馬 貴 翔，王 琦 婷

一、問題提出

我國現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事案件定罪事實的證明標準已有明確規(guī)定，(1)我國《刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定，“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。”即采用了世界上較為普遍適用的訴訟證明標準：排除合理懷疑標準?？梢哉f對刑事案件主要事實即定罪事實的證明標準問題已基本解決。然而，對涉及面較廣的刑事案件非要件事實的證明標準，現(xiàn)行刑事訴訟法并未作出完整性設計，存在的問題較為突出，主要體現(xiàn)為：其一，對部分非要件事實的證明標準未作出明確規(guī)定。比如立案、搜查和技術偵查等非要件事實的證明標準處于立法空白狀態(tài)；其二，已經(jīng)作出規(guī)定的存在較為突出的不合理設計。比如把量刑事實簡單規(guī)定為適用排除合理懷疑，忽視了量刑事實本身的層次性、復雜性。還比如，把逮捕的證明標準規(guī)定為“有證據(jù)證明”則明顯降低了證明標準。

在司法方面忽視非要件事實證明標準的現(xiàn)象也較為普遍。為更加直觀地了解證明標準在我國刑事裁判活動中的地位與作用，我們于2020年11月28日在“中國裁判文書網(wǎng)”依研究目的隨機選擇判決書整理出以下資料：

表1

從上表可知，無論是一審還是二審，各級法院在裁判文書中對于案件的證明標準沒有統(tǒng)一的表達，有些判決書中甚至沒有提到證明標準。進一步查找有關非要件事實證明標準的表述，發(fā)現(xiàn)我國目前的刑事裁判文書中幾乎沒有提及，雖然可能存在審判法官在裁決案件時考慮過案件中涉及的非要件事實，而未在裁判文書中寫明，但是大多數(shù)判決書中涉及量刑等問題，直接默認與要件事實證明標準一致，或是以相同的列舉分析的方式進行闡明，即論證符合“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。例如(2020)陜05刑終165號判決書中提到“關于上訴人員某所提其系主動投案，構(gòu)成自首的上訴理由，經(jīng)查，到案經(jīng)過和二審期間A市公安局B分局站南派出所出具的到案經(jīng)過說明證明上訴人系自動到案，其到案后如實供述了犯罪事實，依法構(gòu)成自首。該上訴理由成立，予以采納。鑒于上訴人員某有自首情節(jié)，依法對其予以減輕處罰?！痹摿啃淌聦嵉淖C明默認為與要件事實的證明標準相同。

上述立法司法存在的忽視非要件事實證明標準的現(xiàn)象造成的后果是：其一，有損于司法公正。比如把從輕量刑事實的證明標準也適用排除合理懷疑明顯損害了刑事被告人辯護權(quán)；(2)在近期某件備受關注的案件中，被告人與同案犯(另案處理)在多地作案，先后殺死7人，逃亡20年，人民檢察院依法向某市中級人民法院提起公訴，指控其涉嫌故意殺人、綁架和搶劫罪。對此被告人提出其犯罪行為是受到了同案犯的脅迫。雖然目前該案件尚未結(jié)案，但此項事實具有刑事案件非要件事實的典型性，可以嘗試對其證明標準加以分析。與通常由檢察官提出的量刑事實有所區(qū)別，有關脅迫的事由屬于辯方的積極辯護，也是明顯的從輕量刑事實，本質(zhì)上有利于被告人，考慮到控辯雙方舉證能力的懸殊，該量刑事實應適度降低證明標準，無須達到刑事訴訟中的最高證明標準，把逮捕的證明標準設計過低則直接造成逮捕率過高威脅犯罪嫌疑人、被告人人身權(quán)利；部分非要件事實的立法空白則直接加大了有關機關采取有關措施時恣意妄為的風險，比如增加了隨意立案隨意搜查可能，進而侵害相關人權(quán)利。其二，降低訴訟效率。比如把從重量刑事實設計得過高將會不適當加重控訴方舉證負擔，甚至出現(xiàn)在一些枝節(jié)問題上糾纏過多時間，拖延了訴訟進程。

在學術探討方面，我國學界對刑事證明對象及證明標準的探討在21世紀之前的數(shù)十年里呈現(xiàn)出明顯的簡單化傾向，探討問題基本可以歸結(jié)為：所有案件事實應當達到何種證明程度，明顯缺乏對案件事實分層或分類的解讀，也就基本談不上對刑事非要件事實的專門分析，也缺乏相應的對證明標準的分層或分級的探討。進入21世紀以來部分學者開始關注不同證明對象適用不同證明標準問題，并且體現(xiàn)出逐漸深入的跡象，比如有學者提出了可以“刑事司法裁判的三種形態(tài)”(3)陳瑞華：《刑事司法裁判的三種形態(tài)》,《中外法學》2012年第6期；還有的文獻對某些非要件事實證明標準的分析雖然做了區(qū)分，但論證還可深入。參見楊正萬：《重大監(jiān)督事項案件化辦理的若干問題》，《貴州警察學院學報》2019年第6期。進行劃定，分別為認定犯罪性質(zhì)的定罪裁判、確定具體刑罰的量刑裁判和訴訟中涉及的程序性事實的裁判，三種形態(tài)的證明標準由最高標準起依次降低。目前國內(nèi)對證明對象及證明標準的探討存在的主要問題可以歸結(jié)為兩個方面：其一，對刑事要件事實的證明標準關注較多，對非要件事實的證明標準關注較少，尤其缺乏對全部非要件事實證明標準的系統(tǒng)性的比較與把握；更重要的是其二，缺乏對非要件事實證明標準的進一步區(qū)分。比如，同樣是量刑事實，不僅應區(qū)分從重從輕，還應進一步區(qū)分在從重或從輕框架下不同的從重或從輕的證明標準的差異。本文即主要著眼于對這兩方面問題的解讀并嘗試提出盡可能合理的解決方案。

二、刑事非要件事實證明標準的概念解析

(一)非要件事實的內(nèi)涵及其層次

何謂刑事非要件事實？刑事非要件事實和與之相對的要件事實的上位概念是刑事訴訟的證明客體?！白C明客體指的是在訴訟活動中需要證據(jù)加以證明、主體進行舉證質(zhì)證時所指向的對象，也可以稱為證明對象、待證事實。”(4)陳光中：《證據(jù)法學(第三版)》，北京：法律出版社,2015年，第300頁。但是在司法活動中發(fā)現(xiàn)，“證明客體既可以代表證明活動的接受者，一般為審判者，也可以指的是證明過程中的承受者。”(5)何家弘：《論司法證明的基本范疇》，《北方法學》2007年第1期。因此，在這里有必要進行明確，本文中的證明對象指的是更為常見的第二種情況，即訴訟中的一種客觀事實。某一事實被稱作證明對象的主要評判標準是，在案件處理過程中，該事實對案件的處理結(jié)果會產(chǎn)生影響，有必要被加以認定。而在司法實踐中，不同的事實造成的影響有輕重緩急之分，根據(jù)影響的不同程度、不同方面，可以將證明對象區(qū)分為要件事實、非要件事實和輔助性事實。除非要件事實中部分程序性事項，刑事訴訟還包括回避、管轄、送達、延長訴訟期限、審判人員組成是否得當?shù)龋祟惓绦蛐允马椗c非要件事實有所區(qū)別，對于案件的最終審理結(jié)果影響更小，僅起到輔助性作用。

刑事訴訟中的要件事實是指法院裁判所必須依據(jù)的事實，該涉案事實無論是在實體方面還是程序方面，均有所體現(xiàn)。同時，要件事實與犯罪構(gòu)成要件緊密相關，日本學者小野清一郎在“犯罪構(gòu)成要件的指導形象”這一概念的界定中提到，“刑事程序開始就以某種構(gòu)成要件為指導形象去辨明案件,并且就其實體逐步形成心證,最終以對某種符合構(gòu)成要件的事實達到確實的認識為目標,這就是刑事訴訟中的實體形成過程。如果從證據(jù)法的觀點來講,刑事訴訟中的主要證明事項就是構(gòu)成要件事實?！?6)小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，北京：中國人民公安大學出版社,1991年，第244頁。可以看出犯罪構(gòu)成要件進一步確定了具體刑事案件事實的構(gòu)成與范圍，對刑事訴訟進程具有引領性作用。同理，與之相關的刑事要件事實在案件中也起著舉重若輕的作用，決定最終的定罪裁判。(7)輔助性程序事項具備非要件事實的統(tǒng)一特性，無涉案件的實體處理，并且不涉及犯罪嫌疑人、被告人的重要訴訟權(quán)利。同時，此類程序性事項的確認尤其注重程序效率的實現(xiàn)，如果對此沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定，將影響訴訟程序的進度，因此，適用最低證明標準即可，提供的證據(jù)具有一定的說服力，能夠使法官相信該事實為真實。而目前我國雖然在司法解釋的第64條將“有關管轄、回避、延期審理等程序事項”納入了“應當運用證據(jù)證明的案件事實”，但具體到證明標準，刑訴法中對回避事項使用了“可能”的表述，在申請延長期限中規(guī)定了“由法院裁定”，其余事項在立法上并無規(guī)定，易造成在審理過程中錯誤地適用過高的證明標準，從而導致司法資源的浪費和訴訟期限的拖延。

