趙雅新 康飛

2020年7月，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于印發(fā)工程造價改革工作方案的通知》（建辦標(biāo)〔2020〕38號，下稱“38號文”）發(fā)布，這進(jìn)一步推進(jìn)了工程造價市場化改革。自改革開放以來，我國的造價管理工作堅持市場化導(dǎo)向，在經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮了積極作用。但同時，我國當(dāng)下的工程造價管理工作尚存在一些問題，尤其體現(xiàn)在工程施工合同履約不嚴(yán)格、工程款支付不及時等方面。這些問題擾亂了建筑市場秩序，影響了建筑行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。

近年來，加拿大政府部門進(jìn)行了工程建設(shè)領(lǐng)域的改革，其造價管理工作也發(fā)生了一定變化。本文對加拿大艾伯塔省2020年10月通過的《承包商留置權(quán)（及時支付）修正案》（第37號法案）進(jìn)行梳理和有重點的介紹，從促進(jìn)工程款及時支付的角度展開分析，以期學(xué)習(xí)借鑒其相關(guān)經(jīng)驗。此外，本文還進(jìn)一步分析我國工程款支付中存在的爭議和問題，并提出了有針對性的建議。

加拿大第37號法案概況

第37號法案對艾伯塔省《承包商留置權(quán)法》（The Builders Lien Act）進(jìn)行了重大改革，針對建筑業(yè)供應(yīng)鏈中各方無法及時獲得工作報酬的問題，引入了許多新規(guī)定，以促進(jìn)建筑行業(yè)的資金流動性及項目建設(shè)的可持續(xù)性。

第37號法案主要涉及兩個方面的問題。一方面，由于之前艾伯塔省沒有立法明確規(guī)定業(yè)主向承包商進(jìn)行付款的截止日期，導(dǎo)致行業(yè)實踐中平均付款時間已超過70天，承包商和分包商承擔(dān)了很大風(fēng)險。而承包商和分包商唯一可以應(yīng)對此風(fēng)險的救濟手段是在收到付款之前留置已完成的工程，而這會進(jìn)一步推遲項目建設(shè)。另一方面，目前留置權(quán)的申請程序煩瑣，工程爭議的解決流程緩慢，一般對于有爭議的索賠要幾個月甚至幾年才能得到解決。為了解決這些問題，第37號法案應(yīng)運而生，其主要內(nèi)容如下。

及時支付（Prompt Payment）

為了保證項目資金的流動性，第37號法案規(guī)定，在工程建設(shè)階段，承包商必須保證至少每31天向業(yè)主提交書面的符合要求的賬單（Proper Invoice，下稱“賬單”）。賬單應(yīng)包括：①能證明確立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同或協(xié)議；②已完成工程或已提供材料、服務(wù)的證明；③要求付款的金額；④已完成工程或已提供材料、服務(wù)的付款條件等。若合同約定以工程、材料、服務(wù)驗收合格作為付款條件，則承包商無須至少每31天向業(yè)主提交賬單。

若業(yè)主對承包商提交的賬單無異議，則應(yīng)在收到賬單后28天內(nèi)向承包商支付全部金額。若有異議，則業(yè)主有權(quán)在收到賬單后14天內(nèi)向承包商發(fā)出一份爭議通知（Dispute Notice），爭議通知中應(yīng)明確說明有爭議的金額并解釋有爭議的原因，并在收到賬單后28天內(nèi)向承包商支付無爭議部分的款項。

如果承包商收到了業(yè)主發(fā)出的爭議通知，承包商應(yīng)立即通知有爭議款項所涉及的分包商，并在收到爭議通知后7天內(nèi)向該分包商發(fā)出不付款通知。不付款通知應(yīng)包括：①爭議通知副本；②不付款的金額；③業(yè)主對該款項不付款的原因；④在向分包商發(fā)出不付款通知后的21天內(nèi)，承包商會與業(yè)主協(xié)商解決爭議的承諾書。當(dāng)承包商收到業(yè)主支付的無爭議部分的款項后，應(yīng)在7天內(nèi)向提供無爭議工程、材料或服務(wù)的分包商支付相應(yīng)比例的分包款項。

