李 漢 軍，李 文 凱

一、導(dǎo)言

2018年12月，華為公司前員工李某元侵犯商業(yè)秘密一案引起社會廣泛關(guān)注。李某元自2005年入職華為公司后在研發(fā)部門工作，其接觸了大量涉及商業(yè)秘密的信息，故公安機關(guān)選擇以侵犯商業(yè)秘密罪立案。但之后檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)所扣押的物品不存在與商業(yè)點相同或相似的相關(guān)材料，且其能夠說明合法來源，檢察機關(guān)先是決定變更罪名以敲詐勒索罪提起公訴，而后又因犯罪事實不清、證據(jù)不足而依法決定不起訴。雖然該案最終并非以侵犯商業(yè)秘密罪結(jié)案，但因其主體特殊性，迅速引發(fā)社會的廣泛關(guān)注，“侵犯商業(yè)秘密罪”一詞再度進(jìn)入人們的視野焦點中。從辦案機關(guān)的角度審視，辦案過程中的罪名變動亦折射出了司法實務(wù)中的難點。

將考察目光向前延伸，“力拓案”是討論侵犯商業(yè)秘密罪不可不談的重要案例。力拓公司作為全球主要鐵礦石供應(yīng)主體，亦為我國鋼鐵企業(yè)海外進(jìn)口鐵礦石產(chǎn)品的重要上游供應(yīng)商。2005年至2009年，我國鋼鐵企業(yè)與力拓公司開展了一系列價格談判，而在此期間，力拓公司員工胡士泰、劉才魁等人通過賄賂中方公司相關(guān)人員等方式，獲取了中方公司的系列內(nèi)部會議紀(jì)要以及與備選供應(yīng)商的談判情況等信息，造成中方公司在價格談判中處于嚴(yán)重不利地位而遭受極大損失。2010年，上海檢方以侵犯商業(yè)秘密罪對胡士泰等4人提起公訴。庭審中，控辯雙方交鋒主要集中在：是否存在商業(yè)秘密，是否有非法獲取行為，相關(guān)損失是否已達(dá)重大程度等問題上。

在本文看來，該案帶來了幾個值得探討的問題：在侵犯商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定中，如何認(rèn)定案涉信息為商業(yè)秘密、如何正確比對涉案密點以及如何合理認(rèn)定重大損失。下文將在法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，遵循法秩序統(tǒng)一性原則，對這些問題加以探討說明。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的文本規(guī)范

侵犯商業(yè)秘密罪始見于1997年《刑法》，在分則第三章的“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪”一節(jié)中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)《刑法》第219條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪是指采取不正當(dāng)手段，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為(1)亦可將本罪的表現(xiàn)形式總結(jié)為三類，其一為以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。其二為披露、使用或者允許他人使用以前述手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。其三為違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密。。這一體系安排直接表明了該罪侵犯客體有別于一般財產(chǎn)犯罪的特性。侵犯商業(yè)秘密罪所侵犯的客體不僅為權(quán)利人的現(xiàn)實經(jīng)濟利益，更為重要的則是因商業(yè)秘密而帶來的企業(yè)個體競爭優(yōu)勢以及宏觀產(chǎn)業(yè)競爭力。依循時間邏輯，商業(yè)秘密被侵犯，其造成的對權(quán)利人競爭優(yōu)勢的侵蝕包括既有研發(fā)成本、現(xiàn)實和未來的商業(yè)優(yōu)勢。因此，本罪亦將未獲得現(xiàn)實利益的情形納入制裁范圍，而這一特征直接造成了事實查明的模糊性與動態(tài)性，亦成為司法認(rèn)定中的關(guān)鍵問題。

(一)侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征

從詞義拆分解釋的角度而言，關(guān)于“侵犯”一語，其最直接的含義觀便是“違反”與“損害”。細(xì)言之，即包括未征得合法權(quán)益人的同意從而構(gòu)成對外在權(quán)益規(guī)范的形式違反以及對合法權(quán)益人具體權(quán)益的實質(zhì)損害。該罪名最突出的要素?zé)o疑是“商業(yè)秘密”，其標(biāo)定了該罪的犯罪對象，亦成為與其他犯罪區(qū)分的重要特征。《刑法》對商業(yè)秘密的定義為：“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！痹摱x源于不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定。在反不正當(dāng)競爭法體系中，1993年《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的定義為：“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”而在2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中，則將商業(yè)秘密表述為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。對比可發(fā)現(xiàn)，新法中關(guān)于商業(yè)秘密的定義有三大主要變化：其一，以“具有商業(yè)價值”取代“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”。前者語義范圍更為明確，因為某些信息(如競爭對手的犯罪信息等)，雖能給持有人帶來一定經(jīng)濟利益，但其存在和使用并不符合市場交易規(guī)則，甚至?xí)茐氖袌鼋灰字刃?，因而不宜納入商業(yè)權(quán)益規(guī)范；其二，取消了關(guān)于“實用性”的要求。實用性是指客體對于主體的實際效用，由于在舊法中采取“帶來經(jīng)濟利益”的表述不能與實際效用完全等同，但新法既以“商業(yè)價值”代之，則此處的“實用性”便無存在的必要；其三，對于保密措施的采取，新法中以“相應(yīng)”二字進(jìn)行限定。意即對于保密措施的認(rèn)定，采取客觀實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，既非只要權(quán)利人主觀上認(rèn)為其采取了保密措施即可，也不能為權(quán)利人設(shè)置過高過多的標(biāo)準(zhǔn)期望，可以說，此規(guī)定在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上進(jìn)一步降低了認(rèn)定門檻，擴大了商業(yè)秘密的范圍。當(dāng)然，在侵犯商業(yè)秘密罪多年的司法實踐中，已基本形成了一套自有的思維體系，而基于刑法謙抑性原則，在《反不正當(dāng)競爭法》擴大了商業(yè)秘密范圍的情形下，亦無須對此亦步亦趨。

(二)侵犯商業(yè)秘密罪的主觀心態(tài)

侵犯商業(yè)秘密罪的主觀心態(tài)表現(xiàn)為故意。關(guān)于本罪的主觀心態(tài)，《刑法》條文中有“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”的表述。盡管文中出現(xiàn)“應(yīng)知”一詞，但此處的規(guī)定需要與輕信的過失中“應(yīng)當(dāng)預(yù)見可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”嚴(yán)格區(qū)分?！皯?yīng)知”，即“應(yīng)當(dāng)知道”的情形，“本應(yīng)明知”之意，不應(yīng)被理解為侵犯商業(yè)秘密罪在主觀狀態(tài)上包含過失?！按颂幍摹畱?yīng)知’，實際是指‘推定明知’，即在現(xiàn)有證據(jù)難以直接充分、確實地證明行為人主觀上存在明知的情況下，通過已查明的事實，運用邏輯推理的方法，推定行為人主觀明知的成立?！?2)田宏杰、溫長軍：《侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)范解讀和司法適用》，《政法論壇》2009年第6期。從語義上看，“侵犯”一詞本身即表明其主觀心態(tài)是特定化的，為直接故意，而過失犯罪顯然不可能存在特定化的目的。而從刑法體系解釋的角度出發(fā)，對于過失犯罪，刑法均以明文突出規(guī)定，若此處僅憑“應(yīng)知”的表述就推斷其存在過失犯罪，則將與刑法整體體系，以及懲罰過失犯罪為例外的立法目的不相契合。另外，即便第三人存在以過失心態(tài)獲取、使用、披露商業(yè)秘密的可能，但直接以過失心態(tài)獲取、使用、披露信息的，因其心態(tài)為過失，不構(gòu)成犯罪，而第三人卻因過失而構(gòu)成犯罪，顯然不符合常理和實際。而從體系論的角度來審視，“刑法分則中同一罪名既包含故意心態(tài)又包含過失心態(tài)的情形鳳毛麟角，一般都會拆分成兩個罪名，從另一個角度反射出侵犯商業(yè)秘密罪不包含過失心態(tài)。(3)童云峰：《侵犯商業(yè)秘密犯罪刑法規(guī)制研究》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2018年第2期?！币虼?，應(yīng)將此處的“應(yīng)知”理解為對行為人已經(jīng)知道這一情況的推定，如此方能在理論自洽的同時，降低司法認(rèn)定難度，從而實現(xiàn)對商業(yè)秘密的更有力保護。