相對地，刑事訴訟中的非要件事實與犯罪構(gòu)成要件無關，對裁判不構(gòu)成實質(zhì)性作用。廣義上的刑事非要件事實是指除要件事實以外的所有涉案事實，包括實體性和程序性兩類事實，而本文中僅指狹義的刑事非要件事實，指定罪事實以外的實體性事實，包括量刑事實和諸如逮捕、立案等其他過程事實，有關管轄、回避等程序性事實屬于輔助性事實。有些學者對證明對象的判斷非黑即白，認為“凡可以歸入某一構(gòu)成要件之下的事實，即屬于要件事實，在訴訟中有證明的必要;而無法歸入這些要件之下的事實，則不具有法律上的重要性，在訴訟中無須證明?？傊?，被構(gòu)成要件所框定的事實，即要件事實之范圍，便是訴訟證明之范圍”(8)孫遠：《證明對象、要件事實與犯罪構(gòu)成》，《政治與法律》2011年第8期。，然而，刑事非要件事實雖然不能決定最終結(jié)果，但在刑事訴訟的證明活動中仍起著不可或缺的作用。一方面非要件事實是對案情的完整描述和表達中的重要內(nèi)容和補充，影響著審判人員對全案系統(tǒng)性地把握，形成體系化的證據(jù)鏈；另一方面該事實在一定情況下與犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利及相關合法權(quán)益有著直接的聯(lián)系，因而有必要作為證明的客體進行討論。本文所考量的刑事非要件事實包括：量刑事實和強制措施等偵查行為、提起公訴、沒收違法所得、立案中的過程事實。

(二)證明標準體系形成的內(nèi)在機理

證明標準是指在某一類案件或某一特定案件中要求負有證明責任的一方提供證據(jù)進行證明應達到的程度(9)薛波：《元照英美法詞典》，北京：北京大學出版社,2014年，第1283頁。，即證明活動中應當達到的最低標準。而何為證明標準體系？由前述可知，證明標準在刑事訴訟活動中最明顯的表現(xiàn)是層次性，我國刑事訴訟證明標準在立法中缺乏體系化的層次性建構(gòu)，但在理論研究和司法實踐中已有學者開始進行探索。在國外證據(jù)制度中，兩大法系在確定證明標準時均體現(xiàn)出層次性的特征。大陸法系國家中以《德國刑事訴訟法典》為例，法條以差異性的表述，為刑事訴訟活動中的各階段涉及的事項規(guī)定了證據(jù)材料的證明力應當達到何種程度(10)《德國刑事訴訟法典》第152條規(guī)定，“除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實根據(jù)時，檢察院負有對所有的可予以追究的犯罪行為作出行動的義務?！钡?03條規(guī)定，“根據(jù)偵查程序結(jié)果認為被訴人有足夠的犯罪行為嫌疑時，法院裁定開始審判程序?！币约暗?61條規(guī)定，“對證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，由法庭根據(jù)它在審理的全過程中建立起來的內(nèi)心確信而決定?！保阂话愣?，當出現(xiàn)“足夠”證明犯罪活動客觀存在的事實證據(jù)時，檢方開始追訴；當偵查結(jié)果“足夠”證明有犯罪嫌疑時，法院開始審判；當事實證據(jù)“足夠”支持審理者形成內(nèi)心確信時，法官予以定罪裁判。可見，德國刑事訴訟過程中的證明標準為“內(nèi)心確信”，而“內(nèi)心確信”是分成了三個層級的：第一級為通常適用于實體事實證明的排除合理懷疑的蓋然性，第二級為一般多見于程序事實的證明活動的“令人相信”，第三級則是相對最低標準表述的“顯而易見”。根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》(11)《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯,北京：中國政法大學出版社,1996年，第22頁。，證明程度從高到低依次劃分為九個層級，第一層為絕對確定，在客觀現(xiàn)實中是無法實現(xiàn)的；第二層則是目前各國通行的最高標準，即排除合理懷疑，常見于刑事裁判中；第三層為清楚和有說服力的證據(jù)，高于下一階層的優(yōu)勢證據(jù)標準，可類比于我國民事訴訟中適用的高度蓋然性；第五層為合理的根據(jù)，適用情況廣泛，既包括了刑事偵查活動中的強制措施，還適用于刑罰執(zhí)行階段的緩刑和假釋；第六與第七層是一對相互照應的概念，即有理由的相信和有理由的懷疑，區(qū)別在于提出的主體不同，從而需要達到的證明高度存在差異；司法活動中最低層級則為懷疑，是案件的開端；最后則為沒有線索，與司法訴訟活動無關。

借鑒域外有益經(jīng)驗，我國的刑事訴訟活動中應將證明標準構(gòu)建成具有層次性的體系架構(gòu)。從司法動態(tài)運作過程中，控辯雙方總是處于對立的狀態(tài)，證明的實質(zhì)為雙方就特定的爭點提出證明自己主張的證據(jù)并形成“證據(jù)鏈”，裁判者對兩條“證據(jù)鏈”的證明力進行比較，當二者的差距達到一定的標準時，即能認定證明力較高的一方提出的待證事實為真，這一標準由于待證事實的不同而有所區(qū)別，從而形成層次化的證明標準體系，而不同的非要件事實對應的標準如何界定正是本文需要探究的問題。為了更加形象地體現(xiàn)證明標準的層次性，可以借用數(shù)值，假設雙方針對每一個爭點提出的“證據(jù)鏈”的證明力為0至100(若一方不反駁另一方提出的事實，則相當于提出了證明力為0的“證據(jù)鏈”；而100代表絕對真實，是無法達到的標準)，根據(jù)兩者的差距不同，依次表現(xiàn)為：高度證明標準、中度證明標準和低度證明標準。

高度證明標準是一種高度確信程度，要求裁判者和控辯雙方在訴訟中通過正當程序，使待證事實達到一般人普遍相信在正常情況下應當真實存在的程度，其中包括兩個層級，第一層級為最高的“排除合理懷疑”，第二層級為略低的“高度蓋然性”。“排除合理懷疑”為所有國家和地區(qū)司法實踐中的最高證明標準，適用于刑事訴訟活動中的實體性事實。對其含義的理解主要有以下幾種：一是“道德確信”；二是“很高程度的可能性”；三是“難以確定”；四是用量化的方式對“排除合理懷疑”標準進行解釋，要求只有控方的證明接近百分之百時，控方才能勝訴；五是其他如“堅定地相信”“現(xiàn)實的可能性”等。(12)楊宇冠、孫軍：《“排除合理懷疑”與我國刑事訴訟證明標準的完善》，《證據(jù)科學》2011年第6期。我國也有學者從反面舉例界定該標準，“認為合理懷疑指的是一般理性人可能產(chǎn)生的合理公正的懷疑，以下情形應當認定‘不合理’，具體包括：出于任意妄想、敏感機巧、個人臆測、吹毛求疵的懷疑、沒有證據(jù)佐證或是純粹為被告人逃避刑事責任等七種情況?！?13)李學燈：《比較法研究》，臺北：五南圖書出版公司,1995年，第667頁。借鑒英美法系的做法，綜合考慮我國現(xiàn)行立法，可得出“排除合理懷疑”指的是一種心證程度，即裁判者依照法定程序?qū)ψC明活動進行審查后，內(nèi)心形成了本證證明的事實不存在合理懷疑的確信，或者確信之前存在的合理懷疑得到了排除。依據(jù)前述借用數(shù)值表現(xiàn)雙方“證據(jù)鏈”的證明力的假設，高度證明標準的證明力上限從認識論的角度來看不可能達到100，只能不斷接近這個數(shù)值，關鍵在于其下限在何處？本文建議以數(shù)值為表現(xiàn)形式的差值至少應達90以上，表明一方“證據(jù)鏈”的證明力具有極強的說服力。長期以來人們認為“排除合理懷疑”是針對單一證據(jù)鏈的證明標準，表明該證據(jù)鏈的證明力極強，而在動態(tài)意義上，裁判者往往是對雙方提供的證據(jù)鏈進行比較，當差值極高時，同樣滿足“排除合理懷疑”的實質(zhì)要求，而這意味著證明力較高一方提供的事實證據(jù)具有極強的說服力，用以數(shù)值表示應為90以上，另一方的數(shù)值則應在10以下。