如果承包商未收到爭議通知，則承包商應(yīng)在收到業(yè)主支付的工程款后7天內(nèi)，向每個分包商支付相應(yīng)比例的分包工程款。當(dāng)承包商對支付給分包商的金額有異議時，承包商應(yīng)在收到業(yè)主支付的工程款后7天內(nèi)，向該分包商發(fā)出不付款通知并支付無異議部分的款項。

此外，第37號法案還規(guī)定了計息利率，即對于賬單中應(yīng)支付的金額，如果到期未支付將按照規(guī)定的利率計取利息。

裁決（Adjudication）機制

為及時解決爭議通知中涉及的問題，第37號法案提供了一個新方案，即裁決機制。在該機制下，業(yè)主或承包商均可將爭議通知提交裁決，裁決過程比法院訴訟更快捷、成本更低。與加拿大安大略省《建筑法》中規(guī)定的裁決結(jié)果僅有臨時效力不同，第37號法案規(guī)定裁決即為終局，裁決結(jié)果即為最終結(jié)果，對雙方均有約束力，除非出現(xiàn)以下7種情況之一：①裁決員的裁決依據(jù)存在法律錯誤；②裁決員無權(quán)裁決此爭議；③合同在爭議發(fā)生時無效；④法律規(guī)定的不允許裁決的情況；⑤裁決員不是由提名機構(gòu)任命的；⑥裁決程序不符合規(guī)定程序；⑦有理由擔(dān)心裁決員有偏見或欺詐行為。第37號法案中列出了一些有權(quán)任命第三方裁決員的提名機構(gòu)，并指出裁決服務(wù)費需依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行支付。

關(guān)于裁決時間表的規(guī)定尚未出臺，但預(yù)計第37號法案將參考安大略省《建筑法》的時間規(guī)定。根據(jù)安大略省《建筑法》的規(guī)定，業(yè)主或承包商中的任何一方都可以向提名機構(gòu)和另一方提交裁決通知，而后雙方需在4天內(nèi)就任命一名裁決員達(dá)成一致，否則，提交方應(yīng)請求提名機構(gòu)任命一名裁決員。一旦任命了裁決員，裁決通知及工程合同應(yīng)在5天內(nèi)提交給裁決員，而裁決員應(yīng)在30天內(nèi)以書面形式做出裁定，并給出理由。

釋放質(zhì)量保證金

目前，艾伯塔省法律要求以合同價格的10%作為質(zhì)量保證金（Holdback），并在簽發(fā)實質(zhì)完工證書（Certificate of Substantial Completion）后45天內(nèi)返還給承包商。但返還時間通常會延長，這無疑給承包商帶來了現(xiàn)金流壓力，并且對于工期在1年以上的大型項目而言，這個問題尤其嚴(yán)重。所以，第37號法案規(guī)定，如果建設(shè)工程的工期超過1年或承包商被要求分期支付質(zhì)量保證金，則業(yè)主應(yīng)分階段或分年釋放質(zhì)量保證金，以維持整個建筑供應(yīng)鏈的現(xiàn)金流。

延長留置權(quán)登記時限

第37號法案對留置權(quán)的登記時限也進(jìn)行了更改。除了油氣井項目仍有90天的留置權(quán)登記時間外，其他任何建筑留置權(quán)的登記期都從45天延長至60天。但考慮到混凝土工作的特殊性及混凝土養(yǎng)護(hù)所需的時間，第37號法案將混凝土相關(guān)建筑的留置權(quán)登記時限從45天增加到90天。此外，允許進(jìn)行留置權(quán)登記的最低金額也發(fā)生了變化，即從300美元提高到700美元。

背靠背支付（Pay When Paid）條款

第37號法案在初審中禁止了背靠背支付條款，即禁止合同中負(fù)有付款義務(wù)的一方與合同另一方約定，以其在與第三方的合同關(guān)系中收到相關(guān)款項作為其履行本合同付款義務(wù)的前提。因為第37號法案假定在及時支付的制度安排下，如果所有對付款要求無異議、有付款義務(wù)的一方都不會延期付款，則背靠背支付條款將不再需要。

