姜 南

（同濟大學 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200092）

一、引言

2003年，全國首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件發(fā)生①，南京市中級人民法院宣布該案原告袁利中的行為構(gòu)成專利惡意訴訟，開創(chuàng)了法院認定知識產(chǎn)權(quán)人“惡意維權(quán)”的先河。2016年，北京美爵信達科技有限公司（美爵公司）訴山東比特智能科技有限公司（比特公司）一案作為商標惡意訴訟典型案例出現(xiàn)在公眾視野。同年，優(yōu)衣庫系列案件②首次認定原告的批量商標訴訟行為構(gòu)成惡意訴訟而免除被告賠償責任，該案原告指南針公司囤積了2600余件注冊商標，但沒有實際使用商標行為，意圖通過惡意訴訟獲取賠償，法院最終并未支持原告的訴訟請求。最高人民法院（以下簡稱最高法）指導案例82號“歌力思案”③中確立了禁止商標權(quán)濫用原則，在該案中，法院認為原告王碎永作為地理位置緊密相鄰、業(yè)務范圍高度關(guān)聯(lián)的商品經(jīng)營者，應當知道“歌力思”的名稱和商標，其以非善意方式獲取商標權(quán)并提起訴訟的行為構(gòu)成商標法意義上的權(quán)利濫用。

從首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案到首起商標批量訴訟案件，商標惡意訴訟的理論與實踐在不斷發(fā)展，民法典學者建議稿曾將“惡意訴訟”納入民事侵權(quán)情形之一（王利明，2005）；[1]2011年，最高法《民事案件案由規(guī)定》明確在民事侵權(quán)案由中將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責任糾紛”列為其一，上述行為表明中國已在學理與實踐之中關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為。但在此之后，現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念、構(gòu)成要件及規(guī)制等內(nèi)容并無明確規(guī)定，惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定出現(xiàn)在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）起草進程中，但在全國人民代表大會正式公布的《民法典（草案）》及正式版本中并無相關(guān)規(guī)定。2019年《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第四次修改完成，第4條規(guī)定了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”行為，旨在打擊商標囤積、傍名牌等行為①，是規(guī)制商標惡意訴訟的一種“輔助方式”，第68條出現(xiàn)商標惡意訴訟相關(guān)條款，但僅為原則性、概括性規(guī)定。到目前為止，中國規(guī)制商標惡意訴訟的機制尚未形成，相關(guān)問題并未解決。誠信是市場經(jīng)濟活動中最基本的道德規(guī)范（李平和張芳霖，2020），企業(yè)的訴訟風險將會為企業(yè)帶來融資難等問題（秦帥和劉琪，2019），[2-3]為進一步營造有利于企業(yè)發(fā)展競爭力的良好營商環(huán)境，商標惡意訴訟的行為應加以規(guī)制。根據(jù)知網(wǎng)文獻顯示，中國理論界對惡意訴訟的相關(guān)研究源于2000年，對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟研究始于2007年②。近年來，許多學者對此進行研究，張小號和權(quán)彥敏（2019）認為惡意知識產(chǎn)權(quán)訴訟威脅與訴訟本身在本質(zhì)上都屬于權(quán)利人惡意利用知識產(chǎn)權(quán)的行為，二者雖表現(xiàn)不同，危害性都很強，中國應分步驟對知識產(chǎn)權(quán)法進行修訂，確立針對不同客體的統(tǒng)一標準。[4]王雅芬和韋俞村（2019）認為規(guī)制商標惡意訴訟是優(yōu)化區(qū)域營商環(huán)境、鼓勵作為創(chuàng)新主體的企業(yè)恪守誠實信用原則的好辦法。[5]為了充分發(fā)揮訴訟在促進社會文化發(fā)展方面的積極作用，考慮商標所有人、相對方和公眾之間利益平衡，應該積極對惡意訴訟行為進行規(guī)制，合理保護權(quán)利人權(quán)利，實現(xiàn)立法工作科學化要求的基本原則（葉萍，2020）。[6]可見，學術(shù)界已有的相關(guān)研究無論在道德還是法律視角，都體現(xiàn)了規(guī)制惡意訴訟行為的重要性和意義，不僅能夠保護當事人權(quán)益還能夠促進公正有序誠信的商業(yè)環(huán)境，但是具體應采取的措施和建議還有待進一步研究和完善。本文對商標惡意訴訟的認定與規(guī)制進行研究和探討，從而確保商標法立法目的和宗旨的實現(xiàn)，鼓勵和保護市場公平競爭。