“高度蓋然性”為高度證明標準的第二層級，僅次于最高標準，但是從立法現(xiàn)狀來看，該標準通常適用于民事訴訟中，本文為構(gòu)建完善的刑事訴訟證明標準體系，將其納入之中。在訴訟活動中，“高度蓋然性”是指“從事物發(fā)展的高度概率中推定案情、評定證據(jù)，它以確認的事實聯(lián)系其他合理性考慮為前提，是我們在對證據(jù)和案件事實的認識達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手段”(14)吳澤勇：《中國法上的民事訴訟證明標準》，《清華法學》2013年第1期。，這一標準針對不同的主體顯現(xiàn)出不同的要求，一方面對于當事人而言，作為舉證質(zhì)證的主體，如若不能證明己方提出的事實，則需要承擔舉證責任中的不利訴訟風險，而這證明程度就是要求其所主張的事實的證據(jù)證明力應當明顯強于對方，贏得審判者的內(nèi)心確信；另一方面針對審判者而言，判決的形成也需要對相關事實的內(nèi)心確信達到一定程度，而這一程度則是高度蓋然性。此處繼續(xù)嘗試用數(shù)值加以分析，“高度蓋然性”證明標準低于“排除合理懷疑”，證明力的上限不能超過90，關鍵之處仍在于該證明程度的下限如何確定，筆者建議可以20為最低標準，當一方綜合證據(jù)證明力高于對方20至89，便可納入高度蓋然性的范圍中。如此界定提升了證據(jù)證明的難度，不僅單一證據(jù)鏈的證明力需要達到一定高度，而且該高度還需要高于另一方的證據(jù)證明力，并拉開一定的差距，才能被裁判者認定為對案件事實具有很強說服力的“高度蓋然性”證明標準。

中度證明標準的確信程度低于高度證明標準，一般表述有“優(yōu)勢證據(jù)”“較大可能性”“蓋然性占優(yōu)”“權(quán)衡性優(yōu)勢”等等。美國除了“優(yōu)勢證據(jù)”外，還存在程度相對略高的“明晰可信”標準，指裁判者在內(nèi)心中相信待證事實“大有可能”，一般適用于特殊的民事案件中；英國對于優(yōu)勢證據(jù)的解釋，更加突出了“優(yōu)勢”特性，作為提出事實證據(jù)的主體必須證明該事實的真實存在的可能性是大于不存在的，之后作為案件的審理者，同樣需要通過口頭或書面的方式表明該事實真實存在的可能性更大，但凡前一種可能性沒有超過后一種，即兩種可能性大致相等，證明主體的證明任務就不能算作完成，審判者也不能據(jù)此下判。(15)齊樹潔：《英國證據(jù)法》，廈門：廈門大學出版社,2002年，第201-203頁。我國臺灣學者李學燈先生針對“優(yōu)勢證據(jù)”從另一角度進行了分析(16)李學燈：《證據(jù)法比較研究》，第393頁。，強調(diào)了某事實是否能夠被認定以及相應的證據(jù)是否具有優(yōu)勢，與所提出的證據(jù)數(shù)量無關，甚至同樣案件中有可能一個證人的證言說服了審理者，而另一方十個人的證言證詞都不能使得法官信服。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均將中度證明標準以一種“比較”的形式加以定義，這正是本文所主張的證明過程的本質(zhì)。“優(yōu)勢證據(jù)”標準常見于民事訴訟活動中要件事實的證明活動中，在司法實踐中，雙方證明力相當則原告敗訴，這是“無責推定”的要求，因此一方當事人提出的事實證據(jù)證明力需要優(yōu)于另一方的證明力達到一定幅度，體現(xiàn)出“優(yōu)勢”的意味。同理，在刑事訴訟中也是如此，而這一幅度應當如何確定？根據(jù)前述的數(shù)值分析法，中度證明標準的上限顯然不能超過高度證明標準的下限20，再考慮到下一層級低度證明標準，本文建議中度證明標準的范圍可以為10至19，具有足夠說服力的事實證據(jù)稱作優(yōu)勢證據(jù)。

英美法系國家的低度證明標準通常以“合理懷疑”作為立法中的表達方式，與“排除合理懷疑”中的“合理懷疑”同義，而何謂“合理懷疑”？在前述中已引用了李學燈先生歸納總結(jié)的七種排除情況，指的是有合理的根據(jù)使事實的存在具有可能性，是存在合理懷疑的正面表述，確信程度低于中度證明標準，一般表述為“有理由的懷疑”“合理的疑點”“單純地懷疑”“微弱的心證”“表面證明”和“梳明”等，指的是證明標準中最低的一種。以德國和日本為例的大陸法系國家，證明標準上都有“證明”和“疏明”之分，“證明”是一種較高程度的標準，指的是證明主體對其主張的事實所提出的證據(jù)可以使審判者對此事實形成內(nèi)心確信，適用于對終局性的實體性權(quán)利義務關系的證明；“疏明”則是沒有達到前述“證明”的確信程度，但是足以使法官達到“大致確信”的程度，一般而言，適用“疏明”證明標準的待證事實主要限于與實體權(quán)利義務無關的程序性事項，(17)陳光中：《證據(jù)法學(第三版)》，第370頁。類似于這里提出的低度證明標準。根據(jù)前述的數(shù)值分析，剩下的0至9為低度證明標準，考慮我國立法現(xiàn)狀，適用低度證明標準的非要件事實之間對追訴活動的影響仍存在差異，例如，偵查活動既包括扣押、詢問等對當事人影響輕微的行為，也包括秘密偵查等可能對當事人訴訟權(quán)利造成較大影響的行為，因此，該程度的證明標準需要進一步區(qū)分為兩個層級，第一層級針對當事人訴訟權(quán)利造成較大影響的事實，應當具有較強的說服力，兩者證明力的差距體現(xiàn)在數(shù)值上為6至9，第二層級針對當事人訴訟權(quán)利影響較輕微的事實，需要具有一定的說服力，這時的差距僅達到1至5即可。

三、刑事非要件事實證明標準的法理基礎

探討刑事非要件事實證明標準的規(guī)則建構(gòu)是基于司法實踐的需要，彌補我國理論和立法上的空缺，欲探究具體規(guī)則，需明確整體中的價值導向并以此為指導，因此，刑事非要件事實證明標準的規(guī)則應當在下述四項法理基礎之上建構(gòu)。

(一)區(qū)分基本權(quán)利和非基本權(quán)利

每一個個體在社會中都享有“作為人”的基本自由和基本權(quán)利，包含了個體自身的人格權(quán)、人身權(quán)，以及處于安全狀態(tài)下所獲得的發(fā)展和幸福的機會，這被稱作基本權(quán)利，是具有本質(zhì)性和廣泛性的核心權(quán)利概念。相應地，基本權(quán)利隨著個體的需求延伸出了非基本權(quán)利，兩者之間的關系是主導與被主導的關系。

刑事訴訟法的立法目的是懲罰犯罪和保障人權(quán)，可見對權(quán)利的保障是貫穿于刑事訴訟活動全過程的，尤其針對刑事訴訟活動中證明標準的確定，保障權(quán)利是需要考慮的基本要素之一。一般情況下，刑事非要件事實中所涉及的基本權(quán)利指的是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，例如，無論是逮捕等強制措施，還是量刑裁判都不同程度地剝奪了被訴方的人身自由，所以此類偵查、審判行為可以劃歸于涉及基本權(quán)利的非要件事實。從保障權(quán)利的角度出發(fā)，只有符合兩個條件才能限制公民的基本權(quán)利，一是其行為的社會危害性達到極為嚴重的程度，如若不加以限制，將危及其他公民的重大合法權(quán)益以及社會秩序，這是侵犯公民基本權(quán)利的唯一正當理由；二是有關限制公民基本權(quán)利決定的作出過程必須經(jīng)過嚴格合法的程序，這在刑事案件的處理過程中，首先就對證明標準提出了要求，嚴格的程序意味著較高的證明標準，當事實的證明程度僅達至“有一定的可能”“合理懷疑”等時，不足以適用限制被訴方的基本權(quán)利和人身自由的訴訟行為。

相對而言，涉及非基本權(quán)利的非要件事實多以限制犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權(quán)利為主，例如，刑事訴訟特殊程序中的沒收程序，僅涉及對財產(chǎn)權(quán)利的限制，而對于當事人的人身自由依然是沒有影響的；或者對當事人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利均無影響，例如，刑事立案活動尚未發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人時，不存在對當事人的權(quán)利造成不當影響。同時，涉及非基本權(quán)利的非要件事實的證明還有一個顯著特點——可彌補性，例如，公安機關對嫌疑物品進行扣押搜查，在證實不存在違法物品和犯罪事實后，應立刻予以交還，而一些涉及人身自由的措施一旦實施是無法返還和恢復原樣的。

