張素敏，王士超

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120；2.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450016)

一、案例導(dǎo)入及問題提出

隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，我國目前已進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和發(fā)達(dá)，使人們的生活空間由現(xiàn)實(shí)向虛擬延伸，“在線”成為當(dāng)代人“在世”生活的一種方式[1]?；ヂ?lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展是一把雙刃劍，它既拓展了人類生活的空間，也給我們生活帶來了新的法律問題。比如網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間正逐步走向交叉融合，“雙層社會(huì)”正逐步形成[2]，傳統(tǒng)犯罪發(fā)生的場(chǎng)域，也由“現(xiàn)實(shí)物理空間”一個(gè)平臺(tái)，發(fā)展為“現(xiàn)實(shí)物理空間”與“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”兩個(gè)平臺(tái)。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代唯一不變的就是變化，個(gè)人信用(1)由于信用主體除了自然人之外，還有公司、銀行、政府機(jī)構(gòu)等，后者享有信用權(quán)益的方式與自然人有區(qū)別，限于本文篇幅，本文探討的信用限于自然人享有的信用，即個(gè)人信用。的法益化保護(hù)亦是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的大勢(shì)所趨。

案例介紹：被告人何某登錄被害人吳某某支付寶賬戶，通過支付寶“螞蟻花唄”的形式，購買了蘋果手機(jī)1部，消費(fèi)了吳某某6000余元。同日，何某又通過“螞蟻花唄”的形式在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)上消費(fèi)了吳某某187元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪；被告人的辯護(hù)人認(rèn)為，被告人的行為屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙行為；人民法院認(rèn)為，支付寶賬號(hào)不屬于商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡不能認(rèn)定為信用卡，支付寶用戶通過“螞蟻花唄”“螞蟻借唄”獲得貸款屬于簽訂合同，所以被告人的行為屬于貸款詐騙罪。(2)參見(2016)滬0114刑初681號(hào)刑事判決書。

對(duì)于上文類似案例的分析，當(dāng)前學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為“螞蟻花唄”不屬于信用卡。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者馬寅翔認(rèn)為，雖然推出個(gè)人信用支付產(chǎn)品的主流電商平臺(tái)已經(jīng)獲取了種類不等的金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證，即所謂的金融牌照，但其所推出的個(gè)人信用支付產(chǎn)品卻并非基于銀行牌照所許可的業(yè)務(wù)范圍，將其稱之為信用卡顯然是錯(cuò)誤的，并由此認(rèn)為從規(guī)范保護(hù)目的出發(fā)對(duì)“信用卡”進(jìn)行的實(shí)質(zhì)解釋，將電商平臺(tái)發(fā)行的個(gè)人信用支付產(chǎn)品解讀為刑法意義上的“信用卡”為類推適用解釋。[3]而學(xué)者楊志瓊也認(rèn)為，冒用他人“螞蟻花唄”或者“京東白條”等的行為，其實(shí)是冒用金融消費(fèi)者名義向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款服務(wù)或賒購服務(wù)，進(jìn)而欺騙第三方支付設(shè)備實(shí)現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移，侵犯了金融消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。[4]

綜上，上述司法實(shí)踐中的做法與理論界的主要觀點(diǎn)，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)和大部分學(xué)者對(duì)個(gè)人信用法益保護(hù)的不夠重視。對(duì)冒用或者盜用他人信用產(chǎn)品侵財(cái)?shù)男袨?，并沒有看到行為對(duì)個(gè)人信用的破壞，只看到了行為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯。導(dǎo)致類似的行為難以適用具有保護(hù)個(gè)人信用法益作用的信用卡詐騙罪予以規(guī)制，只能適用財(cái)產(chǎn)犯罪罪名。一言以蔽之，此種處理方式，導(dǎo)致對(duì)冒用或盜用他人信用卡產(chǎn)品行為具有的侵犯他人個(gè)人信用的一面沒有受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，同時(shí)對(duì)個(gè)人信用法益化保護(hù)來說，刑法的規(guī)制無疑是一個(gè)缺憾。因此，筆者認(rèn)為，未來我國理應(yīng)通過立法建構(gòu)信用法益化的刑法保護(hù)體系，做到對(duì)信用中的人格權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益兼顧，以適應(yīng)當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)活動(dòng)的開放性。

