賭協(xié)議向PE投資人支付補(bǔ)償或回贖股份。 從《公司法》的角度看， 不論是對(duì)初始投資的現(xiàn)金補(bǔ)償， 還是退出時(shí)的股份回購(gòu)， 都意味著公司向股東無(wú)對(duì)價(jià)地給付了財(cái)產(chǎn)。 在英美國(guó)家， 對(duì)股東進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償或回購(gòu)、贖回股份都屬于《公司法》中“分配”規(guī)則的適用范圍。 在我國(guó)， 上述行為可體現(xiàn)為利潤(rùn)分配或減資兩種不同路徑。 這兩種情形都?xì)w屬于《公司法》特別是資本維持原則的管制范疇[1] 。

對(duì)賭協(xié)議的履行與資本維持原則的沖突之所以引發(fā)諸多爭(zhēng)議， 主要基于兩方面的原因： 一是因?yàn)檫@種對(duì)賭交易本身會(huì)導(dǎo)致多方利益主體間相互矛盾的利益沖突， 如PE投資人的利益、繼續(xù)留存的股東利益、公司債權(quán)人利益以及公司利益。 法院要做出某種價(jià)值判斷就必然會(huì)保護(hù)一部分當(dāng)事人的利益而否定另一部分當(dāng)事人的利益。 二是因?yàn)槲覈?guó)《公司法》對(duì)何為資本、資本的口徑、維持公司資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)如何界定等問(wèn)題， 沒(méi)有給出明確的答案， 這就導(dǎo)致法官無(wú)法提供具有說(shuō)服力的裁判依據(jù)， 如果法官能夠借由會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)從財(cái)務(wù)分析的視角來(lái)對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行梳理， 也許會(huì)對(duì)其判決提供幫助。

三、標(biāo)的企業(yè)的會(huì)計(jì)處理

標(biāo)的企業(yè)會(huì)計(jì)處理主要包括三個(gè)環(huán)節(jié)： 取得PE投資人的出資、對(duì)賭條款或有支付的確認(rèn)以及對(duì)賭協(xié)議被觸發(fā)。 會(huì)計(jì)處理的依據(jù)不同得到的結(jié)果也會(huì)不同， 反映在報(bào)表中的數(shù)據(jù)和含義也就有所不同。

（一）PE投資人注資時(shí)的會(huì)計(jì)考量——會(huì)計(jì)與法律的融合

以我國(guó)對(duì)賭協(xié)議第一案“世恒案”為例， 人們普遍認(rèn)為最高院在世恒案中以判決的形式確立了“與目標(biāo)公司原股東對(duì)賭有效， 與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效”的裁判規(guī)則， 這一規(guī)則成為其后法院判決的主要標(biāo)準(zhǔn)以及設(shè)計(jì)對(duì)賭條款的重要依據(jù)。 但如果從會(huì)計(jì)的角度來(lái)看待這一問(wèn)題， 也許會(huì)有不同的理解。 世恒案中涉及的海富公司作為PE投資人與香港迪亞公司（世恒公司大股東）、世恒公司（標(biāo)的企業(yè)）及陸波（迪亞公司控股股東、世恒公司的最終控制人）共同簽署《增資協(xié)議書(shū)》： PE投資人向標(biāo)的企業(yè)投資2000萬(wàn)元人民幣， 其中包含15.38萬(wàn)美元， 折合人民幣金額為114.771萬(wàn)元， 記入實(shí)收資本賬戶， 占標(biāo)的企業(yè)注冊(cè)資本的3.85%; 余款1885.229萬(wàn)元人民幣全部記入標(biāo)的企業(yè)的資本公積賬戶中。 標(biāo)的企業(yè)控股股東香港迪亞公司出資384萬(wàn)美元， 占標(biāo)的企業(yè)注冊(cè)資本的96.15%。 標(biāo)的企業(yè)收到PE投資人的投資款后辦理了工商注冊(cè)登記。 依照協(xié)議、工商登記以及當(dāng)時(shí)適用的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則會(huì)計(jì)處理（單位： 萬(wàn)元， 下同）如下： 借： 銀行存款2000; 貸： 實(shí)收資本114.771， 資本公積 1885.229。