因此，在構(gòu)建刑事非要件事實證明標準規(guī)則的過程中，應注意區(qū)分涉及基本權(quán)利和非基本權(quán)利的非要件事實，涉及基本權(quán)利的非要件事實應提高證明標準，從而符合刑事訴訟法基本立法理念和科學證明標準體系的要求；另一方面，非基本權(quán)利的相關事實應相應地降低證明標準，形成寬嚴相濟的證明體系，從根本上體現(xiàn)出程序公正和程序效率的平衡。

(二)以中度、低度證明標準為基礎，以高度證明標準為補充

從上述刑事證明客體的劃分種類中可知，本文討論的刑事非要件事實不是基本犯罪構(gòu)成的組成條件，對最終的定罪裁判沒有決定性影響，一般而言，刑事非要件事實不必適用刑事訴訟活動中的高度證明標準，而應適用中度、低度證明標準。(18)反觀刑事要件事實是否皆適用“排除合理懷疑”證明標準？我國現(xiàn)行立法規(guī)定了“證據(jù)確實、充分”的證明標準，依據(jù)《刑事訴訟法》，證據(jù)確實、充分的條件之一是“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”，在《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等規(guī)范中對“排除合理懷疑”作了相應的規(guī)定。由此可知，我國立法對于刑事要件事實證明標準的規(guī)定不存在差異性，但具體案件中涉及定罪量刑的事實迥異，對犯罪嫌疑人、被告人的影響不一，某些例外情況下可以參照非要件事實證明標準，例如僅涉及財產(chǎn)權(quán)利的事項就是最典型的情況?？梢酝ㄟ^司法解釋賦予法官一定的自由裁量權(quán)，針對特殊事項(主要為僅涉及財產(chǎn)權(quán)利的事實)在具體審理過程中適度降低證明標準，達到高度證明標準的第二層級“高度蓋然性”即可。對于審理者而言，一方面，證明標準決定了法官對事實情況的探求程度。正如20世紀末21世紀初證據(jù)法討論的第一次高潮中，引起理論界爭議的“客觀真實”和“法律事實”兩種證明標準，決定了法官的審理活動，“客觀真實”證明標準的弊端在于不符合現(xiàn)實，不能為法官在審理案件過程中所適用，最終符合實際要求、更加科學合理的“法律真實”標準得到了學界的認可。同樣，在非要件事實中，由于其自身特性，法官對于事實的探求標準達至中度證明標準，甚至低度證明標準即可，也是對司法活動的實踐操作的考量。另一方面，刑事非要件事實的較低的證明標準是法官實現(xiàn)自由心證和防止法官恣意的要求。一般認為，過低的證明標準會引起法官的恣意，例如，檢察機關對某項案件事實的證明未達到“排除合理懷疑”的標準，但法官對該事實予以了認可，進而造成司法冤案；與之相反，過高的證明標準也會滋生法官的恣意行為，在已經(jīng)形成內(nèi)心確信的情況下，某項非要件事實未達到“排除合理懷疑”的程度，從而對該事實不予認可，同樣會導致法官的恣意和錯案的發(fā)生，例如，某刑事案件中，辯護律師提出某項從輕量刑的事實，提供的證據(jù)未能達到排除所有合理懷疑的情況，但檢察機關對此也未能提出更令法官信服的反駁證據(jù)，該事實的證明則達到了“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，若審理法官此時以該事實的證明標準未達至刑訴中的高度證明標準為由拒絕認定，那么對被告人的量刑將有所影響，仍然是法官恣意行為的表現(xiàn)。對于證明主體而言，證明標準達到法定標準是完成證明責任的前提，證明責任是與司法風險緊密相連的，它被視為一種義務，即如果完不成這種義務就可能面臨司法意義上的風險和不利局面，如果對于刑事非要件事實的證明標準過高，意味著證明主體更難以證明待證事實，從而承擔相應風險的可能性加大。除此之外，對待證事實進行區(qū)分并匹配不同層級的證明標準是程序效率的要求，將不同的待證事實區(qū)分處理，非要件事實適用較要件事實更低的證明標準，是一種省時省力的做法，在目前我國法院案多人少的壓力下，無疑是一種科學合理的制度構(gòu)建。

然而，在證明標準的體系建構(gòu)中，并不能一味地按照要件事實和非要件事實的劃分確定證明標準，區(qū)分的本質(zhì)應是待證事實與最終裁判的“距離”。在非要件事實中依然存在與定罪裁判緊密相關或者是起重大作用的事實，最典型的就是檢方提出的從重量刑事實，犯罪的基本構(gòu)成要件中不包含量刑事實，但該類事實的證明在很大程度上涉及被訴方的基本權(quán)利和人身自由，對權(quán)利的侵犯程度較為嚴重，所以仍應適用刑事訴訟中的通用高度標準“排除合理懷疑”。

因此，刑事非要件事實證明標準應當從待證事實的本質(zhì)出發(fā)，以中度和低度證明標準為原則，以高度證明標準作為一些特殊情況下的適當補充，從而建構(gòu)符合刑事訴訟理念和司法實踐的制度規(guī)則。

(三)特殊情況下有利于被告

“存疑時有利于被告”是刑事訴訟法中一項重要的基本原則，既體現(xiàn)了現(xiàn)代司法寧縱勿枉的寬容精神，也是實現(xiàn)控辯實質(zhì)平等的有力保障，具體是指在當事實存在合理的疑點時，審判者應做出有利于被告人的裁判。

從這個原則出發(fā)，延伸出了“在刑事訴訟的一些特殊情形下應作出有利于被告的判斷或裁決”的此類原則，最典型的是在從輕量刑事實中，無論是公訴方還是辯護方提出，目的都是為了幫助被告獲得從輕裁判的機會，結(jié)果是有利于被告的，借助上述原則，當案件事實具體如何尚未可知時都可以作出有利于被告的推定，那么已有一定證據(jù)證明或有一定可能性的從輕量刑事實也應當?shù)靡哉J定，所以相比于其他量刑情節(jié)，有利于被告的量刑情節(jié)應適當降低證明標準。具體原因有二：一是控方和辯方的舉證證明能力不同，公訴方具有強大的證據(jù)搜集能力，且大多搜集證據(jù)的工作已為偵查機關所完成，而辯護方不僅證據(jù)搜集方式和渠道有限，還往往處于被實施了逮捕、拘留等限制了一定程度人身自由的強制措施，雙方地位屬于先天失衡；二是無罪推定原則的要求，檢察機關承擔著推翻無罪推定的責任，適用的證明標準必然較高，而被告方只有在特殊情況下才承擔證明責任，適用的證明標準可適當降低?？傊?，該原則是實現(xiàn)控辯實質(zhì)平等的途徑之一。

需要注意的是，在前述有關我國目前關于證明標準的研究中提到，有學者提出應根據(jù)提出待證事實的主體不同加以區(qū)分，即控方和辯方，構(gòu)建證明標準體系制度。對此，筆者認為不妥之處在于，此種劃分機制的本質(zhì)仍是以證明對象的不同予以區(qū)別，但是在構(gòu)建層次性刑事證明標準規(guī)則中仍應考慮提出待證事實的主體，這是為了遵循在特殊情況下有利于被告這一原則，實質(zhì)上仍是通過要件事實與非要件事實進行區(qū)分。