但是對背靠背支付條款的禁止引來了很多爭議，于是艾伯塔省立法機構(gòu)又于2020年11月4日恢復(fù)了背靠背支付條款。在工程建設(shè)行業(yè)級聯(lián)式的付款機制下，承包商將承擔(dān)很大風(fēng)險，在實踐中需要分包商與其共擔(dān)風(fēng)險以減小承包商的財務(wù)壓力。不過，第37號法案新引入的裁決機制將有助于提高爭議解決的效率，所以分包商的收款風(fēng)險也會相應(yīng)降低。

分析與啟示

我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的38號文提到，要加強工程施工合同履約和價款支付監(jiān)管，引導(dǎo)業(yè)主和承包商雙方嚴(yán)格按照合同約定開展工程款支付和結(jié)算，建立良好的市場環(huán)境，逐步完善工程造價市場形成機制。加拿大等西方國家與我國的國情、管理體制和機制存在一定差異，但其在推進(jìn)工程款及時支付方面的做法仍有許多值得借鑒的地方。

法律明確規(guī)定付款的截止時間

加拿大艾伯塔省第37號法案規(guī)定，若業(yè)主對承包商要求支付的款項無異議，則應(yīng)在28天內(nèi)支付全部金額，并且對于延遲支付的款項將計取利息。我國現(xiàn)今工程款結(jié)算的主要依據(jù)是《建設(shè)工程款結(jié)算暫行辦法》（財建〔2004〕369號，下稱“《辦法》”）?！掇k法》自頒布以來，對規(guī)范我國工程款結(jié)算活動、維護(hù)建設(shè)市場秩序起到了積極作用。但隨著工程造價管理工作的進(jìn)一步發(fā)展，《辦法》的問題和不足也逐漸顯露?！掇k法》第七條規(guī)定，業(yè)主、承包商應(yīng)當(dāng)在合同中對工程進(jìn)度款、結(jié)算款等工程款的支付方式、數(shù)額及時限進(jìn)行約定。但《辦法》并沒有規(guī)定明確的付款時間表，對于工程款的付款時間有賴于雙方的具體約定。這樣一來，交易主體并沒有形成對工程款支付的明確或一致認(rèn)識，不能有效促進(jìn)工程款的及時支付?？紤]到我國建設(shè)市場中業(yè)主的強勢地位，導(dǎo)致現(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)工程款拖欠的問題。

因此，在現(xiàn)階段，我國應(yīng)通過法律手段，強力干涉工程款結(jié)算和支付，明確工程款的支付時限，如果逾期付款，則須一并支付欠款利息。此外，我國還應(yīng)該加大政府監(jiān)督力度，對多次延遲支付的企業(yè)，由信用評級機構(gòu)降低其信用評級。

提高爭議解決效率

目前，我國針對工程款支付和結(jié)算爭議的主要解決方式分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。和解即由當(dāng)事人自行協(xié)商解決，因為當(dāng)事人是合同爭議的主體，他們對爭議事項享有充分的處分權(quán)；調(diào)解是指由當(dāng)事人之外的第三者來溝通協(xié)調(diào)，促成爭議主體相互諒解、妥協(xié)，從而最終解決爭議；仲裁是在雙方當(dāng)事人同意的前提下，由雙方選任的仲裁員主持審理，最終解決爭議；訴訟是由法院來審理判決爭議，然而訴訟往往程序煩瑣、時間冗長、花費巨大?？傮w上來看，和解和調(diào)解缺乏強制力，不能有效促使業(yè)主及時支付欠款，而仲裁和訴訟又要花費過多的時間，不能有效保障承包商的現(xiàn)金流。因此，我國目前仍缺乏快捷、高效的工程款爭議解決手段，為承包商帶來了巨大的現(xiàn)金流壓力。

可見，為了有效保護(hù)承包商的權(quán)益，需要提高我國的工程款爭議解決效率。首先，要配套立法，增加工程款結(jié)算糾紛方面的法律條文，深化、細(xì)化各種情形下的爭議解決規(guī)定，調(diào)整完善現(xiàn)行工程款爭議處理機制。其次，要減少裁審環(huán)節(jié)，簡化處理程序，建立一套快捷、高效處理工程款結(jié)算有關(guān)爭議的程序，可以考慮建立類似于裁決的快速處理機制，對某些處理難度大的爭議，可由法院直接受理并通過特殊程序快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)行。最后，要加強監(jiān)督機制，明確責(zé)任追究，保障執(zhí)法到位，遏制承包商合法權(quán)益得不到保障的問題。