如果這樣處理， 就會(huì)忽略《增資協(xié)議書(shū)》第七項(xiàng)特別條款（對(duì)賭條款）對(duì)投資不確定性的影響。 第七項(xiàng)特別條款規(guī)定： ①世恒公司著手上市。 ②若世恒公司2008年不能完成3000萬(wàn)元實(shí)際凈利潤(rùn)， 海富有權(quán)要求其予以補(bǔ)償; 如果世恒公司未能履行補(bǔ)償義務(wù)， 海富公司有權(quán)要求香港迪亞公司履行補(bǔ)償義務(wù)。 補(bǔ)償金額=（1-2008年實(shí)際凈利潤(rùn)/3000萬(wàn)）×本次投資金額。 ③如果至2010年10月20日， 由于世恒的原因造成無(wú)法順利上市， 則海富公司有權(quán)在任一時(shí)刻要求香港迪亞公司回購(gòu)屆時(shí)海富公司持有世恒公司的全部股權(quán)。 回購(gòu)價(jià)按以下情況確定： 凈資產(chǎn)年化收益率超過(guò)10%， 則回購(gòu)金額為所有者權(quán)益賬面價(jià)值; 凈資產(chǎn)年化收益率低于10%， 則回購(gòu)金額為（乙方的原始投資金額-補(bǔ)償金額）×（1+10%×投資天數(shù)/360）。 根據(jù)這一約定， 當(dāng)標(biāo)的企業(yè)世恒公司無(wú)法完成2008年實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)3000萬(wàn)元的業(yè)績(jī)要求時(shí)， 世恒公司要承擔(dān)向投資人海富公司補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。 這是協(xié)議各方通過(guò)談判達(dá)成的一致意思表示。 標(biāo)的企業(yè)世恒公司應(yīng)對(duì)該或有對(duì)價(jià)予以會(huì)計(jì)反映， 依照當(dāng)時(shí)適用的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則， 該或有對(duì)價(jià)應(yīng)作為或有事項(xiàng)處理。 即該或有事項(xiàng)（是否能實(shí)現(xiàn)3000萬(wàn)元凈利潤(rùn)）滿足負(fù)債確認(rèn)條件的應(yīng)作為預(yù)計(jì)負(fù)債加以確認(rèn)， 如果不滿足應(yīng)在財(cái)務(wù)報(bào)告中進(jìn)行披露。

根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第13號(hào)——或有事項(xiàng)》的要求： 與或有事項(xiàng)相關(guān)的義務(wù)同時(shí)滿足下列條件的， 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為預(yù)計(jì)負(fù)債： 該義務(wù)是企業(yè)承擔(dān)的現(xiàn)時(shí)義務(wù); 履行該義務(wù)很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè); 該義務(wù)的金額能夠可靠地計(jì)量。 首先， 本案中標(biāo)的企業(yè)世恒公司簽訂協(xié)議時(shí)已經(jīng)承擔(dān)了該項(xiàng)義務(wù)， 所以該義務(wù)是現(xiàn)時(shí)的。 其次， 履行該義務(wù)很可能導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益流出企業(yè)， 世恒公司作為標(biāo)的企業(yè)最了解自己的經(jīng)營(yíng)狀況， 正常情況下對(duì)能否達(dá)成業(yè)績(jī)的概率應(yīng)該可以進(jìn)行合理估計(jì)。 最后， 該項(xiàng)補(bǔ)償義務(wù)的金額能夠可靠計(jì)量， 計(jì)量的方法協(xié)議中已經(jīng)明確規(guī)定。 補(bǔ)償?shù)木唧w金額取決于2008年標(biāo)的企業(yè)能實(shí)現(xiàn)多少凈利潤(rùn)， 如果能夠合理估計(jì)2008年將實(shí)現(xiàn)凈利潤(rùn)的數(shù)額， 則滿足預(yù)計(jì)負(fù)債確認(rèn)的條件。 此時(shí)標(biāo)的企業(yè)應(yīng)確認(rèn)預(yù)計(jì)負(fù)債。 根據(jù)對(duì)賭協(xié)議的安排， 它的本意是對(duì)標(biāo)的企業(yè)估值不確定做出調(diào)整， 那么與“預(yù)計(jì)負(fù)債”相對(duì)應(yīng)的科目就應(yīng)該是“資本公積”。 由于PE投資人將絕大部分出資計(jì)入資本公積， 通常情況下資本公積數(shù)額會(huì)覆蓋標(biāo)的企業(yè)向投資人承諾的補(bǔ)償金額。 如果資本公積不足以支付， 不足部分應(yīng)調(diào)整實(shí)收資本。 未達(dá)到業(yè)績(jī)要求說(shuō)明PE投資人初始投資時(shí)對(duì)標(biāo)的企業(yè)估值過(guò)高， 調(diào)整資本公積實(shí)際上是對(duì)初始投資金額的調(diào)整。 這樣的處理符合對(duì)賭協(xié)議的本來(lái)意思表示， 但要考慮法律上的可行性。 下面將從法律的角度特別是公司法資本維持原則的角度來(lái)分析這一問(wèn)題。