(四)從量變到質(zhì)變的演進

低程度的量變不容易被感知到，只有達到一定數(shù)量的堆積才能夠引起質(zhì)變的發(fā)生，造成較大的影響，這是亙古不變的道理，同樣適用于刑事非要件事實證明標準的建構(gòu)當中，刑事量刑環(huán)節(jié)尤為明顯。在上述基本權(quán)利和非基本權(quán)利區(qū)分原則中提到，對不同事實的證明標準的劃分需要考慮刑事裁判結(jié)果對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的影響程度，而我國限制人身自由的刑罰按照嚴重程度的輕重順序，最輕為管制，最重為死刑，還包括拘役、有期徒刑和無期徒刑。在這些自由刑中，仍需要進一步確定對公民權(quán)利限制的嚴重程度，最直接的標準則是刑期的長短。從量變引起質(zhì)變的角度來說，較小幅度的刑期變動不會給犯罪嫌疑人、被告人造成過大的權(quán)利侵害，在心理上是容易被接受的，好比一名盜竊犯的刑期從原判五年，因某些量刑情節(jié)，最終判決為五年零一個月，從一般人的視角出發(fā)，增加的一個月刑期無疑是對權(quán)利的侵權(quán)，但相較于五年的既定刑期，一個月的刑期可能并不會造成過大的影響。因為目前社會上對于有期徒刑的服刑人員的關注，一般聚焦于其悔過后的矯正成果，和刑釋后是否能夠正常地融入社會，而在這刑期變動的一個月中，社會并不會發(fā)生較大變化，從而不會使刑釋人員受到過多的影響無法融入。然而當刑期的變動幅度達到某一限度，以一般人的心理感到難以接受，可以說是由“量變”引起了“質(zhì)變”，這個時候量刑的刑期變動則應當更加嚴格謹慎。刑期的“量變”和“質(zhì)變”首先與量刑事實的證明標準相關，作為刑事非要件事實，其證明標準以中度、低度證明標準為原則，以高度證明標準為例外。一般而言，一定情況下的“量變”處于控辯雙方的接受范圍，相關量刑事實的證明標準適用高度蓋然性證明標準，而無須達到排除合理懷疑的最高程度，甚至對于有利于被告人的從輕量刑事實的證明僅達到優(yōu)勢證據(jù)即可；但是一旦刑期的變動發(fā)生了“質(zhì)變”，對被告人的人身自由的影響過大，近乎等同于有無犯罪的判斷，那么較低的證明標準是不適用的，該情況下應當保持高度的嚴謹性，排除一切合理的懷疑，最終予以裁判。運用到司法審判過程中，“量變”和“質(zhì)變”的界限如何確定？綜合考慮我國的刑罰量刑設置、量刑事實證明難度、服刑人員的悔過情況、社會發(fā)展變化和刑釋人員融入社會的程度等因素，兩者界限暫定五年為宜，量刑事實對刑期的影響可能由有期徒刑轉(zhuǎn)為無期徒刑、死刑，或者有期徒刑的刑期增加到五年以上，一律應適用刑事要件事實的最高證明標準；而有期徒刑的刑期增加僅在五年之內(nèi)，可以考慮適當降低證明標準，若涉及刑期的減少，則可以更進一步降低證明標準。

四、刑事訴訟非要件事實的高度證明標準

我國《刑事訴訟法》第200條(19)我國《刑事訴訟法》第二百條規(guī)定，“在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定，分別作出以下判決：(一)案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；(二)依據(jù)法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；(三)證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！眱H根據(jù)案件事實與涉案法律兩個要素要求審判者對“有無罪”作出裁判，而對于量刑事實的證明應當達到何種程度直接囊括在有罪判決中。同樣，在《量刑指導意見》中，司法決策者將量刑事實的證明標準直接等同于刑事訴訟定罪標準，即“排除合理懷疑”這一最高證明標準。事實上，刑事訴訟中量刑事實的證明標準與定罪要件事實的單一證明標準是有所區(qū)別的，根據(jù)待證事實的不同，可以分為不同的類別，在證明活動中適用不同程度的證明標準。學界對于量刑事實的劃分主要有三種觀點，一是兩層論，直接根據(jù)現(xiàn)行法律劃分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，法定量刑情節(jié)適用定罪要件事實的高度證明標準，而酌定量刑情節(jié)可以適當降低要求，達到優(yōu)勢證據(jù)即可。(20)呂澤華：《定罪與量刑證明一分為二論》，《中國法學》2015年第6期。另一種兩層論主張與犯罪事實保持重合的量刑事實應適用刑事訴訟中最高的證明標準，獨立于犯罪事實的量刑情節(jié)達到優(yōu)勢證據(jù)即可。(21)陳瑞華：《量刑程序中的證據(jù)規(guī)則》，《吉林大學社會科學學報》2011年第1期。三是三層論，同樣先將量刑事實分為構(gòu)成犯罪和與犯罪無關的兩類，構(gòu)成犯罪的量刑事實顯然是犯罪要件事實的一部分，適用高度證明標準，不構(gòu)成犯罪的量刑待證事實進一步區(qū)分為法定與酌定，分別適用“清楚確信”和“優(yōu)勢證據(jù)”兩種證明標準。從前述對非要件事實的討論中可知，除了與犯罪構(gòu)成相關的事實外，在此僅針對量刑事實中的非要件事實的證明標準進行探討，例如“自首情節(jié)、立功情節(jié)、坦白情節(jié)、當庭認罪的、退賠退贓的、積極賠償損失的、取得被害人諒解、累犯、前科的事實等”(22)參見《最高人民法院關于犯罪的量刑指導意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”。。在非要件事實中按照提出量刑事實的主體不同進行區(qū)分并不科學，其本質(zhì)仍是提出的待證事實之間有所區(qū)別，因此，應當遵循前述各原則，以量刑事實結(jié)果為依據(jù)，對當中的非要件事實進一步劃分，適用不同層級的證明標準。

從重量刑事實必然由公訴方提出，與檢察機關提出的定罪事實一樣，均對刑罰產(chǎn)生決定性作用，理應必須達到高度證明標準，法官才可以加重對被告人的刑罰，例如在一起盜竊案中，檢察機關提出犯罪構(gòu)成相關事實達到了高度證明標準，法官進行了定罪判決，被告人獲刑一年。另一起案件中，定罪構(gòu)成方面相一致，但因檢察機關提出了累犯、前科等量刑事實，被告人被判處有期徒刑兩年。從刑期上來看，前者由零至一，后者由一至二，同樣的增量適用同樣的證明標準是合乎常理的。同時，從刑事非要件事實證明標準遵循的指導原則來看也是適宜的，從重量刑事實往往涉及被訴方的基本權(quán)利，與被告人的人身自由緊密相關，一旦出現(xiàn)疏漏將造成難以彌補的損害。因此，從重量刑事實即為非要件事實中的一項例外情況，適用高度證明標準，而在高度證明標準中仍存在更為精細的層級劃分。

“排除合理懷疑”是高度證明標準中的第一層級，具有極強的說服力，也是刑事訴訟活動中實體性事實的證明標準，適用該標準的非要件事實意味著嚴重程度應當與實體性事實等同。綜合考慮我國的刑罰量刑設置、量刑事實證明難度、服刑人員的悔過情況、社會發(fā)展變化和刑釋人員融入社會的程度等多項因素，當量刑事實對刑期的影響可能由有期徒刑轉(zhuǎn)為無期徒刑、死刑，或者有期徒刑的刑期增加五年以上，可認定該事實的嚴重程度堪比實體性事實，其證明標準應達到該層級。

值得注意的是，在量刑中涉及一類特殊的刑種——死刑，據(jù)以判處被告人死刑的量刑情節(jié)適用何種證明標準在學界一直廣受爭議。云南杜某武案、河北陳某清案、遼寧李某偉案等一系列死刑誤判案件使得一些學者開始反思我國死刑的量刑證明標準，為解決困局、保障辦案質(zhì)量，提出了提高死刑量刑證明標準的觀點，甚至有學者提出了將死刑案件中的定罪裁判和量刑裁判的事實證據(jù)的標準分離開來，有關定罪裁判部分，仍然適用刑事案件的排除合理懷疑統(tǒng)一標準，而對于是否判處死刑這一事實需要超越當前最高證明標準，建立一個更完善更嚴謹?shù)臉藴省?23)郭志遠：《定罪與量刑分離——論我國死刑案件的證明標準》,《安徽師范大學學報(人文社會科學版)》2013年第1期。即在“排除合理懷疑”這個目前最高的證明標準之外建立一個更高的、適用于死刑量刑的證明標準“確定無疑”。此觀點一經(jīng)提出便引起了其他學者的反駁，一方面在邏輯上違背了無罪推定原則，檢察機關的任務是推翻該推定，需要排除在合理范圍內(nèi)所有的被告人可能無罪的情況，在事實的證明中需要證明至刑訴中的最高證明標準，只要未排除一種無罪的可能性，都應當作出有利于被告人的推定，認定其無罪，這從側(cè)面印證了不存在比“排除合理懷疑”更高的證明標準可以適用于死刑量刑；另一方面在程序上證明犯罪事實和證明量刑事實是存在差異的，前者為常規(guī)的一般程序，而后者由于證據(jù)種類單一、程序適用簡便等特點，可能適用較為簡易的程序，該情況同樣存在于死刑案件中，所以死刑案件的審理程序在本質(zhì)上，尤其是在證據(jù)證明方面與其他普通刑事案件的審理無異。在論證完“確立一種量刑事實高于犯罪事實的證明標準”的觀點是無法成立的之后，有學者提出，“死刑案件的證明標準并沒有多少特殊之處”(24)陳瑞華：《刑事訴訟中的證明標準》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第3期。，在審理裁判上與普通案件的方式一樣，所以在定罪標準和量刑標準上也不應有所區(qū)別。換言之，在死刑案件中，無論是檢察機關還是辯護方提出的定罪或是量刑事實，其證明標準都應適用刑事訴訟活動中的最高證明標準。筆者認為，與普通刑事案件的量刑事實相比，無論證明結(jié)果是從重還是從輕，提出主體是公訴方還是辯護方，死刑案件的量刑情節(jié)是一種特殊存在，不適用非要件事實的較低標準，而是應當適用“排除合理懷疑”的最高標準。以剝奪生命作為懲罰犯罪的方式，意味著一旦適用錯誤便不存在補救的可能性，是最深程度地對被告人的基本權(quán)利的侵犯，對生命的敬畏要求任何與之相關的事實證據(jù)都必須嚴肅對待。