二、商標惡意訴訟的定位

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應當在誠實信用的基礎(chǔ)上正當維護自己的合法權(quán)利。商標惡意訴訟破壞市場經(jīng)營的秩序，擾亂相應的商事規(guī)則，打擊權(quán)利人和經(jīng)營者的積極性，鑒于目前商標惡意訴訟的定義和邊界仍有不夠明確之處，實現(xiàn)對商標惡意訴訟的精準識別和規(guī)制仍比較困難。

（一）商標惡意訴訟的概念

1.商標惡意訴訟的定義

惡意訴訟是英美法系的概念，指一種侵權(quán)訴訟行為（馬治國和張小號，2008）。[7]馬云鵬（2018）認為惡意訴訟是一種侵權(quán)行為。[8]《最高人民法院民三庭關(guān)于惡意訴訟問題的研究報告》指出惡意訴訟一般是故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。商標惡意訴訟是以商標權(quán)為基礎(chǔ)提出的惡意訴訟，限于一方針對另一方的“惡意”行為，動機在于商標權(quán)利人僥幸利用“問題商標”獲取不正當利益并借此抑制競爭對手。

2.商標惡意訴訟的分類

商標惡意訴訟在實踐中形態(tài)多樣，通常在商標惡意訴訟之前，可能存在商標惡意注冊（王蓮峰，2020）。[9]《商標法》中的“惡意”有兩種意義上的解釋：一是故意，即知道他人合法權(quán)益的存在仍進行侵害；二是在故意的基礎(chǔ)上還有其他的惡性。中國商標權(quán)通過注冊取得，而惡意注冊主要包括惡意搶注和不以使用為目的的注冊。因此，商標惡意訴訟相應也有兩種類型，一是搶注商標后的惡意訴訟，二是不以使用為目的注冊商標后的惡意訴訟（孔祥俊，2020）。[10]前者是指行為人明知是他人在先使用的商業(yè)標識而以自己名義搶先申請注冊商標，待到商標權(quán)獲得后又向相對方提起惡意訴訟，該商標權(quán)本身就存在一定的權(quán)利瑕疵；后者是指行為人注冊商標后不以實際使用為目的且具有濫用訴權(quán)的惡意，企圖通過轉(zhuǎn)讓商標牟利，違背商標法立法目的，當對方拒絕受讓時，“商標權(quán)人”通常會開展惡意訴訟以實現(xiàn)目的。

（二）規(guī)制商標惡意訴訟的法理依據(jù)

1.誠實信用原則是規(guī)制商標惡意訴訟的法理依據(jù)。以第四次修訂的《商標法》為例，第68條明確規(guī)定：“商標代理機構(gòu)違反誠實信用原則，侵害委托人合法利益的，應當依法承擔民事責任……對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰?！边@一新修改的法條雖然沒有明確何為商標惡意訴訟，但表明其法理依據(jù)是：應當在誠實信用的基礎(chǔ)上正當維護自己的合法權(quán)利。商標惡意訴訟本質(zhì)上在于擾亂市場上正當?shù)母偁幹刃?，屬于民事糾紛，應遵循誠實信用原則，民法的其他基本原則也應適用于這類糾紛。