二、個(gè)人信用何以成為一種刑法保護(hù)法益

德國著名學(xué)者羅克辛認(rèn)為，“法益概念是一個(gè)批判立法的法益概念，通過這種方式，該法益要達(dá)到這樣目的：告訴立法者合法刑罰處罰的界限”。[5]對(duì)此“批判性立法的法益概念”為我們反思刑法規(guī)范提供了思路。但當(dāng)我們以“批判性立法的法益概念”來反思刑法規(guī)范時(shí)，如何判斷一個(gè)行為對(duì)象是否納入刑法的保護(hù)范圍？日本著名學(xué)者関哲夫教授提出了法益概念生成過程的“三重承認(rèn)”，即某種生活利益要成為法益必須通過“個(gè)人的承認(rèn)”獲得“個(gè)人的要保護(hù)性”、通過“社會(huì)承認(rèn)”獲得“社會(huì)的要保護(hù)性”，最終還要通過“法的承認(rèn)”獲得“法的要保護(hù)性”。[6]概言之，法益概念是作為社會(huì)的實(shí)在概念的 “利益”與作為法的評(píng)價(jià)概念的 “法的要保護(hù)性”相結(jié)合的產(chǎn)物，它能夠發(fā)揮犯罪說明的機(jī)能、犯罪構(gòu)成的機(jī)能、犯罪界限的機(jī)能、犯罪分類的機(jī)能和犯罪定數(shù)的機(jī)能等。因此，筆者認(rèn)為我們亦可借鑒上述學(xué)者們的考察思路，來判斷“個(gè)人信用”是否可以作為一項(xiàng)刑法保護(hù)的法益來納入刑法調(diào)整范圍。

(一)個(gè)人信用作為刑法保護(hù)法益的應(yīng)然考量

張明楷教授認(rèn)為，“法益的內(nèi)容本身是前實(shí)定的，但這種內(nèi)容要受到刑法保護(hù)還必須依靠實(shí)定刑法?！盵7]在目前實(shí)定法益保護(hù)中，一部分受到刑法的保護(hù)，另一部分沒有受到刑法保護(hù)。因此，我們先考察實(shí)定法意義上的個(gè)人信用概念和性質(zhì)。

1.信用的概念界定

在我國話語體系范圍內(nèi)，“信用”一詞在不同領(lǐng)域具有不同的含義。在道德范疇中，“信用”主要指誠信，即通過誠實(shí)履行自己的承諾而取得他人的信任[8]；在金融學(xué)界認(rèn)為，“信用”是指以還本付息為條件的借貸活動(dòng)[9]；在法學(xué)領(lǐng)域，對(duì)“信用”這一概念關(guān)注較多的是民法學(xué)者，他們對(duì)“信用”的界定大致有三種看法：第一，“信用”是“社會(huì)對(duì)民事主體的履約能力和履約意愿的評(píng)價(jià)[10]；第二，“信用”是自然人、法人和其他組織就其經(jīng)濟(jì)能力和履約意愿所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)和信賴[11]；第三，“信用”被認(rèn)為是名譽(yù)的一部分[12]。學(xué)界還有學(xué)者就明確認(rèn)為：“信用”，即自然人和法人履行法定或者約定義務(wù)的心理態(tài)度及其行為能力[13]。雖然不同學(xué)科的學(xué)者對(duì)“信用”概念的認(rèn)識(shí)有所不同，但并不妨礙我們從刑法角度去研究保護(hù)“信用”的規(guī)制路徑。

首先，個(gè)人信用歸屬于一定的主體。在金融學(xué)中，將信用分為商業(yè)信用、銀行信用、政府信用、消費(fèi)信用和國際信用等。有學(xué)者認(rèn)為在刑法學(xué)語境下的市場(chǎng)信用分為個(gè)人信用和公共信用。[14]其次，個(gè)人信用具有人格專屬性。正如有學(xué)者指出，信用發(fā)展到至今，其人格屬性中的非經(jīng)濟(jì)成分是不容忽視的，這也是從信用之道德屬性衍生出來的，并且從未消失過。[15]因?yàn)槊總€(gè)人的信用評(píng)價(jià)不同，所以在金融市場(chǎng)中其獲得的金融服務(wù)的對(duì)價(jià)也不同。識(shí)別不同主體的信用評(píng)價(jià)進(jìn)而可將金融活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)控制在一定的水平，這是金融機(jī)構(gòu)開展金融活動(dòng)一項(xiàng)非常重要的工作。最后，個(gè)人信用可用于獲取經(jīng)濟(jì)利益。擁有不同的信用級(jí)別，可以享受不同的信用利益。在個(gè)人或單位使用的信用卡中，比如芝麻信用中，只有當(dāng)信用分?jǐn)?shù)達(dá)到一定的程度，才有資格開通“螞蟻花唄”獲得消費(fèi)信用貸款資格，達(dá)到更高的分?jǐn)?shù)，才能開通“螞蟻借唄”獲得現(xiàn)金信用貸款資格。