“高度蓋然性”是高度證明標準的第二層級，具有很強的說服力。通常情況下，該標準適用于民事訴訟中，而在刑事訴訟中，實體性犯罪構(gòu)成要件解決的是有罪還是無罪的問題，具體刑期問題旨在“量”上的取舍，正體現(xiàn)了對民事權(quán)利的處分。同時，在嚴苛的自由刑中涉及證據(jù)鏈的形成和證明，只有最高證明標準可以予以適用，而較輕自由刑的認定在司法實踐中往往是雙方舉證的關鍵，當法官針對加判刑期不超過五年的從重量刑事實作出判斷時，一方證據(jù)對于審判者而言具有很強的說服力，在法官的自由心證中完全勝過另一方，達到了高度證明標準的第二層級，則理應下判。

量刑事實是非要件事實中最典型的一類，除審判階段之外，其他不同階段中也存在對非要件事實的證明探討，有學者依據(jù)刑事訴訟活動的進程劃分出具體的證明標準，“分別是：最初的立案偵查階段適用‘合理犯罪嫌疑’；逮捕措施的實施需‘確有證據(jù)證明’；移送起訴時控方應對案件提出‘優(yōu)勢概率的證明’；是否提起公訴取決于‘明確證據(jù)的證明’；最終的有罪判決依然需要達到最高的‘排除合理懷疑’標準?！?25)何家弘：《論司法證明的目的和標準——兼論司法證明的基本概念和范疇》,《法學研究》2001年6期。依據(jù)普遍認知規(guī)律，定罪裁判的證明標準高于提起公訴，而提起公訴又應高于偵查終結(jié)，不同階段的證明所達到的高度呈不斷遞進狀態(tài)，而從我國《刑事訴訟法》第162條(26)我國《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定，“公安機關偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。犯罪嫌疑人自愿認罪的，應當記錄在案，隨案移送，并在起訴意見書中寫明有關情況?！眮砜?，偵查終結(jié)時應當實現(xiàn)“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”，已然達到了高度證明標準，如此一來，使得提起公訴和定罪裁判的立法陷入了窘境；其次刑事訴訟三大主體的分工配合、相互制約是必要的，在偵查階段已經(jīng)達到了最終結(jié)果的證明標準，將導致整個訴訟活動體現(xiàn)出以偵查為中心的不當傾向；因此偵查終結(jié)和提起公訴的證明標準過高是目前立法中亟待糾正的地方。反觀其他國家或地區(qū)的立法例，提起公訴的證明標準遠低于英美國家的普遍刑事最高標準，例如：美國律師協(xié)會制定的《刑事訴訟準則》(27)美國《刑事訴訟準則》規(guī)定，“已經(jīng)知道指控缺乏合理根據(jù)時，提起或?qū)е绿崞鸹蛘咴试S繼續(xù)維持刑事指控，對于檢察官來說是一種違反職業(yè)道德的行為。如果沒有足夠的可采證據(jù)支持定罪，檢察官不應當提起或?qū)е绿崞鹦淌轮缚鼗蛘咴试S刑事指控的續(xù)存?！焙汀堵殬I(yè)責任守則》(28)美國《職業(yè)責任守則》規(guī)定，“在明知或顯然沒有合理根據(jù)支持指控的情況下，檢察官或其他政府律師不得提起或?qū)е绿崞鹦淌轮缚??！敝?，對提起公訴這一訴訟階段的刑事證明活動提出了同樣的要求，即“有合理的根據(jù)”，該標準依前述體系構(gòu)建的設想，應當歸于低度證明標準，因此，當檢察官認為偵查機關已將案件查明，每項待證事實均得到合理的解釋以及相關證據(jù)佐證，則可以向法院提起公訴。另一方面，有賴于美國聯(lián)邦和各州在刑事案件的審理程序中的預審制度，被訴方有權(quán)向法院提出預審的請求，導致實踐過程中檢察官對案件的把握達到一定程度后才會提起公訴，無形中提高了證明標準，一般認為已經(jīng)達到高于立法的“高度蓋然性”標準。(29)孫長永：《提起公訴的證據(jù)標準及其司法審查比較研究》，《中國法學》2001年第4期。由此看來，我國提起公訴的證明標準可以適當降低，當公訴方提出的證明事實具有很強的說服力，達至“高度蓋然性”時，便可向法院提起公訴。

表2

五、刑事訴訟非要件事實的中度證明標準

從重量刑事實作為非要件事實中的例外，其證明標準全部納入高度證明標準中，而從輕量刑事實的證明標準則無必要達到同樣的高度，原因有三：首先，將量刑情節(jié)劃分為從重和從輕的根本目的是為了遵循存疑時有利于被告的衍生性原則，從輕量刑事實無論是由公訴方還是辯護方提出，其結(jié)果對被告都是有利的，若當事實真?zhèn)尾幻鲿r都可以作出有利于被告的推定，那么已有一定證據(jù)證明或有一定可能性的從輕量刑事實無疑應當?shù)靡哉J定。其次，在現(xiàn)實中從輕量刑事實多為自首、坦白、認罪認罰、積極賠償?shù)?，所能提供的證據(jù)十分有限，同時對于此類事實的調(diào)查方式也是囿于雙方舉證、質(zhì)證或辯論等程序中，相較于犯罪構(gòu)成的要件事實的調(diào)查取證、舉證質(zhì)證等程序而言，從輕量刑事實的證據(jù)種類單一，證明方式簡便，無法適配高度證明標準。第三，刑事訴訟中的公訴方與被訴方之間先天力量失衡的表現(xiàn)之一就在于證據(jù)搜集能力，被告人往往處于被實施了逮捕、拘留等限制了一定程度人身自由的強制措施的狀態(tài)，辯護律師的調(diào)查取證也受到立法和現(xiàn)實的一定限制，而偵查機關、檢察機關作為公權(quán)力主體，具有強大的證據(jù)收集能力，在此情況下要求雙方提供的證據(jù)達到相同高度的證明標準，違背了控辯雙方的實質(zhì)平等。由此可得，從輕量刑事實的證明標準應比從重量刑事實的證明標準降低一些，以中度證明標準為佳。更精細化分析，類比于從重量刑事實按照對量刑結(jié)果的影響分為兩個層次的證明標準，借鑒“五年”這一劃分界線，從輕量刑事實中的無期徒刑改判為有期徒刑、有期徒刑減判五年以上的事實必須具有足夠的說服力，而減判幅度在五年之內(nèi)的事實則可以進一步降低證明標準。一般情況下，若辯護方或公訴方提出此類事實的證據(jù)很大程度上是合理可信的，法官的心證中認為該事實為真實的可能性較大，具有足夠的說服力，能夠達到“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，則應當予以認定。實踐操作中，公訴方會根據(jù)偵查機關提供的證據(jù)，主動提出被告人存在“自首、坦白”等從輕量刑情節(jié)的事實，同時在量刑建議上予以體現(xiàn)，正常情況下的被告人對此不會提出反對意見，該事實自然達到“優(yōu)勢證據(jù)”標準，審理法官完全可以據(jù)此認定為真實，而無須困于籠統(tǒng)的刑事訴訟標準的桎梏。