(三)侵犯商業(yè)秘密罪的法律部門梯度銜接

“一方面，刑法的介入結(jié)果是追究侵權(quán)行為人的刑事責(zé)任。另一方面，侵犯商業(yè)秘密行為本質(zhì)上是一種不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幮袨?，?dāng)其嚴(yán)重到一定程度時必然造成對市場經(jīng)濟秩序的擾亂，需求刑法介入?！?4)楊曉培：《商業(yè)秘密的罪與罰：經(jīng)濟學(xué)的進(jìn)路分析》，《福建論壇(人文社會科學(xué)版)》2016年第8期。在風(fēng)險日益加大的市場經(jīng)濟社會，信息、人員流動日趨頻繁，技術(shù)手段日益豐富，商業(yè)秘密面臨著更多的被侵犯的風(fēng)險，因此需建構(gòu)起多維度、多層次、多主體的保護制度。就民事層面而言，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，權(quán)利人應(yīng)根據(jù)“相似+接觸”的證明規(guī)則，權(quán)利人對侵權(quán)行為負(fù)相應(yīng)舉證責(zé)任。在《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》等行政法規(guī)中亦有相關(guān)處罰規(guī)定，“重大損失”構(gòu)成了侵犯商業(yè)秘密罪與民事、行政不正當(dāng)行為的分野，而在刑事司法實踐中，也一般參照《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的民事賠償額的計算方法。由此可見，就侵犯商業(yè)秘密的行為本身而言，其在民事、行政、刑事責(zé)任體系中，在涉及“商業(yè)秘密”和“侵犯”的定性上并未有本質(zhì)區(qū)別，三者構(gòu)成梯度保護關(guān)系，只有當(dāng)侵犯商業(yè)秘密的違法行為已不能被民事賠償和行政制裁所有效填平和遏制時，方納入侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)制范圍。

(四)侵犯商業(yè)秘密罪與相似犯罪的區(qū)別

本罪與其他犯罪的區(qū)分問題主要體現(xiàn)在，行為人獲取商業(yè)秘密罪的行為往往與其他犯罪在某些特征方面存在相似之處，亦出現(xiàn)商業(yè)秘密本身即作為其他犯罪的犯罪對象的情況。此時，應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密罪的自身特征，結(jié)合數(shù)罪認(rèn)定原則綜合判定。

1.與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的區(qū)別

根據(jù)《刑法》第165條之規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。實踐中，侵犯商業(yè)秘密罪和非法經(jīng)營同類營業(yè)罪存在一定重合之處，即行為人(多為公司高管、員工技術(shù)骨干)違反保密協(xié)議，利用職務(wù)之便所掌握的技術(shù)信息和經(jīng)營信息經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。二者的區(qū)別首先體現(xiàn)在，從主體上看，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而侵犯商業(yè)秘密罪則無此要求；從行為方式上看，雖然其須滿足“利用職務(wù)便利”這一條件，而“職務(wù)便利”可包含其從工作崗位中合法或非法掌握的商業(yè)秘密，但其行為核心在于“經(jīng)營同類營業(yè)”，易言之，此處的兩行為之間存在手段與目的的關(guān)系。當(dāng)行為人非法經(jīng)營同類營業(yè)行為未取得重大非法利益、未達(dá)到非法經(jīng)營同類營業(yè)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時，若其已給權(quán)利人造成重大損失，則構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪一罪。若兩罪均達(dá)到入罪條件時，由于侵犯商業(yè)秘密行為與非法經(jīng)營同類營業(yè)行為之間存在手段與目的的關(guān)系，應(yīng)作為牽連犯處理。

2.與職務(wù)侵占罪的區(qū)別

職務(wù)侵占罪規(guī)定于《刑法》第271條，指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪的對象為財產(chǎn)，且有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)均無限制，而行為人將相關(guān)商業(yè)秘密進(jìn)行變賣以牟利時，亦符合職務(wù)侵占罪的“處分”要件。實踐中，由于職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)較之侵犯商業(yè)秘密罪低，立案時所需舉證材料也相對較少，故權(quán)利人多選擇職務(wù)侵占罪進(jìn)行報案控訴。商業(yè)秘密作為權(quán)利人擁有的無形財產(chǎn)，若行為人利用職務(wù)便利非法取得商業(yè)秘密罪時，則出現(xiàn)兩罪的競合。二者的區(qū)別在于，侵犯商業(yè)秘密罪的基本客體是破壞市場經(jīng)濟秩序，而職務(wù)侵占罪則總體上屬于侵犯財產(chǎn)罪，二者在客體上有明顯不同。此時，基于職務(wù)侵占罪是對財物完全排他的、使權(quán)利人無法獲取相應(yīng)收益的特征，可以認(rèn)為，當(dāng)行為人將商業(yè)秘密公之于眾，行為人的現(xiàn)實利益和未來預(yù)期利益因之無所存，可定為職務(wù)侵占罪，而若變賣等行為并未實質(zhì)意義上造成價值減損時，應(yīng)定為侵犯商業(yè)秘密罪。

3.與侵犯著作權(quán)罪的區(qū)別

侵犯著作權(quán)罪的行為方式主要為未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制發(fā)行文字作品、計算機軟件等。兩罪名的交叉情形主要集中在計算機領(lǐng)域。行為人多違反保密約定，對其所掌握的源代碼、軟件架構(gòu)等技術(shù)信息進(jìn)行修改包裝后予以登記并銷售，若此時給權(quán)利人造成重大損失，滿足侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則需考察其行為與故意是否為單一性。即行為人基于一個故意實施一個行為，復(fù)制泄漏了作為商業(yè)秘密而存在的軟件技術(shù)信息，則應(yīng)按想象競合犯的處理原則擇一重罪懲罰。而若行為人基于侵犯商業(yè)秘密和版權(quán)的不同故意，且分別實施了對應(yīng)的實行行為，則應(yīng)分別進(jìn)行認(rèn)定。

4.與假冒專利罪的區(qū)別

假冒專利罪是指違反專利管理法規(guī)，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的行為。商業(yè)秘密和專利在新穎性上存在一定相似之處，且同一種技術(shù)信息根據(jù)不同使用主體的不同考量，可能作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護，也可將之申請專利。故就技術(shù)信息而言，實踐中多出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密罪和假冒專利罪之間的區(qū)分把握問題。就對象本身而言，由于專利具有公開性，存在被依據(jù)公開信息而假冒的可能，而商業(yè)秘密因其秘密性，只可能被竊取或泄露，所謂假冒自然也無從談起。在行為方式上，假冒專利指未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自使用他人的專利標(biāo)志或?qū)＠枺俺渌藢＠a(chǎn)品的行為，此與侵犯商業(yè)秘密罪的“盜竊、脅迫、非法披露或使用”行為方式存在較明顯的區(qū)別。而聯(lián)系商業(yè)秘密新穎性的“最低性"和保密性進(jìn)行考量，雖然在專利和商業(yè)秘密中都有新穎性的要件規(guī)定，但二者的區(qū)別也極為明顯。對商業(yè)秘密而言，其新穎性是最低限度意義上的，即只要其不屬于公有信息即可，而專利中的新穎性則需在不屬于公有信息的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對已有的技術(shù)方案提出有創(chuàng)造性的且可被實施的方案，相比既有方案存在明顯的不同，并具有顯著的進(jìn)步意義。