2.個(gè)人信用的法律屬性

由上述信用概念的介紹及特點(diǎn)可知，信用在司法實(shí)踐中信用法律性質(zhì)很難界定，主要存在以下兩個(gè)方面的認(rèn)定難題。

(1)個(gè)人信用是一種權(quán)利還是一種利益？如果信用是一種權(quán)利，則當(dāng)然是刑法保護(hù)的范圍。因?yàn)樾谭ㄊ嵌畏ǎＵ戏?。其需要在其他法律不能達(dá)到權(quán)利保護(hù)的效果時(shí)，以刑罰手段予以介入。如果信用是一種利益，則其如果沒有上升為值得刑法規(guī)范保護(hù)的法益，刑法無法介入保護(hù)。即使是刑法保護(hù)也要進(jìn)行“要保護(hù)性”的判斷。民法學(xué)者對(duì)權(quán)利和利益進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，他們認(rèn)為民事利益分為三個(gè)部分，第一部分是用民事權(quán)利保護(hù)的民事利益，如生命權(quán)，繼承權(quán)等。第二部分是法益保護(hù)的民事利益，例如對(duì)死者人格利益胎兒利益的保護(hù)等。第三部分是不受民事權(quán)利和法益保護(hù)的民事利益，如親吻權(quán)等。[16]如果從法定權(quán)利的角度來看，在我國現(xiàn)行《民法典》規(guī)范中確實(shí)沒有規(guī)定“信用權(quán)”。所以，信用在當(dāng)前不應(yīng)視作一種民事權(quán)利。但是值得注意的是在我國最新的《民法典》人格權(quán)編中，立法者首次明確將信用納入到法定權(quán)利體系中。可預(yù)見，未來信用可能真的能夠成為一種法定民事權(quán)利——“信用權(quán)”。而在信用尚未被權(quán)利化之前，甚至少是一種受法律保護(hù)的民事利益。所以，目前刑法介入信用的保護(hù)并不具有當(dāng)然性，刑法是否需要介入對(duì)信用的保護(hù)，需要進(jìn)一步分析信用能否構(gòu)成刑法保護(hù)的法益。換言之，如果未來《民法典》將信用作為一種權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，則信用權(quán)將自動(dòng)獲得成為刑法保護(hù)法益的先天條件。而在此之前，需要我們接觸“法益生成”概念進(jìn)行判斷。

(2)如果個(gè)人信用是一種權(quán)利，則其屬于人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)？此問題是上述“信用是一種權(quán)利還是僅是一種利益”這一問題在民法學(xué)中的延伸。其對(duì)刑法學(xué)的意義在于，如果我們思考刑法對(duì)信用利益的保護(hù)，那么究竟是將其作為一種人身權(quán)利還是財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行刑法規(guī)范體系的構(gòu)建。