在偵查階段，所涉證明事項多為過程事實，一般情況下對定罪裁判沒有決定性的作用，屬于非要件事實的范疇，不宜適用高度證明標準，但具體不同的偵查行為適用哪一層階的證明標準需要明確。根據(jù)在訴訟程序中發(fā)揮的作用，和對犯罪嫌疑人的人身自由限制的程度不同，偵查行為主要可以分為三類：一是羈押性的強制措施；二是非羈押性的強制措施；三是其他的偵查行為。羈押性的強制措施包括逮捕和拘留，將其歸入非要件事實，是由于逮捕和拘留具備雙重屬性，第一，仍屬于強制措施范疇。我國的強制措施是為了保證訴訟的順利進行，由公檢法三機關在一定期限內(nèi)，依法限制或是剝奪犯罪嫌疑人和被告人以及現(xiàn)行犯的人身自由。由此可得出強制措施的第一個主要功能，即保障訴訟的順利有效地推進，而另一個功能則是在此過程中必須注意對被訴方權(quán)利的保障，不得濫用以致被訴方權(quán)利遭到侵害。(30)卞建林：《我國刑事強制措施的功能回歸與制度完善》，《中國法學》2011年第6期。正如英國學者所言，“在刑事訴訟領域，秩序價值包含兩種含義：其一是通過追究犯罪以恢復社會秩序；其二是追究犯罪的活動必須是有序的，不得導致無序狀態(tài)?！?31)彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，北京：中國人民公安大學出版社,1990年，第38頁。正是由于強制措施在適用過程中涉及對權(quán)利的侵犯，更應加強規(guī)制。無論是訴訟保障還是權(quán)利保障功能，都屬于程序性事實范疇，對被訴方的實體性定罪裁判不具有決定性的作用，其證明對象是典型的非要件事實，且處于審判前，對犯罪事實的查明尚處在調(diào)查階段，無法要求案件事實和證據(jù)達到清楚充分的高度，過高的證明標準不符合實際，因此，逮捕和拘留不適用高度證明標準。第二，具有羈押性特點。雖未最終進行裁決，但在一定時間內(nèi)限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，這決定了其適用條件不能過低，否則將導致一旦犯罪嫌疑人、被告人有一定可能妨礙訴訟進程，就會被采取嚴厲的強制措施，造成公權(quán)力的濫用，訴訟程序向懲罰犯罪功能的不當傾斜，給被訴方的權(quán)利帶來極大的損害。

我國雖未確定刑事羈押制度，但從立法來看，在我國《憲法》第37條(32)我國《憲法》第三十七條第二款規(guī)定，“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院的決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕?！敝袑Ψ缸锵右扇恕⒈桓嫒说娜松碜杂傻暮戏ㄇ址敢?guī)定了一個總的原則，需滿足嚴格的必要性和程序性條件。在1979年頒布的《刑事訴訟法》及多次修正法中，和1954年頒布的《逮捕拘留條例》中，同樣在羈押的意義上使用逮捕的概念，且這一概念指的是羈押的狀態(tài)，而不是一種即時的行為。(33)易延友：《刑事強制措施體系及其完善》，《法學研究》2012年第3期。在司法實踐中，逮捕和拘留都是將犯罪嫌疑人、被告人強制到案的一種強制措施，在一定時間內(nèi)剝奪或限制人身自由，而由于我國缺乏有效的審判審查手段和期限限制，在實質(zhì)上我國強制措施中的逮捕等同于西方國家的羈押制度，拘留等同于無證逮捕，兩者應分開討論。在美國，羈押是一種區(qū)別于強制措施的獨立制度，各州規(guī)定不盡相同，但基本都要求達到“可能性的原因”，或者達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，即犯罪嫌疑人、被告人有罪的可能性大于無罪的可能性。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第81條(34)我國《刑事訴訟法》第八十一條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕……”中對逮捕條件的規(guī)定，我國對于逮捕的立法是以訴訟中具體出現(xiàn)的情況為標準，而尚未完善這些情況的證明標準，這在實際操作中具有一定的模糊性。因此，我國逮捕的證明標準作為非要件事實既不能過高，易放縱犯罪和妨礙依法訴訟順利進行的進程，同時，“逮捕的內(nèi)涵是剝奪公民的自由，對于逮捕措施的適用施加限制就是保護被捕公民的自由。可見，逮捕制度的維護權(quán)利目的也是其目的內(nèi)容中的重要組成部分?！?35)楊正萬：《逮捕制度目的反思》，《貴州民族學院學報(哲學社會科學版)》2007年第1期。因此也不能與美國羈押制度的證明標準完全相同，過低的標準會使犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利遭受不當侵犯，權(quán)衡之下，應適用中度證明標準，當司法機關提供的證據(jù)有足夠的說服力證明犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，則可對其實施相應的強制措施。

在一般程序之外，我國關于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序(以下簡稱“沒收程序”)的定性問題，學界一直尚未定論，但無論是刑事訴訟程序、民事訴訟程序還是附帶民事訴訟程序，都不影響將沒收程序中的待證事實歸結(jié)為非要件事實。依《刑事訴訟法》第298條(36)我國《刑事訴訟法》第二百九十八條規(guī)定，“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。公安機關認為有前款規(guī)定情形的，應當寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院。沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據(jù)材料，并列明財產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地及查封、扣押、凍結(jié)的情況。人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)?！?，沒收程序針對兩類情況，一是在重大犯罪中逃匿的，需要審理的是上述重大犯罪案件中的涉案財物；二是被追訴方死亡后，需要對違法涉案財產(chǎn)進行追繳的，審理對象是需要追繳的違法所得。兩類情況的裁判對象都是涉案財產(chǎn)的所有權(quán)問題，無涉相關案件中定罪量刑的審理，符合非要件事實的范疇。同時，因沒收程序僅針對財產(chǎn)的所有權(quán)進行處理，對犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利和自由損害不大，且錯誤裁判可以得到救濟，程序的疏漏具有可彌補性，基于此原則，適用非要件事實中較低的證明標準是科學合理的。英美法系國家對于沒收程序，主要是通過民事沒收或民事追繳的方式實現(xiàn)的，即將沒收程序的性質(zhì)歸于民事訴訟當中，我國的沒收程序所針對的情況與之相類似，該程序的證明無關定罪量刑的具體事項，本質(zhì)上與民事訴訟中對財產(chǎn)權(quán)利的處理無異，所以英美法的做法具有一定的借鑒意義，目前立法對于刑事沒收程序證明標準的規(guī)范上，本文建議可以將其當作民事訴訟活動加以考慮，嘗試適用中度證明標準，即“優(yōu)勢證據(jù)”。

表3

六、刑事訴訟非要件事實的低度證明標準

我國刑事訴訟法中，量刑事實的證明標準向來是籠統(tǒng)地規(guī)定為與最終裁判相同的“排除合理懷疑”，然而經(jīng)過抽絲剝繭般分析，某些量刑事實應適用中度證明標準，甚至僅需要達到低度證明標準，譬如當控方或辯方提出的從輕量刑事實對被告人量刑的影響幅度在五年之內(nèi)，此類事實的證明對于法官而言只要具備了較強的說服力，即可認定為真實。這是由于從輕量刑事實從本質(zhì)上是有利于被告人的，出于控辯實質(zhì)平等的考量，證明標準理應降低，同時“五年”為界，在該范圍內(nèi)減少刑期，對服刑人員的影響更小、更有利，事實的證明可進一步降低至低度證明標準，這雖與我國目前立法差距較大，但可在司法實踐中彈性適用。至此，筆者嘗試構(gòu)建出層次分明的量刑事實證明標準體系：加判五年以上和死刑量刑事實適用第一層級的高度證明標準；加判五年內(nèi)的量刑事實適用第二層級的高度證明標準；減判在五年以上確定刑罰的量刑事實適用中度證明標準；減判五年內(nèi)的量刑事實適用第一層級的低度證明標準。

前述提到的羈押性強制措施中，一種是逮捕，適用中度證明標準；另一種是拘留，其本質(zhì)上類似于西方國家的無證逮捕制度?！缎淌略V訟法》第82條(37)我國《刑事訴訟法》第八十二條規(guī)定，“公安機關對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……”規(guī)定了拘留的條件，其立法模式與逮捕一樣，拘留的法律規(guī)定也是以訴訟中具體出現(xiàn)的情況為標準，而這些情況的證明標準卻并未明確。前述已探討了逮捕和拘留的不同本質(zhì)，意味著兩者的證明標準也有所區(qū)別，相比之下，拘留的羈押時間、方式在對犯罪嫌疑人的權(quán)利侵害上更為緩和，所以其證明標準應低于逮捕，當司法機關提供的證據(jù)有較強的說服力證明犯罪嫌疑人有上述法條中的情況時，即可采取拘留強制措施。