因此，由于專利在內(nèi)涵上的嚴(yán)格限制，導(dǎo)致其外延范圍遠(yuǎn)窄于商業(yè)秘密。就保密性而言，由于專利權(quán)的存在是基于以公開換保護的邏輯，且這種公開需經(jīng)行政登記程序。相反，盡管在對商業(yè)秘密的保護上可能存在某些行業(yè)規(guī)范，但其并不構(gòu)成強制力，且在外觀上亦無從通過查詢得知，故亦可據(jù)此進(jìn)行把握。當(dāng)然，此處尚需指出的是，商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”的“知悉”并非僅是一知半解，而是要對內(nèi)在原理、外在表現(xiàn)都有較為全面的認(rèn)識。盡管專利所涉技術(shù)信息會被專利文獻(xiàn)所公開，但并不代表如此便完全意味著其進(jìn)入了公知領(lǐng)域。事實上，如在周某隆侵犯商業(yè)秘密罪一案中，法院認(rèn)為，盡管案涉“刺孔型干爽網(wǎng)面”已被授予實用新型專利，但其工藝信息只有一小部分被專利文獻(xiàn)公開，而大部分關(guān)鍵且重要的信息依然未被公開，故不能以此說明權(quán)利人的這部分信息已進(jìn)入了公知領(lǐng)域，法院據(jù)此對辯護人的辯護意見不予采信。(5)上海市人民檢察院第二分院訴周某某等人侵犯商業(yè)秘密案。

而從行為方式上看，假冒專利罪的行為方式主要為未經(jīng)許可以其他產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品或以非專利方法冒充專利方法，而侵犯商業(yè)秘密罪則有違約或違反保密要求而泄露、使用商業(yè)秘密等行為。另外，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，侵犯商業(yè)秘密罪需以出現(xiàn)重大損失為要件，而假冒專利罪則需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，即假冒他人專利違法所得數(shù)額較大、假冒他人專利經(jīng)專利權(quán)人阻止仍不改正等，二者在具體情形上亦存在差別。

三、侵犯商業(yè)秘密罪的現(xiàn)實考察

在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“侵犯商業(yè)秘密罪”為關(guān)鍵詞，檢索出255篇相關(guān)法律文書，含7篇公報案例。被告人多為個人，但亦出現(xiàn)法人與自然人同為被告的情況(如杭州某齒輪箱公司與張某喜侵犯商業(yè)秘密案)，在此類案件中，案情主要為公司為發(fā)展生產(chǎn)，擴大市場份額而利誘受害公司的員工，從而獲取相應(yīng)產(chǎn)品原型及結(jié)構(gòu)圖紙等信息。在此種情況下，若受侵犯公司為國有公司，則行為人亦可能同時觸犯行賄罪、受賄罪等罪名。就地域分布來看，廣東、浙江、江蘇、上海等經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)案例較多，亦從側(cè)面印證了本罪與市場經(jīng)濟的緊密關(guān)聯(lián)性。在2016年以前的相關(guān)案例中，商業(yè)秘密的載體多為實體性的機械裝備圖紙、模型等，而在2016年以后多為計算機核心程序源代碼的技術(shù)信息、科技公司服務(wù)器的數(shù)據(jù)庫資料文件。

梳理控辯焦點亦可發(fā)現(xiàn)，被告人及辯護人的辯護理由主要集中為：該信息已進(jìn)入公知領(lǐng)域、行為人不知道該信息為商業(yè)秘密且權(quán)利人未采取保密措施、公訴機關(guān)關(guān)于“重大損失”的計算方法有誤，實際并未造成損失等。由于相關(guān)案例多涉及技術(shù)信息類商業(yè)秘密，往往需要進(jìn)行鑒定，故被告人及辯護人亦多從被害單位自行委托的鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，可能存在鑒定意見不符合法定程序、鑒材來源不合法、鑒定方法不符合規(guī)范等情況，欲以此否定鑒定機構(gòu)出具的對于是否為公知性信息以及研發(fā)費用、市場價格等鑒定結(jié)果直接關(guān)系到“重大損失”認(rèn)定的關(guān)鍵性證據(jù)。

(一)主體日趨多元

侵犯商業(yè)秘密罪的主體為一般主體，即單位和個人均能成為犯罪主體，但由于商業(yè)秘密罪本身與市場交易密切相關(guān)的特殊性，從理論上講，其主體又是特定化的，具體表現(xiàn)為，只有存在接觸商業(yè)秘密的可能方能構(gòu)成本罪，故其主體也多限定在因業(yè)務(wù)或其他工作聯(lián)系而有接觸商業(yè)秘密的機會與可能的相關(guān)單位和個人。在市場經(jīng)濟不活躍、經(jīng)濟聯(lián)系不緊密的歷史條件下，這種特定性表現(xiàn)得尤為明顯，侵犯商業(yè)秘密罪的主體多為單位內(nèi)部掌握關(guān)鍵信息的技術(shù)人員和管理高層。然而隨著市場交易范圍、類型的日趨擴大與多樣化，侵犯商業(yè)秘密罪的主體亦出現(xiàn)多元化特征。就其單位內(nèi)部而言，既有經(jīng)理、高管等天然具有接觸、保管、領(lǐng)取商業(yè)秘密機會的職務(wù)、等級較高的人員，亦有“外包”項人員，如審計人員、主管部門工作人員、律師等。而在單位外部除存在傳統(tǒng)同業(yè)競爭關(guān)系的對手之外，亦有投資人、股東、合作伙伴等各種內(nèi)外、層級、職能、影響力等方面的因素交織，使得侵犯商業(yè)秘密罪在主體上日漸多元和復(fù)雜。

(二)對象范圍不斷延展

“商業(yè)秘密涉及領(lǐng)域廣泛，包括機械制造、生物化工、醫(yī)療技術(shù)、軟件開發(fā)等，具有極強的專業(yè)性，取證時需要具備相應(yīng)的專業(yè)知識或者由有專門知識的人協(xié)助取證。”(6)陸川：《侵犯商業(yè)秘密罪辦案難點及其破解》，《檢察日報》2019年11月5日，第003版。商業(yè)秘密種類眾多，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作方法、客戶名單等信息，可將之劃分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類，其中，技術(shù)信息是指產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)等過程中形成的秘密，經(jīng)營信息則是關(guān)于推廣、銷售、服務(wù)方面的信息。技術(shù)信息和經(jīng)營信息的區(qū)別在于，技術(shù)信息是指僅為特定人掌握的而未申請專利保護的技術(shù)知識，而經(jīng)營信息則通常指經(jīng)營者在產(chǎn)品購銷、服務(wù)提供、市場開拓等方面的信息資料，二者分處經(jīng)營鏈條上的不同位置。當(dāng)然，并非任何與經(jīng)營有關(guān)的信息均可成為商業(yè)秘密，只有能對整個市場發(fā)展起較大作用的關(guān)鍵重大經(jīng)營信息方能作為侵犯商業(yè)秘密罪的客體。商業(yè)秘密一般為涉及技術(shù)和經(jīng)營的信息，由此便決定了其對象的多變性與復(fù)雜性，特別是在新技術(shù)不斷發(fā)展的背景下，各類資料、程序、信息皆可成為商業(yè)秘密，其范圍得到前所未有的擴展，不僅包括純物理性質(zhì)的載體信息，亦覆蓋人際交流、談話通訊等方面的內(nèi)容；不僅有直接反映商業(yè)秘密內(nèi)容的信息，亦有單個意義上不構(gòu)成商業(yè)秘密，但將規(guī)模龐大的信息組合，則有可能從中分析解剖出商業(yè)秘密的信息。而對于這些細(xì)分類型，目前尚無具體化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)指南。

(三)犯罪手段多樣

如前所述，商業(yè)秘密范圍的多樣性，直接催生了各種不法獲取商業(yè)秘密的手段類型的需求，而現(xiàn)代技術(shù)為此需求提供了相應(yīng)支撐，獲取手段已不限于收買人員、偷拍偷錄等，而是逐漸向網(wǎng)絡(luò)化、大數(shù)據(jù)化、智能化等方向發(fā)展，如植入后臺程序抓取信息、攻破內(nèi)網(wǎng)等方法。而網(wǎng)絡(luò)手段的一大特征即為去中心化，往往存在多主體在不同時段在多地以不同的手段非法獲取商業(yè)秘密的行為，其時空延展性日漸增強，隱蔽性也較為突出，如此便形成了較大的偵查阻礙。即便案件告破，由于各地在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尺度上的不統(tǒng)一，案件定性亦存在分殊，這些因素都給案件認(rèn)定造成困難。