我國(guó)《公司法》并未對(duì)何謂資本作出定義， 也沒(méi)有對(duì)資本的口徑予以界定， 學(xué)界對(duì)于資本維持原則中的資本口徑也存在爭(zhēng)議。 筆者認(rèn)為， 可以將“資本”按其口徑大小分為三種： 最小口徑資本——注冊(cè)資本（計(jì)入實(shí)收資本的部分）， 中等口徑資本——投資人的全部出資（計(jì)入實(shí)收資本和溢價(jià)計(jì)入資本公積的部分）， 最大口徑資本——所有者權(quán)益。 從理論上來(lái)說(shuō)資本維持原則作為資本三原則中的一項(xiàng)， 應(yīng)當(dāng)與另外兩項(xiàng)資本原則即資本確定原則、資本不變?cè)瓌t中資本的口徑相同。 資本確定原則與資本不變?cè)瓌t中的資本應(yīng)當(dāng)僅指注冊(cè)資本， 如果包括資本公積甚至全部所有者權(quán)益， 那這個(gè)資本必然會(huì)處于不斷變化之中， 沒(méi)有辦法相對(duì)確定也無(wú)法不變。 從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)， 資本維持原則中的資本如果僅指注冊(cè)資本， 當(dāng)標(biāo)的公司向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償時(shí)， 直接以資本公積支付， 就不涉及資本維持原則的規(guī)制問(wèn)題， 涉及的僅是公司有無(wú)能力償還的問(wèn)題。 由很多PE投資人對(duì)標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行投資的案例可見(jiàn)， 投資人的投資絕大部分都記入資本公積賬戶， 只有很小部分進(jìn)入實(shí)收資本（注冊(cè)資本）賬戶， 其原因也是資本公積賬戶相較于實(shí)收資本賬戶來(lái)說(shuō)擁有更大的靈活性以及受到更少的資本監(jiān)管。

當(dāng)然， 從債權(quán)人保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)， 資本的口徑越大越有利于債權(quán)人的保護(hù)。 資本的口徑如何設(shè)定， 是否需要統(tǒng)一資本三原則中的資本口徑， 這既是價(jià)值判斷問(wèn)題也是利益平衡問(wèn)題。 如果將資本維持原則中的資本口徑設(shè)置為最大， 即全部所有者權(quán)益， 這就意味著這種資本包含著留存收益， 會(huì)受到公司經(jīng)營(yíng)績(jī)效的影響， 而公司的經(jīng)營(yíng)績(jī)效卻并非法律所能規(guī)制 。 因此， 資本維持原則中的資本概念以中等口徑——投入資本界定較為合理。 這就使得對(duì)賭協(xié)議導(dǎo)致的或有支付如果直接沖減資本公積， 則會(huì)受到資本維持原則的管制。 借： 資本公積; 貸： 預(yù)計(jì)負(fù)債。 這種處理能反映對(duì)賭協(xié)議本身的交易安排， 會(huì)計(jì)作為商業(yè)語(yǔ)言， 履行了如實(shí)描述、客觀反映的職責(zé)。 但是會(huì)計(jì)的處理路徑應(yīng)當(dāng)具有法律上的可行性， 否則這種處理是無(wú)意義的。 因此， 會(huì)計(jì)處理必須考量和接受法律上特別是《公司法》資本維持原則的規(guī)制。