當(dāng)前，民法學(xué)界對(duì)信用在我國《民法典》中的體系地位主要有三種看法：第一，人格權(quán)說。在人格權(quán)說內(nèi)部，有一部分學(xué)者認(rèn)為信用權(quán)是一種獨(dú)立的人格權(quán)，認(rèn)為“信用權(quán)的特點(diǎn)決定了其不同于其他具體人格權(quán)，理應(yīng)成為具體人格權(quán)家族之一員”，[17]信用權(quán)是民事主體就其所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)信賴與評(píng)價(jià)所享有的保有和維護(hù)的人格權(quán)。[18]也有一部學(xué)者認(rèn)為，信用屬于人格權(quán)中名譽(yù)權(quán)的范疇，認(rèn)為“法律既然一定確認(rèn)名譽(yù)權(quán)，那么就無需對(duì)信用單獨(dú)加以保護(hù)”。[19]第二，新型財(cái)產(chǎn)權(quán)或無形財(cái)產(chǎn)權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為如果在財(cái)產(chǎn)權(quán)的架構(gòu)內(nèi)將資信類權(quán)利與物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)并列，信用權(quán)可以說是“新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。該項(xiàng)權(quán)利的客體，即信用利益屬于一種無形財(cái)產(chǎn)。[20]第三，混合權(quán)利說。該觀點(diǎn)認(rèn)為如果基于民事權(quán)利體系的財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的“兩分法”的理論，信用權(quán)可以說是介乎上述兩類權(quán)利之間的“混合性權(quán)利”。[21]但是即使認(rèn)為信用權(quán)屬于人格權(quán)的學(xué)者，也承認(rèn)其是一種“具有人格屬性和財(cái)產(chǎn)屬性的民事權(quán)利”。[22]

綜上，無論信用權(quán)屬于民法中的哪一種權(quán)利，我們都可以做以下論斷：信用權(quán)是一種與人格和經(jīng)濟(jì)利益有密切關(guān)系的權(quán)益，對(duì)這種權(quán)益侵犯既會(huì)造成對(duì)人格權(quán)的侵犯，也可能造成對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的侵犯。筆者認(rèn)為這一結(jié)論對(duì)我們構(gòu)建信用的刑法保護(hù)體系至關(guān)重要，只要求我們刑法中對(duì)信用進(jìn)行保護(hù)的制度既不可能是純粹的人身權(quán)利保護(hù)制度，也不可能是純粹財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)制度，其一定是既保護(hù)人身權(quán)利也保護(hù)人身權(quán)利背后的財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度。

(二)個(gè)人信用與刑法“要保護(hù)性”的個(gè)人承認(rèn)考察

所謂刑法“要保護(hù)性”的個(gè)人承認(rèn)，是指“作為社會(huì)成員的個(gè)人的承認(rèn)或者要求某社會(huì)利益應(yīng)該通過刑法來保護(hù)”。[23]犯罪行為對(duì)被害人信用的破壞也就是對(duì)信用權(quán)利人所享用的信用權(quán)力的破壞。有學(xué)者認(rèn)為信用權(quán)主要分為權(quán)利主體對(duì)信用的保有(享有)、使用及維護(hù)三種權(quán)利。[24]與此相對(duì)應(yīng)地對(duì)信用的侵犯行為也分為如下三種。

1.對(duì)信用主體信用保有(享有)的破壞。由于信用權(quán)具有很強(qiáng)的人身屬性，不同的人因其主觀的經(jīng)濟(jì)能力與相應(yīng)的客觀社會(huì)評(píng)價(jià)不同，享有不同的信用權(quán)益。所以，信用只能由本人享用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境冒用他人電商平臺(tái)，如“螞蟻花唄”、“螞蟻借唄”等信貸產(chǎn)品獲得信貸利益的做法，就構(gòu)成公眾對(duì)信用主體對(duì)信用保有權(quán)的破壞。

2.對(duì)于信用主體的信用利用權(quán)的破壞。如前所述，信用的財(cái)產(chǎn)屬性與人身屬性是緊密結(jié)合的，一個(gè)人通過自己的信用享有多大的資信權(quán)益，與其本身的信用水平息息相關(guān)。而冒用和盜用他人信用賬戶，獲取本來只能為信用主體本人享有的資信利益時(shí)，就侵犯了這種信用主體本人對(duì)自己資信支配和利用狀態(tài)。

3.對(duì)信用主體的信用維護(hù)權(quán)的破壞。由于信用不僅事關(guān)一個(gè)人享有的社會(huì)評(píng)價(jià)，更關(guān)系著相對(duì)應(yīng)的資信利益，所以在信用社會(huì)，一個(gè)有著正常規(guī)范缺陷的人有充足的動(dòng)力去維護(hù)并盡力提高自己的信用水平，以享受更高的人格評(píng)價(jià)及更多的經(jīng)濟(jì)利益，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人信息的載體是信息或數(shù)據(jù)，所以出于惡意或重大過失刪除更改記載或者反映他人信息的或數(shù)據(jù)行為，顯然構(gòu)成對(duì)他人信用維護(hù)權(quán)的侵犯。