2.訴訟誠信原則亦適用于商標惡意訴訟行為，該原則要求訴訟行為具有合法性，不得以虛假事實提起訴訟。具體應用體現(xiàn)在以下幾方面：首先，要求起訴人沒有主觀惡意，起訴目的僅在于保護自身商標權(quán)益而非損害他人利益；其次，要求訴訟具有正當?shù)纳虡藱?quán)利基礎(chǔ)，反之則缺乏正當法律依據(jù)，違反誠信原則；再次，訴訟程序中要求法官“公正”，明確裁決，因為訴訟程序是決定結(jié)果的唯一裁決程序；最后，過程應公開、公正、透明，接受法律結(jié)果的主體需要法律程序的“正當性”，在特定情況下違反訴訟程序規(guī)則的行為可以直接確認為惡意訴訟。實體法一般會明確相關(guān)概念來界定權(quán)利的范圍，程序法側(cè)重采取明確和有序的訴訟步驟來對抗任意性。

三、規(guī)制商標惡意訴訟的難點

商標惡意訴訟屬于惡意訴訟的一種，中國現(xiàn)行法律對惡意訴訟的規(guī)制尚不能解決現(xiàn)實情況中的相關(guān)問題（袁旺然，2020）。[11]商標惡意訴訟的理論研究與司法實踐對該問題的判斷也不十分統(tǒng)一，對商標惡意訴訟的規(guī)制仍然十分有限。具體來說，規(guī)制商標惡意訴訟的難點有以下三個方面。

（一）法律規(guī)定尚存不足之處

如前文所述，雖然現(xiàn)有法律對商標惡意注冊行為進行了條文規(guī)定，但是依舊存在有待進一步明確和完善的空間。首先，在實體法方面，現(xiàn)有法律規(guī)定對惡意訴訟缺乏清晰邊界。《商標法》僅概括性地規(guī)定了商標惡意訴訟的處罰責任，而處罰基礎(chǔ)、處罰依據(jù)以及處罰程度未見明確規(guī)定。僅事后賠償訴訟費用往往不能及時、完全地彌補被告的損失，難以威懾惡意起訴的原告。其次，在程序法方面，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）雖有關(guān)于惡意訴訟的規(guī)定，但是惡意訴訟是一個主觀性較強的概念，它比虛假訴訟的內(nèi)容更為豐富（奚曉明，2012）。[12]現(xiàn)行《民事訴訟法》第112條、第113條是惡意訴訟相關(guān)條款，僅針對雙方串通型的惡意訴訟進行了規(guī)制，有學者認為該條“在方式、內(nèi)容與立法體例上存在問題，對‘惡意訴訟’規(guī)制”在實踐中的展開十分不利（廖中洪，2016）。[13]商標惡意訴訟是原告以侵害被告合法權(quán)益為目的起訴，不存在原被告惡意串通之情形，因此，該條款不能作為規(guī)制該類行為的法律依據(jù)。立案登記制改革破解了立案難這一問題，卻弱化了立案過濾功能，隨著商標的競爭力和價值逐漸增強，有人試圖通過立案登記謀取非法利益（張杰和宋莉莉，2019），[14]給虛假訴訟和惡意訴訟留下了可乘之機。程序法還存在側(cè)重事后救濟，事先預防機制不足，無法對惡意訴訟當事人形成有效制約的問題。

（二）“惡意”認定標準不同

在案件審理中，由于法官無法探知行為人內(nèi)心的真實意思，僅能通過其外部行為來達到高度蓋然性標準，不同的認定標準與復雜的判定過程加劇了案件審理難度。各法院對“惡意”的標準不同，本文搜集了多起商標惡意訴訟案件，判決結(jié)果出現(xiàn)了同案不同判的情況，主要原因在于法律規(guī)定過于原則化，司法實踐無所適從，現(xiàn)將典型案例概述如下（見表1）：