四、侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)基本要件

從刑法條文對商業(yè)秘密的規(guī)定中，可歸納出其須具有不為公眾知悉、價值性、實用性和保密性的特性。如前所述，價值性與實用性在實踐中多出現(xiàn)混同，或者說，其為同一問題的不同表述，故下文主要對不為公眾知悉、價值性和保密性三大要件進(jìn)行討論。

1.不為公眾知悉。該要件亦被稱為“新穎性”，欲明晰其要義，則須回答對何者而言是新穎，是否要求所有細(xì)件均為新穎以及新穎標(biāo)準(zhǔn)為何等問題。首先應(yīng)指出的是，此處的“公眾”并非指除權(quán)利人之外的所有主體，而是指可能因為侵犯行為直接或間接獲得經(jīng)濟利益的同業(yè)競爭者，而該可能獲得經(jīng)濟利益的同業(yè)競爭者也并非為所有的市場主體，其須與權(quán)利人同處一定的時空范圍和市場交易環(huán)境下，具有一定的針對性。其次，就產(chǎn)品內(nèi)部而言，產(chǎn)品具有諸多特征，一部分特征不為公眾知悉，且其對產(chǎn)品形成和效用發(fā)揮不具關(guān)鍵性引導(dǎo)作用，如果將這部分特征也納入新穎性的覆蓋范疇，無疑將大大擴張商業(yè)秘密的邊界，不利于社會整體進(jìn)步，故“不為公眾知悉”這一特性并非針對產(chǎn)品的全部特征，“作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息，不可能在整體上具有新穎性，權(quán)利人只能就其關(guān)鍵技術(shù)主張新穎性。(7)周光權(quán)：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第5期?！保聦嵣?，由于行業(yè)競爭的特性，行為人或關(guān)聯(lián)人多具有一定的基礎(chǔ)技術(shù)或經(jīng)營水平，其侵犯商業(yè)秘密的行為也多針對關(guān)鍵的、對整體能帶來重大影響的技術(shù)或經(jīng)營信息展開。而在產(chǎn)品外部，由于產(chǎn)品最終投放市場發(fā)揮作用，往往需要一定的附屬設(shè)備進(jìn)行配套使用，這在現(xiàn)代重型工業(yè)設(shè)備、大型軟件的開發(fā)上體現(xiàn)得尤為明顯，但這部分附屬配套設(shè)備亦不應(yīng)具有新穎性。最后，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)就商業(yè)秘密的組成要素、是否為公眾所知提供證明，具體而言則應(yīng)提供相關(guān)立項研發(fā)計劃、文件資料版本、迭代修改歷史，以證明在控告行為人的時點之前，權(quán)利人已獨家對相關(guān)技術(shù)和經(jīng)營信息進(jìn)行控制開發(fā)。同時須指出的是，在證明專利的新穎性操作中，審查人員須在已有專利庫中進(jìn)行新穎性比對檢索，從而進(jìn)行綜合判斷，而商業(yè)秘密即因其秘密性，本身不可能存在這樣的資料庫，故在證明上須對行為人辯護意見的細(xì)致分析，并結(jié)合市場規(guī)則、行業(yè)經(jīng)驗、鑒定結(jié)論等外部資源進(jìn)行綜合考察。

關(guān)于新穎性，還須注意到一個問題，即特定信息的新穎與否并非是固定不變的，而是可能因技術(shù)或經(jīng)營環(huán)境的變化以及權(quán)利人本身的一些行為造成新穎性的喪失。從司法實踐中的常見情形來看，關(guān)于技術(shù)性商業(yè)秘密的新穎性喪失，由于技術(shù)信息確定性較高，尚易認(rèn)定，但當(dāng)涉及經(jīng)營性商業(yè)秘密時，情況將有所不同，多表現(xiàn)為權(quán)利人掌握的經(jīng)營信息因不具備特定性和渠道唯一性而被公共信息轉(zhuǎn)換替代。例如，在發(fā)布會等公開場合，經(jīng)營性信息亦可能被公之于眾，進(jìn)而被外界獲知、推測。而在公司內(nèi)部人員將訂單需求、客戶底價等信息透露給競爭對手時，如果該信息是特定化的，能使競爭對手因之獲得利益，且除此渠道外，競爭對手沒有獲取到該信息的可能，則應(yīng)構(gòu)成侵犯經(jīng)營信息；反之，如果該信息僅為“某公司需要大量產(chǎn)品”等信息，而該信息可從行業(yè)發(fā)展趨勢、媒體報道、國家政策變動等公開信息推斷得出，則不成立侵犯經(jīng)營信息。

2.價值性?？剂可虡I(yè)秘密實用性和價值性的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否能給權(quán)利人帶來相應(yīng)的經(jīng)濟利益以及通過該經(jīng)濟利益在市場競爭中取得一定的優(yōu)勢地位。根據(jù)通常理解，此類秘密信息通常是肯定性的信息，如關(guān)鍵零部件的研發(fā)信息、重要客戶的采購需求、談判議價能力等，其被采用后能直接帶來相應(yīng)的利益和優(yōu)勢。但在實踐中，如失誤版本記錄、客戶黑名單等信息的存在，亦能從反向排除方面對權(quán)利人提供正向效用。同時，價值具有一定的相對性，對本單位有用，很可能對其他單位無用。而某些思路、想法、方案尚處于概念階段，需要經(jīng)過試驗、磨合、轉(zhuǎn)化方能帶來價值和優(yōu)勢，那么此類信息是否屬于商業(yè)秘密，如果是，以何種條件為判斷基準(zhǔn)？通常認(rèn)為，需在區(qū)分純粹“想法”與“方案”的基礎(chǔ)上，從與現(xiàn)實的“距離”層面來加以考量，對比正常市場上同領(lǐng)域、同類別的相關(guān)產(chǎn)品綜合進(jìn)行判斷。商業(yè)秘密的價值性的核心在于其能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟效益，并在市場競爭中獲得優(yōu)勢。然而，價值性的“典型形象”是與“市場價格”聯(lián)系起來的，極易與現(xiàn)金收益相互纏繞。然而，不論從邏輯意義上還是從司法實踐中，價值性都會出現(xiàn)對此與對彼、當(dāng)前與長期、顯性與潛在幾對范疇。對于前兩者，盡管有的技術(shù)或經(jīng)營信息對于同業(yè)競爭對手有價值，然而對其他地域、其他行為的市場主體無價值，或者盡管當(dāng)前有價值，但隨著技術(shù)和市場供求關(guān)系的成熟，此類信息將進(jìn)入公有領(lǐng)域，從而攤薄優(yōu)勢，但并不能因之否認(rèn)在實質(zhì)性考量的視角下，其具備價值性的合理性。而對于第三對范疇，在實踐中，往往存在一些尚處研發(fā)階段的技術(shù)信息，此類信息盡管可能有較好的市場前景，但由于其可能會造成的損失的數(shù)額是不確定的，便將給刑法適用帶來難題。故從保持刑法謙抑性原則出發(fā)，不宜將之作為商業(yè)秘密，進(jìn)而納入本罪打擊的范疇。涉及權(quán)利人正當(dāng)權(quán)利的保護，可從民事賠償角度進(jìn)行處理。

3.保密性。商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種自定義壟斷權(quán)，權(quán)利人能依其意愿和能力決定是否保密、以何種方式保密、保密范圍、保密時間等問題，其存續(xù)時間以有效保密手段的持續(xù)時間為前提。刑法規(guī)定，只有在權(quán)利人“采取保密措施”的情況下才能被認(rèn)定為商業(yè)秘密。但保密措施這一概念本身是具體化的、不確定的。因此在司法實踐中，缺乏相應(yīng)的細(xì)化規(guī)則的供給，導(dǎo)致在認(rèn)定上存在困難，許多案件只得尋求民事賠償或行政處罰，未能充分震懾犯罪。