綜上，雖然權(quán)力的濫用也可能出現(xiàn)在信用權(quán)領(lǐng)域。但這不是我們放棄對(duì)信用進(jìn)行更完善保護(hù)的理由。相反，我們一方面理應(yīng)本著最大的善意推測(cè)，每一個(gè)公民都非常珍惜自己的信用權(quán)益，愿意在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系中維護(hù)并盡力提高自己的信用水平，另一方面濫用信用的行為。我們也應(yīng)該站在維護(hù)整個(gè)市場(chǎng)信用體系的角度，考慮予以有力規(guī)制。無論如何，至少對(duì)廣大善意的、愿意珍視自己信用權(quán)益的公民來說，他們的信用權(quán)益有可能受到各方面的侵犯，刑法應(yīng)當(dāng)將其納入保護(hù)范圍。

(三)個(gè)人信用與刑法“要保護(hù)性”的社會(huì)承認(rèn)考察

在我們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)生活中，某生活利益所獲得的社會(huì)成員“個(gè)人的承認(rèn)”或者要求其應(yīng)該受刑法的保護(hù)，并不能直接就實(shí)其成為法益。為了使該生活利益成為法益，必須要通過法的“要保護(hù)性”的社會(huì)的承認(rèn)這道關(guān)卡。換句話說，社會(huì)的多數(shù)成員承認(rèn)該生活利益是社會(huì)生活上重要的生存利益所在，因而有必要通過刑法來保護(hù)它。[25]所以。所以完成信用的刑法“要保護(hù)性”的個(gè)人承認(rèn)認(rèn)證后，我們依然不能說，他一定就可以成為一種受刑法所保護(hù)的法益，我們還要進(jìn)行第二步論證信用的刑法“要保護(hù)性”的社會(huì)承認(rèn)之間的關(guān)聯(lián)。

“超個(gè)人法益”這一概念為我們認(rèn)識(shí)法益與個(gè)體及群體之間的關(guān)系提供了理論工具?！俺瑐€(gè)人法益”是指非專屬于特定的個(gè)人的法益，又稱為全體法益，社會(huì)法益，普遍法益、公共法益和集體法益等，其與個(gè)人法益一起構(gòu)成了當(dāng)今刑法學(xué)教義學(xué)的基礎(chǔ)，即也就是我們通常所述的“法益理論”。[26]這一概念起源于德國，近年來，我國一些研究經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了大力提倡，單對(duì)“超個(gè)人法益”的具體內(nèi)涵，理論界學(xué)者認(rèn)識(shí)有所出入。有學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)及時(shí)將“秩序法益觀”轉(zhuǎn)化為“利益法益觀”，并將經(jīng)濟(jì)刑法的“超個(gè)人法益”明確為“資本配置利益”。[27]而其認(rèn)為的“資本配置利益”是指通過合理的資本配置，國家、社會(huì)、市場(chǎng)主體及市場(chǎng)參與者均能享受到由此帶來的財(cái)產(chǎn)性利益或利益的機(jī)會(huì)。也有學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)被界定為國家和社會(huì)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)利益，包括國家在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)利益兩個(gè)方面。[28]筆者認(rèn)為，無論學(xué)者如何界定超個(gè)人法益的具體內(nèi)容，大家對(duì)于“超個(gè)人法益”對(duì)國家和社會(huì)的重要性都予以了確認(rèn)，也達(dá)成了大致統(tǒng)一的認(rèn)知。

綜上，如果“個(gè)人信用”可以視為一種法益的話。那么其正符合上述所謂的“超個(gè)人法益”概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。所以個(gè)人信用不只是關(guān)乎具體的市場(chǎng)主體，其對(duì)整個(gè)金融及經(jīng)濟(jì)體系更是有著牽一發(fā)而動(dòng)全身的影響。國家對(duì)信用風(fēng)險(xiǎn)的管控，不僅是保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的需要，更是維護(hù)經(jīng)濟(jì)和金融穩(wěn)定的需要。因此，由個(gè)人信用所關(guān)乎的金融安全，有充分的理由，被視為“超個(gè)人法益”得到的刑法保護(hù)。