我國(guó)《公司法》第35條規(guī)定： 有限責(zé)任公司成立后， 股東不得抽逃出資。 這里的出資與前面所述的中等口徑資本——投資人出資， 應(yīng)當(dāng)是一致的， 既包括計(jì)入注冊(cè)資本的部分， 也包括計(jì)入資本公積的部分。 依照這一限制性規(guī)定， 標(biāo)的公司不能隨意在會(huì)計(jì)處理上借記資本公積和實(shí)收資本， 因?yàn)檫@樣處理意味著投資的抽回。 《公司法》并非完全禁止資本的抽回， 《公司法》中有減資和異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。 所以PE投資人對(duì)初始投資金額的部分調(diào)整（現(xiàn)金補(bǔ)償）， 可以按《公司法》第177條減資的規(guī)定來(lái)處理; 但是177條規(guī)定僅針對(duì)公司需要減少注冊(cè)資本的情況， 不包括單獨(dú)減少資本公積的情況。 《公司法》第168條規(guī)定資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。 當(dāng)然資本公積也不能用于利潤(rùn)分配， 即資本公積進(jìn)入被投資企業(yè)后不能以任何方式單獨(dú)退出企業(yè)， 唯一途徑就是轉(zhuǎn)增資本然后走減資程序退出。 這就使得《公司法》對(duì)于資本公積的管制比注冊(cè)資本還要嚴(yán)格， 這顯然與《公司法》的立法初衷及法定資本制相違背。

事實(shí)上， 對(duì)賭協(xié)議中PE投資人之所以協(xié)議安排將絕大部分出資計(jì)入資本公積， 其主要原因就是法定資本制下資本公積賬戶要比注冊(cè)資本賬戶自由靈活。 德國(guó)學(xué)者就曾指出， “從股東出資的角度來(lái)分析， 如果股東無(wú)論如何都愿意給公司配備適當(dāng)?shù)淖杂匈Y本， 但只愿意讓其一部分作為原始資本而受到嚴(yán)格約束， 則會(huì)選擇資本公積而非注冊(cè)資本的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)， 法定資本制下的資本賬戶充當(dāng)類(lèi)似擔(dān)保賬戶的角色， 而資本公積賬戶相比資本賬戶而言具有靈活性”。 但從現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來(lái)看， 資本公積賬戶受到的管制比注冊(cè)資本還要多。 這顯然與實(shí)收資本賬戶、資本公積賬戶的設(shè)計(jì)初衷相違背， 也不符合法定資本制的原理。 在法律上對(duì)賭交易所引起的現(xiàn)金補(bǔ)償還可以看作是對(duì)PE投資人的利潤(rùn)分配。 當(dāng)然利潤(rùn)分配同樣也會(huì)受到來(lái)自《公司法》中資本維持原則的管制， 但其更多地依賴于標(biāo)的公司的商業(yè)判斷和財(cái)務(wù)決策。 可見(jiàn)， 走利潤(rùn)分配的處理路徑在法律上更為便捷。 會(huì)計(jì)處理可以據(jù)此調(diào)整為： 借： 利潤(rùn)分配; 貸： 預(yù)計(jì)負(fù)債。