保密措施是物理意義上的，但其最終的對象卻是人，對于技術(shù)信息更是如此。在人才流動性加大、“跳槽”頻繁的當(dāng)下，人員流動必然涉及信息的流失，在此情況下，原單位以何種方式進(jìn)行保密方能被認(rèn)定為采取了相應(yīng)強度的保密措施，而由于跳槽者多因其工作經(jīng)驗、掌握信息方能成功轉(zhuǎn)換單位，新單位直接利用跳槽人員的行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密亦需研究。在此情況下，應(yīng)當(dāng)剝除新用人單位的動機、最終造成損失等非關(guān)鍵信息，抓住商業(yè)秘密的本質(zhì)特征，即“原單位持有”“屬于商業(yè)秘密”兩大特征，若跳槽員工所帶來的信息在原單位并非商業(yè)秘密，或者該秘密屬于其個人知曉并持有，與公司無關(guān)，則此時即便新單位出于惡意競爭的目的，亦不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。其中，“主管部門和行政機關(guān)關(guān)于權(quán)利人如何采取保密措施的規(guī)定，僅僅是對企業(yè)管理建議性的要求，不是強制性的，不能作為商業(yè)秘密和侵權(quán)行為是否存在的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?8)李曉明、辛軍：《對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究》，《法學(xué)》2002年第6期。相關(guān)行政主管部門和行政機關(guān)關(guān)于權(quán)利人如何采取保密措施的規(guī)定，只能作為一種參考性標(biāo)準(zhǔn)。具體應(yīng)定時應(yīng)堅持實質(zhì)化的原則，即權(quán)利人在特定環(huán)境下，根據(jù)當(dāng)時的保密必要性、人財物力等客觀條件所能采取的合理措施。

而就義務(wù)人而言，其應(yīng)對相關(guān)信息是否被納入保密措施盡到合理注意義務(wù)，而此種注意義務(wù)則要充分考慮到保密協(xié)議、市場慣例等因素。(9)最高人民法院在《關(guān)于不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素來認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。實踐中多出現(xiàn)這樣一種情況，即行為人認(rèn)為其已制定相關(guān)保密制度，故相關(guān)信息符合“保護性”要求，能夠被認(rèn)為是商業(yè)秘密，但事實上，該制度僅以文件形式下發(fā)，并未有相關(guān)的協(xié)議、督查等措施，沒有形成實質(zhì)上的約束力?！皳Q言之，對商業(yè)秘密要保守，僅僅有規(guī)章制度是不行的，尤其是對本公司員工以外的其他相關(guān)人員，更應(yīng)該有特別的書面保密協(xié)議?！?10)周光權(quán)：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究》，《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2003年第5期。一般而言，在司法實踐中，認(rèn)定權(quán)利人采取保密措施主要看其是否制定相應(yīng)保密制度，以及是否與員工簽訂保密協(xié)議。

例如，在俞某侵犯商業(yè)秘密罪(11)詳見(2015)浙紹刑終字第874號刑事裁定書。一案中，被告人俞某在新和成公司擔(dān)任車間主任等職務(wù)，而新和成公司制定了一系列的保密制度，明確規(guī)定公司的產(chǎn)品技術(shù)、供應(yīng)銷售資料等為絕密資料，并對員工采取了培訓(xùn)，要求簽訂保密協(xié)議等措施，后俞某向他人出賣公司技術(shù)信息。庭審中，俞某辯稱新和成公司對案涉商業(yè)秘密未采取合理保密措施，而二審法院則查明，新和成公司發(fā)布了關(guān)于印發(fā)《保密制度》的通知、關(guān)于印發(fā)《文件管理規(guī)定》的通知，相應(yīng)文件均有俞某的傳閱簽字，對車間電腦、紙質(zhì)文件進(jìn)行了加密，且平時亦常組織保密宣傳與培訓(xùn)，故認(rèn)定新和成公司已采取了合理保密措施。由此可見，保密措施的采取需滿足雙方性、實質(zhì)性兩個要件，將之進(jìn)一步細(xì)化，需要認(rèn)定的問題包括：是否制定相關(guān)保密制度、該制度是否是基于實踐且有相應(yīng)效果、該制度是否經(jīng)主動公示培訓(xùn)等方式使員工知曉、是否限制接觸該信息的人數(shù)、是否在保管、散發(fā)、公開相關(guān)文件上采取技術(shù)性措施。故在認(rèn)定權(quán)利人是否采取足夠的保密措施時，還應(yīng)考慮到權(quán)利人是否與內(nèi)部員工簽訂保密協(xié)議、形成合同義務(wù)，以及在外包服務(wù)、供銷鏈條等關(guān)系中是否有相關(guān)協(xié)議進(jìn)行保密約定，否則，僅以某一單一的制度即作為為他人科以義務(wù)的依據(jù)，有過于嚴(yán)苛之嫌。當(dāng)然，上述標(biāo)準(zhǔn)的提出亦不能直接作為是與否的確定性標(biāo)準(zhǔn)。不同單位有不同的特點，應(yīng)采取實質(zhì)化判斷的原則，只要善意市場主體依據(jù)市場規(guī)則及慣例，能夠認(rèn)識到企業(yè)采取的措施是為了防止第三人獲取及使用，且該措施確實能夠發(fā)揮作用，則可認(rèn)定為其符合“采取保密措施”這一要求。

而當(dāng)具體進(jìn)入到司法程序中，情況將變得復(fù)雜，實踐中亦會出現(xiàn)一種情況，即行為人確實非法獲取或使用了權(quán)利人的一部分商業(yè)秘密，但該部分信息在認(rèn)定上需要結(jié)合企業(yè)的其他信息綜合判斷，在閱卷、質(zhì)證等過程中，勢必導(dǎo)致更多信息的流出，權(quán)利人的商業(yè)秘密再度置于被外界獲知的高度風(fēng)險之下。在此種情況下，應(yīng)當(dāng)實行不全面質(zhì)證制度，改由合議庭及第三方鑒定人員進(jìn)行綜合審查。當(dāng)然，涉及對商業(yè)秘密的專業(yè)鑒定，盡管其具有相當(dāng)程度的科學(xué)性，法官在自身不具備相關(guān)的專業(yè)背景和實踐經(jīng)驗的情況下，基于長期以來的智識信任，若非程序上出現(xiàn)問題，通常會采納鑒定意見?！霸趯I(yè)鑒定意見與‘外行’審查之間，絕大部分法官選擇了鑒定意見”(12)張?zhí)蓿骸缎淌掳讣猩虡I(yè)秘密鑒定意見的司法審查規(guī)則研究》，《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2017年第4期。，但并不意味著這種審查全然是形式意義上的，更不能“以鑒代審”。法官應(yīng)區(qū)分事實問題與法律問題，充分考量關(guān)聯(lián)性、可推出性等要素，進(jìn)行細(xì)致化說理，而公訴機關(guān)亦應(yīng)做好相應(yīng)的信息提供與說服工作。這種認(rèn)識也是審判中心主義的應(yīng)有之義。(13)關(guān)于審判中心主義的研究參見楊正萬：《審判中心主義概念的展開》，《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期；楊正萬：《審判中心內(nèi)涵再討論——基于理論、制度及實踐視角》,《云南民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期。