三、個(gè)人信用法益化的刑法保護(hù)路徑

雖然，如前所述，我國現(xiàn)行《刑法》中卻沒有明確向“個(gè)人信用”作為法益納入刑法保護(hù)范圍，但是可以用來實(shí)現(xiàn)個(gè)人信用法益的刑法保護(hù)，盡管《刑法》規(guī)范中保護(hù)個(gè)人法益的條文仍然零散地存在于我國的《刑法》條之中(如表1所示)，但他們可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)個(gè)人信用法益的部分保護(hù)。誠然，這種零散的法律規(guī)范之間缺乏體系性，更缺乏載體細(xì)化的基礎(chǔ)上嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯，這與我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展所需求，對(duì)個(gè)人信用法律的健全保護(hù)不相適應(yīng)。拉倫次指出，“整個(gè)法秩序都受特定指導(dǎo)性法律思想原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配……。其作用在于：諸多規(guī)范之間，各種價(jià)值決定的借此法律思想得以正當(dāng)化一體化，并因此避免矛盾，其有助于解釋對(duì)法律內(nèi)的及超越法律的法的續(xù)造，助益更宏?！盵29]因此，我們有必要在我國現(xiàn)有刑法規(guī)范基礎(chǔ)上思考，建構(gòu)我國的個(gè)人信用刑法保護(hù)體系，使刑法在保護(hù)個(gè)人信用法益中以體系性的方式發(fā)揮更大的作用。

表1 我國刑法中保護(hù)個(gè)人信用的相關(guān)法律條文一覽表

根據(jù)法秩序的一體性與刑法謙抑性理念，刑事違法性與行政或民事違法性具有一致性。不存在具有刑事違法性，而沒有行政或民事違法性的行為；缺少行政或民事違法性的行為，也不可能具有刑事違法性。[30]構(gòu)建一個(gè)較為完善的個(gè)人信用刑法保護(hù)體系，我們必須回到個(gè)人信用本身屬性。從原點(diǎn)出發(fā)，分析個(gè)人信用結(jié)構(gòu)各個(gè)部分及作為一個(gè)整體如何得到刑法的全方位保護(hù)。筆者認(rèn)為可以結(jié)合以下三個(gè)方面，找出刑法保護(hù)個(gè)人信用法益的具體路徑。

(一)確立保護(hù)個(gè)人信用和個(gè)人信息的雙重進(jìn)路

目前，在電子商務(wù)的推波助瀾下，互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人征信逐漸滲透到金融消費(fèi)行為和商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中，但在互聯(lián)網(wǎng)征信開放信息共享的模式下，個(gè)人信用、信用信息與隱私的邊界更加模糊化。[31]之所以是這樣，是因?yàn)橥ㄟ^對(duì)大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用，可以從個(gè)人留在互聯(lián)網(wǎng)上的大量碎片化的信息中，識(shí)別出包括個(gè)人信息狀況在內(nèi)的有價(jià)值的信息，所以我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》對(duì)個(gè)人信息的定義為“個(gè)人信息”是指以電子或者其他方式記錄的，能夠單獨(dú)或者起與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息。所以，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對(duì)個(gè)人信用的保護(hù)要從保護(hù)信用和保護(hù)信用信息雙重進(jìn)路展開。

1.在保護(hù)個(gè)人信息方面，主要分為兩個(gè)部分。第一，規(guī)制非法獲取個(gè)人信息、信用信息的行為，相應(yīng)罪名包括竊取、收買非法提供信用卡信息罪侵犯公民個(gè)人信息罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。第二，規(guī)制非法破壞信用信息的行為包括篡改刪除個(gè)人信用信息的行為，相應(yīng)罪名為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。

2.在對(duì)個(gè)人信用的直接保護(hù)方面，同樣也包括兩個(gè)部分。第一，規(guī)制非法使用他人信用卡權(quán)益的行為，包括盜用、冒用他人信用卡信息享受信息利益的行為，具體罪名有，信用卡詐騙罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪和盜用身份證罪；第二，規(guī)制非法減損他人信用的行為，具體罪名有誣告陷害罪、侮辱罪、誹謗罪泄露不應(yīng)公開的信息罪及披露報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪。