我們從《公司法》的角度來(lái)分析這一會(huì)計(jì)處理。 這種利潤(rùn)分配僅針對(duì)標(biāo)的企業(yè)的特定股東——PE投資人進(jìn)行， 屬于定向分配。 根據(jù)股東平權(quán)、同股同權(quán)的要求， 這要征得其他股東的同意。 本案中標(biāo)的企業(yè)只有香港迪亞公司和PE投資人兩個(gè)股東， 他們都在協(xié)議中簽了字， 符合《公司法》34條之規(guī)定， 定向分配不存在法律上的障礙， 但同時(shí)要符合《公司法》166條之規(guī)定。 《公司法》166條的約束和限制揭示了世恒案的司法管制重點(diǎn)， 即對(duì)世恒案的判決關(guān)注的焦點(diǎn)不應(yīng)該是對(duì)賭協(xié)議有效無(wú)效的認(rèn)定， 而應(yīng)關(guān)注這種定向的利潤(rùn)分配是否經(jīng)受得住資本維持原則的檢驗(yàn)， 即在履行對(duì)賭協(xié)議時(shí)標(biāo)的企業(yè)是否有合法可用于分配的資金并依照利潤(rùn)分配的基準(zhǔn)與順序進(jìn)行了合法的分配。 如果滿足了以上利潤(rùn)分配的條件， 就不違背資本維持原則， 也不損害債權(quán)人的利益， 這種分配在法律上就是可行的。 如果不能滿足利潤(rùn)分配的法律規(guī)定， 在法律上也同樣會(huì)做出否定的判斷。 如果PE投資人的所有退出通道都被封鎖， PE投資人就不會(huì)存在。 相較于減資的退出， 利潤(rùn)分配似乎更為便捷。 通過(guò)以上的分析可以看到， 會(huì)計(jì)上的這種處理， 就是考量了對(duì)賭協(xié)議和《公司法》資本管制原則后所進(jìn)行的處理， 實(shí)質(zhì)上是會(huì)計(jì)遵從法律所產(chǎn)生的后果。

（二）PE投資人注資時(shí)的會(huì)計(jì)考量——會(huì)計(jì)的獨(dú)立與分離

我國(guó)在2006年版的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》中提出了實(shí)質(zhì)重于形式原則， 會(huì)計(jì)遵從法律必須無(wú)損于會(huì)計(jì)對(duì)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的判斷。 2017年我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》對(duì)金融工具準(zhǔn)則進(jìn)行了系列修訂。 在新修訂的金融工具準(zhǔn)則中規(guī)定， 對(duì)于附有或有支付義務(wù)的金融工具應(yīng)認(rèn)定為金融負(fù)債。 在對(duì)賭協(xié)議的對(duì)賭安排中， 標(biāo)的企業(yè)沒(méi)有達(dá)成對(duì)賭條件， 就要向PE投資人給予現(xiàn)金補(bǔ)償或進(jìn)行股份回贖， 這屬于或有支付（又稱或有結(jié)算）條款。 正是或有支付條款的存在， 導(dǎo)致發(fā)行企業(yè)不能無(wú)條件規(guī)避償還義務(wù)， 這種情況下， 金融工具發(fā)行方要將其發(fā)行的金融工具確認(rèn)為金融負(fù)債。 也就是說(shuō)， 標(biāo)的企業(yè)不能無(wú)條件避免歸還義務(wù)， 因此取得PE投資人的2000萬(wàn)投資款應(yīng)確認(rèn)為金融負(fù)債， 除非或有支付發(fā)生的可能性極低。 按照會(huì)計(jì)實(shí)質(zhì)重于形式原則的要求， 法律形式上的權(quán)益工具不能被確認(rèn)， 只能按照其最終的結(jié)算方式和結(jié)算義務(wù)確定其作為金融工具的性質(zhì)。 將附有或有支付條款的權(quán)益工具分類(lèi)為金融負(fù)債， 標(biāo)的企業(yè)在收到PE投資人的投資時(shí)應(yīng)做如下會(huì)計(jì)分錄： 借： 銀行存款2000; 貸： 金融負(fù)債2000。