表1 法院認定“惡意”的結(jié)果

如上案例反映了由于“惡意”認定標準的不同，導致對相同或相似案件采用不同判決理由和得出不同審判結(jié)果。由此可見，即使當事人與案情十分相似的案件，司法實踐中關(guān)于“惡意”認定的尺度不盡相同。相關(guān)裁判標準可以初步概括為：（1）根據(jù)權(quán)利人是否具備實質(zhì)性合法正當?shù)臋?quán)利，并且若權(quán)利存在瑕疵，當事人對此是否明知；（2）是否以損害對方合法權(quán)益、破壞競爭、獲取不當利益為目的；（3）是否具有直接故意的主觀過錯等。以上幾種不同認定標準的產(chǎn)生是由于對“惡意”一詞認定本身存在的爭議，這種爭議源于事實和價值兩個不同層面進行認定的劃分。實際上無論依據(jù)哪一種標準，均存在不足之處。例如，僅依據(jù)是否具備實質(zhì)性合法正當?shù)臋?quán)利及權(quán)利人對此是否明知標準，往往難以舉證當事人是否明知或已知商標權(quán)利瑕疵。僅參照是否侵害對方權(quán)益、破壞競爭及不當利益為目的的標準，將導致救濟不及時等問題。而采用直接故意的標準，則存在主觀故意認定本身較為復雜的問題。以上認定標準困難所導致的裁判尺度不統(tǒng)一，一方面使相關(guān)法律的可預見性降低，降低司法公信力。另一方面，使當事人存在訴訟的射幸心態(tài)，一定程度上可能增加惡意訴訟行為的產(chǎn)生。

（三）損失賠償標準較為復雜

《T R IP S協(xié)議》明確了惡意訴訟的賠償條款，如果一方采取了必要措施并濫用訴訟程序，司法機關(guān)有權(quán)命令其給受害方提供恰當?shù)膿p害賠償。侵權(quán)行為可以被作為必要措施的訴前（中）禁令及時、有效地制止，不利的一面是惡意訴訟行為人可能會濫用訴前（中）禁令，從而造成他人損害。因此，為降低訴中財產(chǎn)保全的不良影響，《民事訴訟法》第105條規(guī)定，因不當訴中財產(chǎn)保全蒙受損失的受害人可以要求賠償損失。《商標法》第68條規(guī)定，對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。商標惡意訴訟作為一種侵權(quán)行為，當事人享有賠償請求權(quán)，賠償數(shù)額應當以侵權(quán)行為發(fā)生后受害人的損害為限，損害包含財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害、積極損害與消極損害，前者是指既有利益的減少，后者是指本可獲得利益的喪失（蔣舸，2019）。[15]法定賠償是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆绞街?，商標惡意訴訟作為侵犯他人權(quán)益的行為，損害他人權(quán)益，也可以適用法定賠償，通常在損失難以確定的情況下，法院將選擇采用法定賠償。

在多起商標惡意訴訟案件中，可以看出損害賠償認定的復雜性。如原告美爵公司訴被告比特公司一案美爵公司索賠2000萬元人民幣（下同），北京朝陽區(qū)法院綜合考慮比特公司銷售帶有涉案商標的電話機金額、涉案商標在電話機產(chǎn)品銷售利潤中所貢獻的比例、比特公司的主觀惡意、美爵公司的律師費等綜合判定比特公司的賠償額為500萬元。

原告中訊公司訴被告比特公司一案中訊公司請求賠償622萬元，其中，中訊公司因第57號訴訟更換了新模具、律師代理費10萬元；2006—2007年中訊公司代工的毛利、因停止使用、報廢帶有“TELEM A T R I X”商標物料、更換電話機外殼等損失、人工費用支出及比特公司主觀惡意程度都是法院確定賠償數(shù)額的考量因素，中訊公司在一審法院判決中獲賠100萬元，理由為經(jīng)濟損失及合理開支，江蘇高院維持了原判。