除上述逮捕、拘留外，我國刑訴法中還規(guī)定了另外三類強制措施：拘傳、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。(38)需要說明的是，學界對于這三種非羈押性強制措施大多主張廢除的態(tài)度，例如，拘傳制度在西方國家未曾設立，參與庭審是訴訟當事人的權(quán)利，該制度在一定程度上侵犯了被告人的沉默權(quán)，從而違背了無罪推定原則；取保候?qū)?、監(jiān)視居住被認為雖具有非羈押性特性，但在實踐操作中侵犯權(quán)利的現(xiàn)象時常發(fā)生，尤其是我國獨有的監(jiān)視居住制度在權(quán)利保障方面規(guī)制不完善，故大多學者主張廢除取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住強制措施，確立國際通行的保釋制度代替取保候?qū)?。在此，暫不考慮今后對拘傳、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住強制措施的改革情況。就我國目前立法情況而言，非羈押性強制措施的適用條件規(guī)定在《刑事訴訟法》的第六章中，同樣僅列舉了適用該強制措施的情形，而未對具體事項的證明標準予以規(guī)定。相較于逮捕、拘留等措施，非羈押性強制措施有以下三個特征：一是時間集中在偵查階段，是刑事案件的初步認識階段；二是主體一般針對所涉及情節(jié)較輕的犯罪活動的犯罪嫌疑人，其造成的損害較??；三則是與之相應的限制措施對權(quán)利的侵犯較輕。顯然，非羈押性強制措施的證明標準不僅不能采用刑事訴訟中籠統(tǒng)的高度證明標準，而且應低于羈押性強制措施的證明標準，不必適用中度證明標準，采低度證明標準即可。當《刑事訴訟法》第六十七條、第七十四條中規(guī)定的情形有一定的可能出現(xiàn)時，偵查機關的證據(jù)具有較強的說服力能夠予以證明時，就可以對犯罪嫌疑人采取相應的非羈押性強制措施。

在偵查階段，往往還涉及一些其他的偵查行為，如盤問、扣押、詢問、搜查和跟蹤、暗訪等秘密偵查行為等行為，目的是為了檢查、發(fā)現(xiàn)有無犯罪、有無違法行為或者有無可疑人員、在逃犯等，若發(fā)現(xiàn)了需要追訴的犯罪行為方可進入刑事訴訟階段，是刑事訴訟前提性活動。此類偵查行為適用較低的證明標準是符合刑事訴訟目的和訴訟程序要求的，一是程序效率的要求，盤問、搜查等偵查活動可歸于輔助性的程序性事項，對案件的實體審理影響較小，在實現(xiàn)公正的基礎上，訴訟程序應兼顧效率，對于案件作用較小的非要件事實為保證訴訟的高效推進，不必采取過高的證明標準；二是符合訴訟進程的規(guī)律，作為刑事訴訟的前提性活動，采取此類偵查行為時，大多處于刑事訴訟程序的開端，對犯罪事實和證據(jù)的把握尚不充分，甚至是否有犯罪事實和相關證據(jù)還處于不確定的狀態(tài)，在實踐操作中無法滿足高度、中度證明標準的要求；三是具有可彌補性，一般情況下，物品的檢查、財產(chǎn)的扣押等行為并不會對當事人造成無法彌補或不可逆轉(zhuǎn)的損害，即便最終發(fā)現(xiàn)不存在違法犯罪行為，司法機關也可以對造成的損失予以補償，例如公安機關接到舉報某地區(qū)有販毒走私等犯罪活動，在道路上設置關卡進行排查，若發(fā)現(xiàn)某車輛或某人形跡可疑，達到“有犯罪嫌疑”這一證明標準，即可將車上貨物臨時扣押并進行進一步檢查，最終檢查結(jié)果顯示被檢查車輛不涉及犯罪活動，應立即放行，期間未對相關人員造成不可彌補的嚴重侵害。相較于對人身自由有一定限制的強制措施而言，上述偵查活動對權(quán)利的侵犯較輕，僅采用低度證明標準即可。

然而根據(jù)偵查行為的嚴苛程度不同，可以細分為兩類，第一類是搜查和跟蹤、暗訪等秘密偵查活動，搜查是司法機關為了完成偵查任務，對犯罪嫌疑人的身體、物品、住處和其他地方進行搜尋和檢查的強制方法；秘密偵查行為難度更大，要求更為嚴格，只有當其他普通偵查措施無法查明必要的案件信息，且該案件的社會危害性極大時，經(jīng)由法定機關部門的授權(quán)批準，方可實施隱蔽性的收集證據(jù)、查獲嫌疑人等偵查活動。(39)謝佑平、鄧立：《秘密偵查的解讀與詮釋》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。正是由于其較大的隱蔽性和強制性，犯罪嫌疑人無法感知到此項偵查行為，其權(quán)益處于偵查機關的控制中，其權(quán)利很容易在不知不覺中遭受侵犯。上述兩種行為屬于偵查中較為嚴厲的活動，相關事實的證明應當具有較強的說服力，即適用第一層級的低度證明標準。第二類是盤問、扣押、詢問等行為，我國《警察法》中第9條(40)我國《警察法》第九條規(guī)定，“為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關，經(jīng)該公安機關批準，對其繼續(xù)盤問：(一)被指控有犯罪行為的；(二)有現(xiàn)場作案嫌疑的；(三)有作案嫌疑身份不明的；(四)攜帶的物品有可能是贓物的。對被盤問人的留置時間自帶至公安機關之時起不超過二十四小時，在特殊情況下，經(jīng)縣級以上公安機關批準，可以延長至四十八小時，并應當留有盤問記錄。對于批準繼續(xù)盤問的，應當立即通知其家屬或者其所在單位。對于不批準繼續(xù)盤問的，應當立即釋放被盤問人。經(jīng)繼續(xù)盤問，公安機關認為對被盤問人需要依法采取拘留或者其他強制措施的，應當在前款規(guī)定的期間作出決定；在前款規(guī)定的期間不能作出上述決定的，應當立即釋放被盤問人。”有規(guī)定，行為不明、身份不明、攜帶物品不明等行為可視為“有嫌疑”，在這一標準之下，公安機關有權(quán)實施上述偵查措施?？梢?，我國公安機關采取盤問、檢查的偵查活動的證明標準為“有違法犯罪嫌疑”，以大陸法系和英美法系的幾個代表國家為例，英國和美國法律中采用“合理懷疑”的表述，德國在立法中采用的表述是“有具體事實”，日本則稱之為“合理判斷后有相當理由足以懷疑”，均屬于低度證明標準，且較多使用“合理懷疑”這一表述予以闡明。相較于前一類偵查行為，扣押、盤問等行為比較緩和，證明標準可相應地降低，當相關事實具有一定的說服力時，偵查機關便可采取行動。

目前理論與立法相差最大的是立案程序的證明標準，作為進入刑事訴訟程序的開端，報案、控告、舉報、自首以及自訴人起訴等材料是該階段當事人需要予以證明的事實證據(jù)，當其證明力達到一定程度時，立案機關啟動刑事追訴程序，開始進行偵查或?qū)徟小？梢姡赋绦蚴枪窬S護自身權(quán)益、司法機關維持社會秩序的第一步。對于立案階段證據(jù)材料的證明標準的設置，不僅涉及對一項犯罪活動是否進行追訴的評判標準的合理規(guī)范，也是規(guī)范司法機關嚴格執(zhí)法的制約，過于嚴格將不利于有效地實現(xiàn)刑事訴訟的目的，首先，過高的程序啟動的標準不利于懲罰犯罪，在立案階段對犯罪活動的事實和證據(jù)的掌握極其有限，若對此要求過高，很容易導致一些原本應當進行刑事追訴的案件無法立案，這是對犯罪活動的放縱，與刑事訴訟懲罰犯罪的基本目的相違背。其次，站在尋求救濟的公民的角度來說，趨于嚴格的立案標準意味著提高了救濟的門檻，將一部分因犯罪活動受到損害的公民隔絕門外，必然妨礙到公民的權(quán)利保障。當我們談論一個國家的法治程度時，往往以這個國家中公民權(quán)利的受保障程度作為評判依據(jù)，不僅是積極的權(quán)利行使不受不正當阻礙，更為重要的是，作為社會中權(quán)利易受侵害的主體，公民在權(quán)利遭受侵害后能否及時有效地得到救濟才是一個國家“法治木桶”中那根最短的木條，因此，立案程序的高標準也違背了現(xiàn)代司法的基本理念。最后，根據(jù)我國《刑事訴訟法》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》中的規(guī)定，立案的條件可概括為“有罪”且“有責”，在此標準的指導下，司法實踐中“不破不立”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，變相地進一步提高了立案的證明標準。歸根究底，造成以上弊端的原因是我國目前立案的證明標準過高，雖然在立法中未籠統(tǒng)歸于刑事訴訟的高度證明標準，但仍應降低，直至第二層級的低度證明標準。具體到刑事訴訟案件當中，事實的證明證據(jù)僅需要具有一定的說服力，立案條件達至“可能需要追究刑事責任”即可，報案、控告或自訴的公民僅憑價值觀可判斷“一項行為是犯罪活動”具有一定的可能性，但對于是否符合追訴條件，一般公民往往無法作出準確的判斷。換言之，當公安、司法機關受案后認為有犯罪事實，且有一定可能是符合追訴條件的，就應當予以立案，這是符合認識規(guī)律和刑事訴訟的發(fā)展方向的。

表4