世恒案中PE投資人投入資金2000萬(wàn)元， 辦理了股東登記手續(xù)， 其法律形式是股權(quán)投資無(wú)疑。 但由于特別條款（對(duì)賭條款）的存在， 在標(biāo)的企業(yè)未滿足業(yè)績(jī)承諾的情況下， PE投資人可以得到優(yōu)先補(bǔ)償或選擇退出， 從這個(gè)意義上說(shuō)， 它又不符合股權(quán)投資的特性。 股權(quán)持有人所享有的是標(biāo)的企業(yè)在扣除全部負(fù)債后的資產(chǎn)中的剩余權(quán)益， 只有公司終結(jié)時(shí)才能予以返還， 而不是基于合同的優(yōu)先受償權(quán)。 在新的金融工具準(zhǔn)則下會(huì)計(jì)處理與法律認(rèn)定出現(xiàn)了分離。 這種分離更確切地說(shuō)是會(huì)計(jì)不再遵從法律的形式， 更看重日益復(fù)雜多變的金融產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)。 財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的主要功能是向會(huì)計(jì)信息使用者提供會(huì)計(jì)信息， 以為其決策之用。 這就要求會(huì)計(jì)信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)可靠、客觀中立。 會(huì)計(jì)信息有其獨(dú)立價(jià)值， 不能也不應(yīng)當(dāng)為了反映協(xié)議的外在法律形式而扭曲呈現(xiàn)。 會(huì)計(jì)運(yùn)作方式（信息披露）與法律（行為規(guī)范）有所不同， 會(huì)計(jì)科目之設(shè)計(jì)、報(bào)表之編排， 自有其特殊考量， 不會(huì)亦不能以配合法律規(guī)范為唯一目的。 這種處理的結(jié)果就使得會(huì)計(jì)的歸會(huì)計(jì)、法律的歸法律， 法律的外在形式不會(huì)左右會(huì)計(jì)確認(rèn)和披露， 會(huì)計(jì)的確認(rèn)和披露亦不會(huì)影響法律的適用和裁決。

（三）對(duì)賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的企業(yè)的會(huì)計(jì)處理

對(duì)賭條款被觸發(fā)時(shí)標(biāo)的企業(yè)依照對(duì)賭協(xié)議的規(guī)定或支付補(bǔ)償款或進(jìn)行股份調(diào)整或回贖股份， 也有可能是以上三種方式的組合。

1. 支付補(bǔ)償款時(shí)標(biāo)的企業(yè)會(huì)計(jì)處理。 在會(huì)計(jì)與法律融合的處理方式下， 當(dāng)對(duì)賭協(xié)議被觸發(fā)時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)需向PE投資人支付現(xiàn)金補(bǔ)償。 標(biāo)的企業(yè)在收到投資時(shí)， 已經(jīng)對(duì)可能發(fā)生的或有支付進(jìn)行了確認(rèn)， 當(dāng)實(shí)際現(xiàn)金補(bǔ)償時(shí)： 借： 預(yù)計(jì)負(fù)債; 貸： 銀行存款或其他應(yīng)付款。

如果預(yù)計(jì)負(fù)債確認(rèn)的金額與實(shí)際補(bǔ)償款不一致還需對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。 當(dāng)計(jì)提預(yù)計(jì)負(fù)債小于補(bǔ)償款時(shí)： 借： 利潤(rùn)分配（補(bǔ)提差額）， 預(yù)計(jì)負(fù)債（原來(lái)計(jì)提金額）; 貸： 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）。

當(dāng)標(biāo)的企業(yè)計(jì)提的預(yù)計(jì)負(fù)債大于補(bǔ)償款時(shí)： 借： 預(yù)計(jì)負(fù)債（原來(lái)計(jì)提金額）; 貸： 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）， 利潤(rùn)分配（沖減差額）。

在會(huì)計(jì)與法律分離的處理方式下， 對(duì)賭條款被觸發(fā)時(shí)， 按照協(xié)議規(guī)定的計(jì)算方式， 計(jì)算補(bǔ)償金額， 標(biāo)的企業(yè)按約定的補(bǔ)償金額向PE投資人進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)償： 借： 金融負(fù)債（實(shí)際補(bǔ)償金額）; 銀行存款（實(shí)際補(bǔ)償金額）。