原告科順公司訴被告共利公司①參見浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06民初267號民事判決書。一案科順公司請求賠償158.198萬元，最終法院判賠約98萬元。其中圍繞律師費是否能夠作為惡意訴訟侵權(quán)行為所受損害請求賠償存在爭議。中國臺灣地區(qū)司法實踐認為“當事人所支出律師費用，自不在訴訟費用之內(nèi)。如當事人確有不能自為訴訟行為，必須委托人代理所支出代理人費用，于必要限度內(nèi)得令敗訴人賠償”（王澤鑒，2009）。[16]中國澳門地區(qū)民事訴訟法典則明文規(guī)定律師費得以納入惡意訴訟的損害賠償范圍②《澳門民事訴訟法典》第386條規(guī)定，他方當事人得請求判處惡意訴訟人作損害賠償?shù)姆秶鸀椋簝斶€因訴訟人之惡意導致他方當事人所做之開支，包括訴訟代理人或技術(shù)員之服務費。。中國大陸司法實踐一般持審慎態(tài)度，有學者提出可以參照《美國蘭哈姆法》的律師費轉(zhuǎn)移制度，確立中國商標惡意訴訟抗辯權(quán)對合理開支追償?shù)男Яσ?guī)范（徐明，2020）。[17]

由此可見，司法實踐中賠償額主要將原告既有損失、貨物總價、律師費及其他相關(guān)費用作為考量因素，但賠償額通常與申請額有一定的差距，這些案件顯示法律對惡意訴訟賠償缺乏統(tǒng)一的標準，審理法官具有較大的自由裁量權(quán)。

四、商標惡意訴訟規(guī)制的比較法分析

（一）英美法對商標惡意訴訟的規(guī)制

英美侵權(quán)行為法中包括惡意訴訟，在惡意訴訟行為認定中，英美普通法的判定標準通常是依據(jù)正當程序原則，在英美“商標法”并無具體規(guī)定，但商標惡意訴訟可借鑒英美法律法規(guī)進行規(guī)制。

英國在《侵權(quán)行為法》中將濫用法律程序視為行為人編造虛假事實并運用司法程序侵害相對人權(quán)益的行為，明確惡意控告是濫用法律程序的侵權(quán)行為并從主客觀上規(guī)定了成立條件（胡雪梅，2008），[18]旨在維護無辜被惡意起訴之人的合法利益，打擊違法行為人，保障司法秩序、公共秩序及社會穩(wěn)定?！队袷略V訟規(guī)則》第3.4條的第2、3、4款規(guī)定：就當事人而言，依補充規(guī)則第22章的訴訟指引第5條規(guī)定，確認案情的事實聲明，如對案件事實沒有誠實的信念，進行虛假陳述，比照規(guī)則第32.14條承擔法律后果，即可能被判處藐視法庭罪（徐昕，2002）。[19]規(guī)制惡意訴訟的法律依據(jù)可以從如上條款中引出，程序法規(guī)定惡意訴訟的原告需承擔惡意訴訟費用以及損害賠償。2017年英國《知識產(chǎn)權(quán)（惡意威脅）法》體現(xiàn)了應對知識產(chǎn)權(quán)訴訟威脅的“最簡方案”（張小號和權(quán)彥敏，2019）。[4]

美國對于惡意訴訟的規(guī)定較為詳細，可以參考如下法律規(guī)制?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》要求當事人提交的起訴狀、答辯狀等法律文書和訴訟主張目的正當、合法。事實證明，“惡意訴訟”一詞是指惡意提起訴訟和由此引起的訴訟，在最初的訴訟程序中，惡意訴訟被定義為一種出于惡意、沒有合理原因而提起的、對一方不利的不適當行為①參見A merican Jurisprudence Proof of F acts 2d 181(1990).。法院發(fā)現(xiàn)權(quán)利人在起訴前僅出于懷疑被告侵權(quán)就貿(mào)然起訴，會認定該行為違反該法第11條（b）項②《聯(lián)邦民事訴訟程序》第11條（b）項的主要規(guī)定是，要求訴訟當事人提交法院的文書不得有不適當?shù)哪康?，例如造成法院的困擾，使得訴訟被拖延或者是增加非必要的訴訟費用；以及訴訟的主張、答辯或其他法律主張應是受既存的法律核準者。的規(guī)定。《蘭哈姆法》第43條（a）項規(guī)定了兩種一般的責任理論：（1）通過錯誤使用他人的顯著標志、姓名、商業(yè)外觀或其他標志（“虛假背書”或“虛假聯(lián)想”），就貨物或服務的原產(chǎn)地、背書或關(guān)聯(lián)內(nèi)容做出虛假陳述；（2）有關(guān)服務或商品質(zhì)量的廣告中的虛假陳述；第149條實質(zhì)上允許商標合法所有者根據(jù)濫用程序或惡意起訴追回損害（Mireles，2015）。[20]《謝爾曼法》規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)人如提出缺乏可訴理由的訴訟，旨在阻礙市場上其他競爭者，則其行為將受到反托拉斯法的規(guī)制，甚至可能遭受反訴（希爾頓，2009年版）。[21]在A ctava T V Inc.起訴Joint S toc k Co.Channel One R ussia W orldwide③參見A ctava T V Inc.v.Joint S toc k Co.Channel One R ussia W orldwide，412 F.S upp.3d 338(S.D.N.Y.2019).及R oger Cleveland Golf Co.Inc.起訴K rane&S mith A PC④參見R oger Cleveland Golf Co.Inc.v.K rane&S mith,A PC,225 Cal.A pp.4th 660,170(Cal.R ptr.3d.2014).案中，法院指出原告的行為是否被認定為惡意訴訟的四要素：（1）原告提起訴訟；（2）以惡意目的起訴；（3）無正當理由、依據(jù)；（4）以被告敗訴或者以有利于原告的方式終止訴訟，這與中國惡意訴訟判定方式類似。