完善背靠背支付條款相關(guān)規(guī)定

在我國工程實施過程中，由于業(yè)主常常拖延工程款的支付，所以承包商一般承擔(dān)著較大風(fēng)險。承包商為降低自身墊資的財務(wù)壓力，分散、規(guī)避風(fēng)險，通常會在分包合同中設(shè)定背靠背支付條款，即在分包合同中約定對分包商的工程款在業(yè)主支付承包商相應(yīng)工程款后才予以支付。此時分包商就變成了實際墊資人，承受了大部分風(fēng)險和資金壓力。

加拿大艾伯塔省第37號法案在其初審中禁止了背靠背支付條款，并且在英國的《建筑法》下也不支持背靠背支付條款的有效性?？紤]到我國當(dāng)下的建設(shè)市場結(jié)構(gòu)，雖說背靠背支付條款是經(jīng)承包商和分包商雙方協(xié)商達(dá)成的一致約定，但工程項目實屬“僧多粥少”，背靠背支付條款是分包商不得不接受以爭取分包工程的選擇。此外，我國對背靠背支付條款的效力認(rèn)定上也存在較大的分歧，司法裁判觀點并不統(tǒng)一。最高人民法院并未明確對背靠背支付條款的效力認(rèn)定做出規(guī)定，但傾向于如果當(dāng)事人在分包合同中約定了背靠背支付條款，則不允許法院簡單地判決該約定無效。與之相對應(yīng)的是，我國建設(shè)行政主管部門并不提倡背靠背支付條款。

綜上所述，由于我國對背靠背支付條款的效力認(rèn)定上存在較大的分歧，導(dǎo)致出現(xiàn)了大量工程款相關(guān)爭議拖延不決或裁決結(jié)果混亂等問題，所以應(yīng)整合以往的裁判經(jīng)驗，盡快完善有關(guān)背靠背支付條款的相關(guān)規(guī)定，使得司法裁判中可以進(jìn)行快捷、一致的判決。

在一定條件下釋放質(zhì)量保證金

質(zhì)量保證金是業(yè)主與承包商在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包商在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月或24個月，具體由雙方自行在合同中約定。缺陷責(zé)任期到期后，承包商可向業(yè)主申請返還質(zhì)量保證金。自2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（中華人民共和國主席令第45號）并沒有具體規(guī)定質(zhì)量保證金的額度，但行業(yè)實踐中一般是工程結(jié)算款額度的5%，并且不計利息。

在當(dāng)前競爭激烈的建設(shè)行業(yè)，絕大多數(shù)承包商的凈利潤率都遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于5%，預(yù)留過高比例的質(zhì)量保證金無疑會大大增加承包商的財務(wù)負(fù)擔(dān)。而且，質(zhì)量保證金本質(zhì)上是一種用于擔(dān)保的手段，承包商將大額的質(zhì)量保證金交給業(yè)主，不僅會造成承包商無法利用這部分資金，而且還得不到最基本的利息收入，這無疑會給承包商帶來極大的現(xiàn)金流壓力。所以，為了緩解承包商的現(xiàn)金流壓力，可以在合同中約定，如果業(yè)主延期支付相關(guān)的工程款，那么承包商有理由相信業(yè)主可能也會延期返還質(zhì)量保證金。當(dāng)工程款被延期支付后，業(yè)主必須在缺陷責(zé)任期內(nèi)分階段釋放質(zhì)量保證金，以保證承包商的現(xiàn)金流。如果業(yè)主核實承包商發(fā)出的返還質(zhì)量保證金的申請并無異議后，逾期返還的，應(yīng)從逾期之日起，按照同期同類銀行貸款利率計付利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。

結(jié)語

本文通過對加拿大艾伯塔省第37號法案的分析，介紹了其中可以被我國所借鑒的經(jīng)驗和做法。當(dāng)下，我國正深入推進(jìn)工程造價市場化改革，如何更好地促進(jìn)工程款及時支付、防止工程款拖欠是當(dāng)前改革中的重要問題，希望本文可以提供一些參考。P