同時亦應(yīng)關(guān)注的是關(guān)于商業(yè)秘密的舉證責(zé)任。在刑法中，除巨額財產(chǎn)來源不明罪要求行為人說明其財產(chǎn)的合理來源外，被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任。而商業(yè)秘密的存在形態(tài)、保有主體、獲取方式是多種多樣的，被告人相關(guān)證據(jù)的事實距離和認(rèn)知距離均更近，“涉案證據(jù)往往掌握在被告人手中，且實踐中經(jīng)常存在隱匿、銷毀證據(jù)等問題，使得刑事訴訟中對辯方的舉證責(zé)任應(yīng)加以強調(diào)?！?14)沙建嵩：《侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定的辯方舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。在此種情況下，權(quán)利人及追訴機關(guān)似有舉證責(zé)任過重之嫌，故應(yīng)確定控方的有限舉證責(zé)任，將舉證責(zé)任適度轉(zhuǎn)移至行為人。權(quán)利人只需證明己方保有商業(yè)秘密，而行為人擁有的相關(guān)信息與商業(yè)秘密存在相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，并有接觸使用的現(xiàn)實可能，則行為人須舉證證明其為合法取得。當(dāng)行為人將其獲取的商業(yè)秘密“轉(zhuǎn)手”時，如何區(qū)分第三人關(guān)于善意或惡意的的主觀心態(tài)，亦是司法實踐中的重點和難點。實踐中，行為人往往以其不知情作為抗辯理由，此時并無直接證據(jù)證明其明知，但若其在職務(wù)業(yè)務(wù)、行為準(zhǔn)則方面有知道的要求和可能時，即可進(jìn)行相應(yīng)認(rèn)定。同時需要指出的是，此處“應(yīng)知”的內(nèi)容不僅包括盜竊、利誘、脅迫，亦包括其他采取不正當(dāng)手段的侵權(quán)行為。侵犯商業(yè)秘密罪作為類罪名，將不同主體、客體及行為囊括在內(nèi)。

(二)特殊商業(yè)秘密的認(rèn)定

1.App數(shù)據(jù)與商業(yè)秘密。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，app成為各種用戶數(shù)據(jù)、經(jīng)營信息的重要載體，由此催生了諸多借app侵犯商業(yè)秘密的行為，故有必要對其進(jìn)行專門討論。關(guān)于非法獲取他人app數(shù)據(jù)的定性問題，可進(jìn)行分類討論。就app中公開的信息而言，因不符合“秘密性”，自然不能認(rèn)定為商業(yè)秘密。而app中未公開的，權(quán)利人采取了保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其完全符合商業(yè)秘密的四個要件；問題在于，各類購物、社交、娛樂app基于其龐大的用戶數(shù)，對用戶的注冊信息、瀏覽記錄等信息是否屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息需要進(jìn)行細(xì)致討論?！凹词箚蝹€信息是公開的，也不能忽視在形成整體信息的過程中凝聚了大量的人力、物力和財力?！?15)歐陽本祺、曹莉：《非法獲取他人APP數(shù)據(jù)的刑法定性》，《人民檢察》2018年第7期。此類信息作為數(shù)據(jù)資源，對于挖掘用戶需求、精準(zhǔn)匹配市場等具有重要意義，權(quán)利人基于此原則，不會將之公開，故具有保密性。因此，問題的焦點便在于判斷其是否具有秘密性上。此處的秘密性較通常情形復(fù)雜，原因在于此類數(shù)據(jù)的形成、抓取、分析幾乎涵蓋app運轉(zhuǎn)的各個環(huán)節(jié)，其秘密與否是相對于除本公司工作人員之外的“公眾”而言的，不能以公司內(nèi)較多的人已知曉為由否定其秘密性；同時，少量數(shù)據(jù)的非秘密性不能當(dāng)然推導(dǎo)出整體大數(shù)據(jù)不具有秘密性。事實上，少量數(shù)據(jù)由于樣本數(shù)量少，統(tǒng)計意義不足，難以成為有效的信息，只有當(dāng)大量數(shù)據(jù)聚合后，通過相關(guān)主體投入人才、時間、設(shè)備等資源進(jìn)行梳理分析，方能形成有價值信息，進(jìn)而才有可能被公司視為有價值的信息進(jìn)行保密。故此類信息能對公司的市場行為產(chǎn)生有利作用，且app未將此類信息公開，除非系統(tǒng)崩潰或第三方采用非法手段獲取，社會公眾無法獲知，故其完全符合商業(yè)秘密的四個要件，應(yīng)為商業(yè)秘密。

由于app數(shù)據(jù)具備商業(yè)秘密、計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、公民個人信息等多種屬性，故在司法實踐中亦可能涉及侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯公民個人信息罪之間的競合。由于三罪名分別針對不同的法益，且任一犯罪均無法全面涵蓋不法內(nèi)容，故此時應(yīng)按照想象競合犯的認(rèn)定原則，擇一重罪處理。

2.反向工程與商業(yè)秘密。“專利的侵權(quán)方式有很多，卻只有假冒專利一種構(gòu)成犯罪。”(16)謝焱：《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》，《北方法學(xué)》2017年第4期。相比之下，所有的侵犯商業(yè)秘密的行為都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。由于商業(yè)秘密并不具備專利權(quán)的絕對性和排他性，法律為平衡知識創(chuàng)造者權(quán)益與社會公益，賦予反向工程以豁免，即以反向工程獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定是侵犯商業(yè)秘密行為。實踐中，行為人也多以此為抗辯，但并非任何一種所謂“反向工程”均能成為擁有足夠合理性與強度的抗辯理由，由于主觀動機、行為方式、技術(shù)性質(zhì)等方面的差異，在最終的認(rèn)定上亦有分殊。因此，在反向工程是否有足夠的阻斷性上，亦須認(rèn)真考察。其一，行為人以合法手段對產(chǎn)品或技術(shù)進(jìn)行占有、處分。若行為人以脅迫、欺詐等手段獲得目標(biāo)產(chǎn)品后，對其進(jìn)行拆解研究，其本身在獲取手段上即為非法；其二，該產(chǎn)品原型來源須為通過市場購買等公開渠道取得。根據(jù)相關(guān)司法解釋(17)參照最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，反向工程產(chǎn)品亦須從“公開渠道”取得。規(guī)定若行為人取得渠道為私密，即表明權(quán)利人并未有采取商業(yè)秘密而非專利進(jìn)行保護，因而主動承擔(dān)商業(yè)秘密被破解的風(fēng)險的意思與承諾，此時行為人的秘密取得行為，亦破壞了正常市場秩序，故不應(yīng)作為正當(dāng)抗辯理由；其三，進(jìn)行反向工程操作的主要人員應(yīng)為未曾參與該產(chǎn)品在先研發(fā)的人員。即使以公開、合法取得獲取目標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)行反向破解，但若對該破解工作具有實質(zhì)性投入和貢獻(xiàn)的人員在過去已知悉該商業(yè)秘密，則亦不能構(gòu)成有效抗辯。還須指出的是，此處的“實質(zhì)性”限縮了人員范圍，并非所有人員若接觸過在先商業(yè)秘密人員均會損抑反向工程抗辯，若外圍性的，不接觸關(guān)鍵性信息的人投入到反向工程中，不影響反向工程抗辯的有效性。

五、關(guān)于侵犯行為的認(rèn)定

根據(jù)刑法條文規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密主要有四種表現(xiàn)形式，下文將對其逐一進(jìn)行細(xì)化區(qū)別分析。非法獲取是侵犯商業(yè)秘密的典型形態(tài)，在司法實踐中較為常見，但也可以看到，單純獲取商業(yè)秘密并不會對權(quán)利人的經(jīng)濟利益產(chǎn)生顯性或隱性的侵蝕減損，不具備現(xiàn)實社會危害性。比如行為人取得某技術(shù)信息的圖紙資料，但僅以私人收藏研究的目的進(jìn)行使用，則不應(yīng)構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪(有可能成立其他犯罪)。

(一)獲取型

關(guān)于盜竊行為，實踐中亦多出現(xiàn)“不知道”的辯解，當(dāng)行為人竊取圖紙、硬盤等存儲介質(zhì)，欲將其作為普通財物轉(zhuǎn)手倒賣，其并不必備盜竊商業(yè)秘密的故意時，應(yīng)以盜竊罪處理。當(dāng)然，涉及事后故意，即在竊取后發(fā)現(xiàn)是商業(yè)秘密依然進(jìn)行披露等行為的，由于其完全可被評價為“明知是盜竊取得而披露他人商業(yè)秘密”的行為，亦構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)文義解釋，利誘是指行為人以某種現(xiàn)實的利益為條件，使得他人因之實施相應(yīng)的行為。此處的“利”既可以是現(xiàn)實的，也可以是未來兌現(xiàn)的；既可以是物質(zhì)利益，也可以是其他能夠達(dá)到相應(yīng)程度的精神或社會需求的滿足；既可以是能夠?qū)崿F(xiàn)的，也包含行為人根本不存在兌現(xiàn)意思的謊言，只要這一行為使他人因此產(chǎn)生對利益需求的欲望，并在此動機驅(qū)使下為行為人提供商業(yè)秘密即可。至于脅迫，認(rèn)定重點應(yīng)在于是否形成了精神上的強制，從而使其不得不提供商業(yè)秘密，此處的判斷標(biāo)準(zhǔn)亦不固定，需結(jié)合強制力強度、社會普遍情形和他人的具體情況綜合判斷；而此處的“其他不正當(dāng)手段”亦強調(diào)行為的非法性。實務(wù)中須注意不能將其作為最后兜底，應(yīng)重點關(guān)注“不正當(dāng)手段”，易言之，通過公開渠道推知、在合法市場上以公允價格獲得相關(guān)信息的，即使其確實為商業(yè)秘密，但行為人并無非法行為及目的的，均不能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