綜上，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我們可以這樣闡述個(gè)人信用與個(gè)人信息之間的關(guān)系：個(gè)人信用信息是個(gè)人信用這種人格在網(wǎng)絡(luò)空間的存在和表現(xiàn)形式；對(duì)個(gè)人信用信息的破壞必然會(huì)對(duì)個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的信用產(chǎn)生影響，個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)空間中享有的信用評(píng)價(jià)，也影響個(gè)人可以通過信用評(píng)價(jià)享有的資信利益，但是個(gè)人信用仍可以脫離網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境經(jīng)營現(xiàn)實(shí)中的人格形象存在，此時(shí)對(duì)個(gè)人信用的毀損不必以借助網(wǎng)絡(luò)信息的方式來進(jìn)行。

(二)明確刑法保護(hù)個(gè)人信用的核心罪名

在司法實(shí)踐中，非法使用他人信用卡權(quán)益和非法減損他人信用法益侵害最嚴(yán)重的兩種行為，非法使用他人信用卡權(quán)益的形式主要包括盜用或者冒用他人信用權(quán)益，比如簽署盜用他人話費(fèi)等電商平臺(tái)信貸產(chǎn)品的行為，當(dāng)前較為常見的此類犯罪，主要依托于電商平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)信貸產(chǎn)品，還有借唄、微粒貸、京東白條等方式。所以，非法使用他人信用卡權(quán)益和非法減損他人信用是刑法在保護(hù)個(gè)人信用法益時(shí)必須要予以重點(diǎn)研究的核心罪名。

1.對(duì)“信用卡詐騙罪”的改造。現(xiàn)有《刑法》可以用來規(guī)制非法使用他人信用卡權(quán)益的罪名中，具有核心地位的是“信用卡詐騙罪”，這一罪名保護(hù)的信用卡管理秩序及個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益，該罪名位于《刑法》“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，出現(xiàn)了刑法對(duì)個(gè)人法益保護(hù)和超個(gè)人法益保護(hù)的兼顧。對(duì)信用法益背后的人格屬性和財(cái)產(chǎn)屬性保護(hù)的兼顧，且從文義上看，其犯罪構(gòu)成有一定的開放性，具備將在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵犯他人信用法益的行為納入其規(guī)制范圍的解釋空間。但如前述案例展示的情況說明，由于當(dāng)前司法機(jī)關(guān)和一部分學(xué)者對(duì)該罪具有保護(hù)個(gè)人信用法益的機(jī)能基本持否定態(tài)度，所以要想真正使“信用卡詐騙罪”在保護(hù)個(gè)人信用法益中發(fā)揮核心作用，還需要對(duì)其加強(qiáng)闡釋。

而現(xiàn)在可以用來規(guī)制非法減損他人信用權(quán)益的各個(gè)罪名，都是刑法中的傳統(tǒng)罪名，其對(duì)保護(hù)個(gè)人信息主要作用在于保護(hù)信用中的人格權(quán)益，基本不涉及信用背后的資信利益。如前所述，制約“信用卡詐騙罪”在保護(hù)個(gè)人信用法益中發(fā)揮作用的因素，在于該罪中的信用卡通常僅被解釋為由傳統(tǒng)銀行類金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的貸記卡、準(zhǔn)貸記卡和借記卡等網(wǎng)絡(luò)新產(chǎn)品一律被排除在外。所以對(duì)“信用卡詐騙罪”的改造核心在于擴(kuò)大信用卡的含義，將冒用他人信用卡信息，進(jìn)而享受有關(guān)資信利益的行為，認(rèn)定為冒用他人信用卡的行為。

綜上，筆者主張將發(fā)行網(wǎng)絡(luò)信貸產(chǎn)品的第三方支付機(jī)構(gòu)視作金融機(jī)構(gòu)，將其發(fā)行的網(wǎng)絡(luò)信貸產(chǎn)品認(rèn)定為“信用卡”一詞，將盜用、冒用他人傳統(tǒng)信用卡和網(wǎng)絡(luò)信貸產(chǎn)品侵財(cái)行為都認(rèn)為是“信用卡詐騙罪”。

2.對(duì)規(guī)制非法減損他人信用權(quán)益類罪的改造。在現(xiàn)有的可以用來規(guī)制非法減損他人信用權(quán)益的“誣告陷害罪”、“侮辱罪、誹謗罪”等通常都被列為保護(hù)名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等人身權(quán)法益的罪名，我們有必要對(duì)這類的人身權(quán)法益進(jìn)一步細(xì)化，至少在認(rèn)識(shí)層面關(guān)注“誣告陷害”、“侮辱”和“誹謗”行為對(duì)他人信用的侵犯狀況，將個(gè)人信用法益明確納入上述罪名的保護(hù)范圍之內(nèi)，以發(fā)揮刑法對(duì)個(gè)人信用法益的規(guī)范保護(hù)作用。