（二）大陸法對商標惡意訴訟的規(guī)制

在實體法中大陸法系國家并無商標惡意訴訟的明確規(guī)定，主要是通過法律原則或者司法判例對惡意訴訟進行規(guī)范。司法實踐中，法官一般采用誠實信用原則和適用于惡意訴訟的具體規(guī)則來判定該訴訟行為?！兜聡穹ǖ洹返?26條對“權(quán)利濫用”做出禁止性規(guī)定，第157條和第242條是關(guān)于誠信原則的規(guī)定，具體是對合同進行補充解釋時應遵循的原則及債務人應依誠信原則給付（臺灣大學法律學院和臺大法學基金會，2017）。[22]現(xiàn)行《德國民事訴訟法典》第138條第1款規(guī)定了真實義務原則，即當事人不可為增加相對方的訴訟負擔而主張其明知不真實的事實；也不得在明知或確信相對方主張真實時對其抗辯，真實義務逐漸成為訴訟行為合法性的判定標準。

《法國民法典》第6條是關(guān)于公序良俗的規(guī)定，第1382條是惡意訴訟的原則性規(guī)定：人的任何行為給他人造成損害時，該行為發(fā)生之人因其過錯應當賠償損害?！斗▏袷略V訟法典》將惡意訴訟區(qū)分為絕對意義和相對意義，前者是當事人雖然具備行使訴權(quán)的要件，但目的是損害對方利益；后者是當事人明知自己不具備行使條件卻依然行使訴權(quán)。對損害賠償也進行了規(guī)定：以拖延訴訟或濫訴方式訴訟者，可處以100至1000法郎的民事罰款。法國的《知識產(chǎn)權(quán)法典》中并無明確關(guān)于惡意訴訟的條款，大多是通過案例明確規(guī)定對濫用訴權(quán)行為的處罰，對待惡意訴訟行為也采納懲罰性賠償規(guī)則。

（三）比較研究的結(jié)果與啟示

英美法系的實體法對惡意訴訟做出了明確規(guī)定，在規(guī)制惡意訴訟方面積累了較多的經(jīng)驗。而大陸法系實體法未對其進行明確規(guī)定，一般將其作為悖于善良風俗或禁止權(quán)利濫用的情形，在訴訟法或司法判例領(lǐng)域進行了規(guī)范，商標惡意訴訟可以類推適用相關(guān)條款或參考相似案例。

由于中國商標惡意訴訟案件頻發(fā)，建議在現(xiàn)有法律體系內(nèi)對其進行更具體的規(guī)制，制定更加詳細的認定規(guī)則與賠償標準，增強可適用性。