(二)披露型

所謂披露，是指行為人將商業(yè)秘密告知本無權(quán)限或獲知能力的第三方。對其進(jìn)行細(xì)化討論，則應(yīng)明確，非法披露既可由行為人本人進(jìn)行，亦可由其他人代行；既可以向特定第三方披露，亦可直接將相關(guān)信息公之于眾；既可以作為的行為方式披露，亦可在明知他人非法探知自己管理職責(zé)范圍內(nèi)的商業(yè)秘密，依然放任而不作為的行為。

(三)使用型

此處所言“使用”，是指行為人非法獲得商業(yè)秘密后，自行使用或允許他人使用。商業(yè)秘密涉及的信息包括技術(shù)信息與經(jīng)營信息，故此處的使用行為亦包含在生產(chǎn)過程和經(jīng)營過程中的使用；且不一定為非法獲取后使用方能構(gòu)成此種行為。違反合同義務(wù)或權(quán)利人特殊保密要求而使用以及明知他人提供的信息為非法獲取或披露的商業(yè)秘密的，依然為非法使用。至于允許他人使用商業(yè)秘密的行為，無論其主觀上是否有牟利目的，客觀上是否獲得利益，均不在出罪考量范圍之內(nèi)。

六、關(guān)于“重大損失”的認(rèn)定

(一)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“侵犯商業(yè)秘密罪不應(yīng)是抽象危險犯，控方在論證此行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密既遂時，必須證明的一點是該行為對經(jīng)濟安全造成了損害。”(18)謝焱：《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》，《北方法學(xué)》2017年第4期。本罪并非自然犯，而為法定犯，其入罪基于刑事政策的規(guī)定，故須有一定的“門檻”。“獨特的重大損失構(gòu)成要素有限定構(gòu)成行為范圍的功能，是商業(yè)秘密法益刑法保護條件與力度之間的‘平衡’要求使然?！?19)賀志軍：《法益論下商業(yè)秘密刑法保護問題研究》，《湖南社會科學(xué)》2014年第5期。并非任何侵犯商業(yè)秘密的行為均直接構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，本罪成立尚需給權(quán)利人造成重大損失這一關(guān)鍵要件。倘若行為人確實違反規(guī)定非法獲取了他人商業(yè)秘密，但并未給權(quán)利人造成重大損失，則此時行為人不構(gòu)成本罪，只能依據(jù)相應(yīng)的民事或行政法律法規(guī)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，遍歷目前的司法實踐情況，由于對象的特殊性和證據(jù)采集的復(fù)雜性，雖不能有放諸四海而皆準(zhǔn)的認(rèn)定方法，但亦應(yīng)進(jìn)行類型化的細(xì)致處理，“立足于現(xiàn)有法律規(guī)定，根據(jù)侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的不同方式及秘密類型，在相對確定的損失因素考量范疇內(nèi)，具體問題具體分析?！?20)陳曉鐘：《認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪重大損失的合理邊界》，《人民司法》2014年第15期。

關(guān)于何為侵犯商業(yè)秘密罪中“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》并未直接規(guī)定，而是散見在各司法解釋中。目前最新的司法解釋即最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(三)》，侵犯商業(yè)秘密罪中"給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失"的標(biāo)準(zhǔn)為損失數(shù)額或者違法所得在30萬以上。然而在實踐中，損失數(shù)額的計算方法一直是比較復(fù)雜的問題。公安部在《關(guān)于辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計算方法的答復(fù)》中，曾經(jīng)認(rèn)為可參照反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的民事賠償額的計算方法來進(jìn)行確定，而最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密的商業(yè)價值，或參照專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎惴椒▉磉M(jìn)行確定。但不同適法者在具體認(rèn)定時，往往存在損失范圍擴大化、兩種計算方法同時使用造成重復(fù)計算等問題，故應(yīng)在合理認(rèn)定計算基準(zhǔn)的前提下，固定計算方法位階。

(二)認(rèn)定方法

由此，關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪中的重大損失，呈現(xiàn)出刑法—反不正當(dāng)競爭法—專利法的三環(huán)程序，可將計算方法總結(jié)為四種階層性的方法，即權(quán)利人所受損失、侵權(quán)人獲利、商業(yè)秘密許可費的倍數(shù)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值。此處的階層性是指，只有當(dāng)以前一種方法不能計算或計算后明顯不匹配社會危害性時，后一方法才有被采用的可能，其原因在于“以權(quán)利人損失作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，更說明行為的社會危害性程度”(21)沈玉忠：《侵犯商業(yè)秘密罪中重大損失的司法判定——以60個案例為樣本》，《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。?！皩τ谏虡I(yè)秘密來說，則需要考慮最初的研究開發(fā)成本，還要根據(jù)技術(shù)進(jìn)步、其他人的研發(fā)情況以及當(dāng)前貨幣的現(xiàn)值等因素進(jìn)行調(diào)整，同時還要考慮經(jīng)濟的、功能的或者技術(shù)的過時情況?！?22)宋建寶：《美國侵犯商業(yè)秘密罪的量刑依據(jù)問題及借鑒——以美國〈經(jīng)濟間諜法〉為中心》，《法律適用》2015年第2期。關(guān)于損失的認(rèn)定，首先，應(yīng)確定其不包含商業(yè)秘密自身價值，原因在于“商業(yè)秘密自身的價值不能納入到侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的數(shù)額之中……將商業(yè)秘密自身的價值也視同是給權(quán)利人造成重大損失數(shù)額的觀點，混淆了侵犯商業(yè)秘密與普通財產(chǎn)犯罪的法益。”(23)史瑞：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)》，《中國檢察官》2014年第1期。而損失亦應(yīng)不限于權(quán)利人所受損害及所失去的利益，如研發(fā)成本、采取保密措施及處理侵權(quán)事宜的配送合理費用而應(yīng)包括依授權(quán)許可的報酬。同時，從侵權(quán)人的角度看，其因采用不正當(dāng)行為而節(jié)省下來的取得成本與其通過市場交易的使用成本的差額亦應(yīng)納入損失之列。而在因侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成損失的情形下，由于市場環(huán)境瞬息萬變，權(quán)利人的商業(yè)秘密價值往往是間接體現(xiàn)的，其并不能直接以市場價格予以認(rèn)定，且其遭受損失亦受宏觀政策、市場環(huán)境等諸多因素影響，較難將之完全隔離進(jìn)行考量?，F(xiàn)實中，技術(shù)秘密占了商業(yè)秘密的較大比例，而此類技術(shù)秘密專業(yè)性強，市場周知度不高，辦案人員亦難以憑其日常經(jīng)驗對其進(jìn)行判斷，故多以委托鑒定方式進(jìn)行判斷。若相關(guān)技術(shù)信息屬于專利，則行為人多會據(jù)此進(jìn)行抗辯，否定其秘密性。而在具體損失數(shù)額認(rèn)定上，則應(yīng)充分利用交易合同、銷售記錄、財務(wù)賬冊等資料進(jìn)行綜合判斷計算。