2. 回贖時(shí)標(biāo)的企業(yè)會(huì)計(jì)處理。 在會(huì)計(jì)與法律融合的處理方式下， 對(duì)賭協(xié)議被觸發(fā)時(shí)， 標(biāo)的企業(yè)需按合同規(guī)定贖回PE投資人的投資。 此時(shí)標(biāo)的企業(yè)的會(huì)計(jì)分錄與取得投資時(shí)相反， 但在進(jìn)行會(huì)計(jì)處理前要按照《公司法》177條的規(guī)定走法定減資程序。 因此進(jìn)行如下會(huì)計(jì)處理： 借： 庫(kù)存股; 貸： 其他應(yīng)付款。

減資程序經(jīng)股東會(huì)和債權(quán)人通過(guò)后實(shí)際向PE投資人支付款項(xiàng)時(shí)： 借： 其他應(yīng)付款; 貸： 銀行存款。 借： 實(shí)收資本， 資本公積; 貸： 庫(kù)存股。

在會(huì)計(jì)與法律分離的處理方式下， 從會(huì)計(jì)上來(lái)說(shuō)可以直接進(jìn)行如下處理： 借： 金融負(fù)債; 貸： 銀行存款。

在法律上要依照《公司法》177條之規(guī)定處理， 履行合法的利潤(rùn)分配程序， 給予投資人現(xiàn)金補(bǔ)償或履行減資程序并回贖PE投資人的出資。 可以將上面的會(huì)計(jì)處理歸納總結(jié)如表2所示。

對(duì)賭協(xié)議的兩種不同會(huì)計(jì)處理， 是在不同的背景下進(jìn)行的， 前一種依照的是當(dāng)時(shí)的會(huì)計(jì)制度， 后一種依照的是新修訂的金融工具準(zhǔn)則。 拋開(kāi)會(huì)計(jì)制度的適用時(shí)限僅從會(huì)計(jì)與法律的關(guān)系來(lái)看， 兩種不同的處理又都有各自的問(wèn)題： 前一種標(biāo)的企業(yè)收到PE投資人的出資時(shí)作權(quán)益工具處理， 對(duì)賭協(xié)議導(dǎo)致的或有支付沖減資本公積或作為利潤(rùn)分配處理， 完全從法律角度所做的處理沒(méi)有揭示這種投資及或有支付的金融工具的本質(zhì)。 后一種處理又使得經(jīng)工商登記的注冊(cè)資本（會(huì)計(jì)上的實(shí)收資本）部分計(jì)入金融負(fù)債， 容易給報(bào)表使用者造成理解困惑。

天職國(guó)際會(huì)計(jì)師事務(wù)所建議對(duì)賭協(xié)議中會(huì)計(jì)處理與法律認(rèn)定采用《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則解釋第7號(hào)》中限制性股票的處理方法也許是個(gè)不錯(cuò)的選擇。 具體如表3所示。

這樣既可以保證工商登記中實(shí)際投入的資本與實(shí)收資本相一致， 又能反映對(duì)賭協(xié)議中或有支付具有金融工具的本質(zhì)。

四、會(huì)計(jì)與法律的融合與分離

對(duì)賭協(xié)議作為投資人主導(dǎo)下以估值調(diào)整為目的的創(chuàng)新投融資模式， 由于標(biāo)的企業(yè)通常沒(méi)有足夠長(zhǎng)的業(yè)績(jī)記錄也無(wú)法從傳統(tǒng)來(lái)源（如公開(kāi)市場(chǎng)或貸款機(jī)構(gòu)）獲得資金， PE投資人為這些高風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性不足和未經(jīng)市場(chǎng)檢驗(yàn)的企業(yè)提供股權(quán)融資必然有估值調(diào)整的需要。 當(dāng)然， 投資前如果能夠?qū)?biāo)的企業(yè)的商業(yè)機(jī)會(huì)、管理團(tuán)隊(duì)、自創(chuàng)技術(shù)、經(jīng)營(yíng)歷史、投資所涉及的法律和監(jiān)管以及退出的時(shí)機(jī)及可能性等問(wèn)題進(jìn)行充分的考量， 也許比盲目投入再依靠投資后的現(xiàn)金補(bǔ)償和股份回贖更有效率， 也更容易實(shí)現(xiàn)盈利目標(biāo)。