(三)專章設(shè)立保護(hù)個(gè)人信用法益的罪名

“信用”是一種權(quán)利，亦可稱為“信用權(quán)”，則當(dāng)然有被納入刑法調(diào)整范圍的可能。因?yàn)樾谭ㄗ鳛楸Ｕ戏?，其需要在其他法律?guī)范難以達(dá)到權(quán)利保護(hù)效果時(shí)以刑罰手段予以介入，具有正當(dāng)性。正如于志剛教授所言：“伴隨著時(shí)代的發(fā)展，刑事立法的思路和解決對(duì)策在不斷地進(jìn)行調(diào)整，傳統(tǒng)案件的定性也發(fā)生了巨大的變化，有些案件按照傳統(tǒng)的處理思路和理論難以解決，而必須依照新時(shí)代的定性規(guī)則和定量標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，脫離于時(shí)代的法學(xué)理論的有用性越來越顯得捉襟見肘。[32]”目前，域外已出現(xiàn)立法例較為重視對(duì)個(gè)人法益保護(hù)的國家或地區(qū)(見表2)。而我國目前并沒有對(duì)個(gè)人信用法益進(jìn)行刑法保護(hù)。因此，我國個(gè)人信用法益保護(hù)是未來的立法趨勢(shì)。

表2 部分國家或地區(qū)關(guān)于保護(hù)個(gè)人信用法益立法例規(guī)定

截止目前，我國刑法中并沒有如上述域外立法例一樣的專門用來保護(hù)個(gè)人信用法益的罪名。所以，筆者認(rèn)為對(duì)未來我國個(gè)人信用刑法保護(hù)體系的構(gòu)建，主要是希望于未來的刑事立法規(guī)定，我們可以期待未來我國《刑法》也制定專門的罪名來保護(hù)個(gè)人信用法益，但同時(shí)我們也需要注意到上述域外立法例中用來保護(hù)個(gè)人信用的罪名，主要是從保護(hù)人格權(quán)利的角度，實(shí)現(xiàn)對(duì)信用的刑法保護(hù)。未來我國《刑法》通過立法的方式建立個(gè)人信用刑法保護(hù)體制，除了要重視對(duì)個(gè)人信用法益保護(hù)從人格權(quán)益的角度進(jìn)行刑法保護(hù)，還要注重對(duì)個(gè)人信用法益背后資信利益和作為超個(gè)人法益的信用制度的保護(hù)。

邁向民法典時(shí)代，我們有理由看得更遠(yuǎn)，構(gòu)建起基于整體法秩序的社會(huì)信用體系。這一體系下的市場(chǎng)格局將不再是自由自治，而是誠實(shí)信用，自律而非放任，確定而非流于偶然。信任的背后是持久的人際關(guān)系，信用的背后則是市場(chǎng)的存在樣式。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“中國速度”有目共睹，但此間，卻未能通過信用建立良性的“人際網(wǎng)絡(luò)”，反而因?yàn)榉湃巫杂啥鴮?dǎo)致信用的大幅度滑坡。[33]目前，據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的報(bào)告稱，截至2017年12月，我國網(wǎng)民數(shù)量規(guī)模達(dá)7.72億，互聯(lián)網(wǎng)普及率高達(dá)55.8%，超過了全球平均水平4.1個(gè)百分點(diǎn)、亞洲平均水平9.1個(gè)百分點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代唯一不變的就是變化。信息科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展急劇地改變著人類社會(huì)生活的方方面面，傳統(tǒng)的犯罪活動(dòng)也逐步披上 “網(wǎng)絡(luò)的外衣”。因此，未來我們應(yīng)對(duì)侵害信用法益犯罪的治理，單純依靠某一部門法、某一學(xué)科知識(shí)是無法提出有效解決方案的，要讓刑法和刑法運(yùn)行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)，從刑事一體化的角度探索治理方案，[34]要糅合刑事實(shí)體法與刑事程序法，甚至要將計(jì)算機(jī)科學(xué)、社會(huì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等關(guān)聯(lián)學(xué)科結(jié)合起來，否則就會(huì) “只見樹木，不見森林”。