但如果僅以“綜合認(rèn)定”為方法，理論上雖能貼近案件真實，防止機械適用，但亦不可避免地滑入了完全依靠辦案人員自身經(jīng)驗的誤區(qū)。欲形成一套精細(xì)化、可復(fù)制的辦案經(jīng)驗，則需要對各類情形進(jìn)行細(xì)致化、類型化的拆分，辦案人員需要具體回答的問題應(yīng)當(dāng)包括：是技術(shù)信息還是經(jīng)營信息？是否已投入使用？是否需結(jié)合其他市場主體行為進(jìn)行判斷？是否需借助專業(yè)知識評估？

可以看出，侵犯商業(yè)秘密罪的量刑邏輯大致呈現(xiàn)為價值性—公允價值—重大損失的關(guān)系。由于商業(yè)秘密須具備價值性，在具體認(rèn)定時，其不僅為定罪要件，亦為量刑要件，故刑法條文在“重大損失”的限定性規(guī)定直接來源于其“價值性”的本質(zhì)屬性，自然包含了“如何認(rèn)定價值”的前提。故以權(quán)利人損失或行為人獲益為首先計算方法，優(yōu)點在于數(shù)額較為顯化與固定，在司法操作中更為明確易行，但此種方法適用有其局限性，即要在行為人已將該商業(yè)秘密投入市場或公訴人能充分證明行為人已確實使用該商業(yè)秘密，進(jìn)而搭建起因果關(guān)系鏈的情況下，方能充分發(fā)揮其作用。然而，實踐中多出現(xiàn)尚在研發(fā)狀態(tài)的商業(yè)秘密被竊取，且行為人往往并未直接使用該商業(yè)秘密，而是經(jīng)歷了包含直接轉(zhuǎn)讓、租借、技術(shù)入股等一系列復(fù)雜的程序后方有獲利可能，如此一來，一則環(huán)節(jié)和類型過多，難以精準(zhǔn)認(rèn)定獲利金額，二則按此操作模式，由于交易鏈條的延長，行為人的獲利不具即時性，往往在案發(fā)后處于難以固定的狀態(tài)，如此又須依賴其他方法。

前文已述，在權(quán)利人直接損失和行為人直接獲益均無法明確認(rèn)定的情況下，可采用許可費倍數(shù)和商業(yè)秘密價值的計算方法，但如此無異于以法學(xué)思維直接涉入會計核算領(lǐng)域，不僅在專業(yè)性上有所欠缺，亦會存在一定的學(xué)科定勢，影響認(rèn)定和計算的精準(zhǔn)度。如此，可嘗試反向思考，從會計統(tǒng)計角度對價值進(jìn)認(rèn)定后，再對其進(jìn)行校正。

首先可利用“公允價值”這一概念，標(biāo)注出商業(yè)秘密價值的會計內(nèi)涵，所謂“公允價值”，是指在侵犯商業(yè)秘密犯罪行為發(fā)生之時，第三方主體為合法獲得這一商業(yè)秘密而愿支付的合理價格。由此帶來的細(xì)項問題便是：應(yīng)當(dāng)如何計算公允價值。

在會計統(tǒng)計視角下，資產(chǎn)公允價值的計算方式主要有合理許可費法、重置成本法、市場價格法等。細(xì)言之，合理許可費法需通過專家證人證詞或鑒定意見給出獨立判斷，應(yīng)該說，此種方法專業(yè)性強，更可能判斷出商業(yè)秘密的實際價值，但往往耗費大量的時間；相比之下，重置成本法以在先研發(fā)成本為基礎(chǔ)，根據(jù)再次研發(fā)該商業(yè)秘密所耗費的支出進(jìn)行測算?？梢钥闯?，重置成本法更側(cè)重于對企業(yè)內(nèi)部進(jìn)行的尚未投入市場使用的技術(shù)性秘密的價值認(rèn)定，對于客戶名單等經(jīng)營性信息適用匹配度有限；而市場交易價格法則針對市場上既存的類似技術(shù)信息的情況，此時可參考可比價格進(jìn)行認(rèn)定。

但這種計算方式投射到現(xiàn)實中，依然對應(yīng)許多具體情形，亦有諸多問題未得到解決，如非法獲取的是客戶資料等經(jīng)營信息，則須按照獲取后是否使用進(jìn)行區(qū)分，“如果在侵權(quán)人非法獲取此經(jīng)營信息后沒有使用的，則因損失無法計算而不能認(rèn)定存在損失結(jié)果?！?24)陳興良：《侵犯商業(yè)秘密罪的重大損失及數(shù)額認(rèn)定》，《法律適用》2011年第7期。再如，單純以研發(fā)成本、因被侵權(quán)而損失的合理利潤、侵權(quán)人的銷售總額來計算損失。但仔細(xì)分析可發(fā)現(xiàn)，若商業(yè)秘密未被侵權(quán)人公開，權(quán)利人依然壟斷性掌握商業(yè)秘密，其市場價值未實際受損時，并未存在重大損失的發(fā)生，此時僅以研發(fā)費用為計算標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)擴大了重大損失的計算范圍；而由于某一產(chǎn)品的研發(fā)上市往往涉及多種技術(shù)，僅以侵權(quán)產(chǎn)品銷售量乘以合理利潤來計算重大損失，無疑將其他不屬于案涉商業(yè)秘密的“價值份額”也納入考量，屬對計算范圍的不當(dāng)擴張，同時，亦存在不同地區(qū)法院就類似問題采取不同計算方法的問題。因此，應(yīng)在難以分割區(qū)分其他要素造成的影響時，不將其計入損失數(shù)額，以保持刑法謙抑性，避免不當(dāng)擴大打擊范圍。

七、結(jié)語

侵犯商業(yè)秘密罪因其貼近市場競爭的特性，歷來備受關(guān)注，但同時也存在司法認(rèn)定方法探討上的不足。當(dāng)然，這種不足很大程度上是由刑事裁判的特殊性決定的。在民商事裁判實務(wù)中，要件事實理論建立在對請求權(quán)基礎(chǔ)的分析之上，以證明責(zé)任分配為核心，區(qū)分否定性事實和抗辯性事實，以實現(xiàn)規(guī)范與事實之間的不斷流轉(zhuǎn)穿梭。而刑事案件裁判的特殊性在于，一方面，絕大多數(shù)情況下均應(yīng)由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，在相關(guān)事實真?zhèn)尾幻鲿r，不由犯罪嫌疑人承擔(dān)不利后果；而另一方面，刑法意義上的“不法”本身就意味著否定性評價，故行為人對自己行為的辯護多集中在對控方指控事實的否定，而非提出并證明某個抗辯事實，以切斷罪責(zé)之間的聯(lián)系。

根據(jù)已有的較為成熟的刑法教義學(xué)體系，刑事司法裁判中的系統(tǒng)化要件需要具備全面性與有序性，而由于主觀要素分析在先還是客觀要素分析在先、要素之間是否具備固定的順序構(gòu)成了現(xiàn)行階層理論與傳統(tǒng)要件分析法的重要分野，因此對有序性的考量得到了特別強調(diào)。至于如何認(rèn)定具體的事實，則基本落入刑事偵查理論與法官個人經(jīng)驗甚至價值判斷的范疇。正因此，學(xué)界對其的討論也多集中在如何完善立法及如何總結(jié)歸納新出現(xiàn)的各種疑難問題之上。即便條文存在一些不明確之處，法官也完全可以在裁判時將其他類型案件中得來的方法和經(jīng)驗加以遷移，利用要件比對的方法，明確罪與非罪、此罪與彼罪等關(guān)鍵問題。

參考貴州省司法機關(guān)在基于大數(shù)據(jù)的統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用上的經(jīng)驗(25)劉品新：《大數(shù)據(jù)司法的學(xué)術(shù)觀察》，《人民檢察》2017年第23期。，可針對侵犯商業(yè)秘密罪，將犯罪構(gòu)成要件轉(zhuǎn)化為六個證明要件，再進(jìn)一步看每一個證明要件中通常需要哪些證據(jù)來證明，即構(gòu)建犯罪構(gòu)成知識圖譜，將案件信息數(shù)據(jù)化，從而形成一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如下圖所示：

圖1