PE投資人除了向標(biāo)的企業(yè)提供資金， 也要在企業(yè)管理和后續(xù)發(fā)展上發(fā)揮更大的作用。 投資后的估值調(diào)整也應(yīng)當(dāng)有更多的創(chuàng)新手段和方法， 單純依靠現(xiàn)金補(bǔ)償和股份回贖可能會(huì)受到《公司法》的規(guī)制或標(biāo)的企業(yè)資金限制而無(wú)法實(shí)現(xiàn)其目的。 國(guó)家的公共政策機(jī)關(guān)也應(yīng)為提高初創(chuàng)企業(yè)及PE/VC早期股權(quán)資本的流動(dòng)性提供更多的路徑和激勵(lì)措施。

會(huì)計(jì)作為一種商業(yè)語(yǔ)言要對(duì)以上交易進(jìn)行記錄和反映， 交易規(guī)則不斷創(chuàng)新， 會(huì)計(jì)原則也必然隨之變化。 但會(huì)計(jì)的主要功能始終未變——向會(huì)計(jì)信息使用者提供決策有用的信息。 近年來(lái)， 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的不間斷修訂就是為了更好地實(shí)現(xiàn)會(huì)計(jì)目標(biāo)所做出的努力。 會(huì)計(jì)信息的主要使用者就是投資人和債權(quán)人; 《公司法》資本維持原則維護(hù)的也是投資人和債權(quán)人的利益， 會(huì)計(jì)與法律上資本維持原則的服務(wù)對(duì)象相同， 而且會(huì)計(jì)準(zhǔn)則本身又歸屬于法律法規(guī)的范疇之內(nèi)， 在很多的司法判決中法官會(huì)引用會(huì)計(jì)術(shù)語(yǔ)參照會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行論證和裁判。

我國(guó)《公司法》第八章公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)就專章進(jìn)行規(guī)定并援引會(huì)計(jì)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行規(guī)范。 這為會(huì)計(jì)與法律的融合提供了可能。 但兩者對(duì)于投資人和債權(quán)人的保障方式卻又大不相同： 會(huì)計(jì)以提供客觀中立信息幫助投資人和債權(quán)人決策之用， 而法律上對(duì)投資人和債權(quán)人的保護(hù)則需要做出某種價(jià)值判斷并帶有強(qiáng)制性。 兩者各有其獨(dú)立的邏輯體系和運(yùn)作規(guī)則， 從這個(gè)意義上說(shuō)會(huì)計(jì)與法律的分離又實(shí)屬必然。 在PE投資人與標(biāo)的企業(yè)的對(duì)賭交易中， 法官不可能拋開(kāi)標(biāo)的企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況來(lái)做出價(jià)值判斷： 是否違背資本維持原則， 是否能夠維持公司基本資本數(shù)額所需的公司資產(chǎn)， 是否損害標(biāo)的公司利益， 是否侵害債權(quán)人利益， 一定是在對(duì)標(biāo)的企業(yè)的盈利能力判斷、償債能力評(píng)價(jià)、財(cái)務(wù)狀況的分析中得出的結(jié)論。 對(duì)賭協(xié)議糾紛絕不是簡(jiǎn)單的判定協(xié)議有效還是無(wú)效所能解決的。 會(huì)計(jì)會(huì)為法官的裁判提供幫助， 至少會(huì)提供一種看待問(wèn)題的不同視角， 法官也應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注會(huì)計(jì)信息的公共產(chǎn)品屬性， 利用和解讀會(huì)計(jì)信息以更好地定紛止?fàn)帯?/p>

【 主 要 參 考 文 獻(xiàn) 】

[1] 劉燕.對(duì)賭協(xié)議與公司法資本管制：美國(guó)實(shí)踐及其啟示[ J].環(huán)球法律評(píng)論，2016（3）：137 ～ 156.

[2] 白江.論資本維持原則和公司資產(chǎn)的保護(hù)[ J].社會(huì)科學(xué)，2007（12）：93 ～ 100.