五、商標惡意訴訟的法律規(guī)制建議

當前，中國關(guān)于商標惡意訴訟的規(guī)制仍處于探索階段，因此，應當盡快從立法及司法解釋開始，構(gòu)建符合中國國情的惡意訴訟法律規(guī)制體系。

（一）完善實體法制度

本質(zhì)上，惡意訴訟行為是一方當事人違反法律規(guī)定、侵犯對方權(quán)益的行為，法官可依據(jù)《民法典·侵權(quán)責任編》判定惡意起訴人承擔相應侵權(quán)責任，進而創(chuàng)造有利于商標保護的訴訟環(huán)境，懲治、消除商標惡意訴訟。實體法制度還應當從以下方面進行完善：

1.明確商標惡意訴訟認定標準

2019年《商標法》剛通過修訂，因此可在《商標法實施條例》或者司法解釋中明確商標惡意訴訟的定義，并進一步確定商標惡意訴訟的識別標準，使雙方當事人有據(jù)可循，不僅可以遏制惡意訴訟，而且能在保護權(quán)利和防止濫用權(quán)利之間取得平衡，結(jié)合侵權(quán)責任四要件，通常包括主觀意圖、行為違法性、損害結(jié)果以及行為與結(jié)果的因果關(guān)系，并需要結(jié)合商標惡意訴訟案件特性進行分析，在識別時可從以下幾方面判定：

（1）是否存在正當商標權(quán)（李浩成，2012），[23]即一方當事人提起訴訟時是否具有商標權(quán)基礎(chǔ)，沒有或明知其實際上不具有主張的權(quán)利基礎(chǔ)，是否違背設權(quán)目的而濫用權(quán)利。顯然，無論是商標侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛或者是合同糾紛，訴爭商標權(quán)利需要客觀存在，這是該當事人擁有訴權(quán)并進行商標訴訟的前提，有無權(quán)利基礎(chǔ)的判斷在于是否原始或繼受取得權(quán)利。

（2）提起訴訟的當事人是否具有主觀惡意，是否明顯違反訴訟原則及誠實信用原則。在認定商標惡意訴訟時，確定損害后果和因果關(guān)系方面與一般民事侵權(quán)行為相差不大，需要特別考慮主觀狀態(tài)。惡意訴訟主觀上應為故意，行為人心理狀態(tài)不誠信、具有侵犯對方權(quán)益的積極動機，過失意圖不會被認定為惡意。在司法實踐中，可以基于行為人表現(xiàn)出的行為來推斷其主觀心理狀態(tài)，例如通過商標內(nèi)容、廣告宣傳、申請時間等來判斷商標申請目的是否正當；通過商標有效性、起訴后履行程度來判斷起訴意圖。此外，可借鑒英美法系中以程序正當性作為判斷標準，無須檢查行為人主觀狀態(tài)，只要行為違反正當程序，通過訴訟手段、以損害他人利益為主要目的濫用訴權(quán)，即可識別為惡意訴訟。

（3）是否給他人造成了實際損害，即是否給他人造成了經(jīng)濟損害或非經(jīng)濟損害，經(jīng)濟損害可用量化方式計算，而非經(jīng)濟損害主要指精神或聲譽損害。不同案件之間存在著巨大的差異，判定時應根據(jù)具體案件進行具體分析。

（4）若造成損害，則應考量一方當事人提起商標訴訟的行為與對方損害后果是否有因果關(guān)系，因果關(guān)系的判斷通常采用相當因果關(guān)系說，即如果沒有起訴人惡意訴訟的行為，對方當事人的損害不會產(chǎn)生。對于具體的惡意訴訟案件，在一般社會經(jīng)驗和認識水平下，如能夠預見因權(quán)利受侵害而足以產(chǎn)生某損害，且實際發(fā)生，則相當因果關(guān)系在責任范圍上得以成立。

2.完善反賠制度

一般情況下，為了應對侵權(quán)訴訟被控侵權(quán)人通常會投入大量資金和人力，除此之外，自己的社會形象、知名度、美譽度可能也遭受損害，此時，被控侵權(quán)人為彌補自己受到的損失，維護自身權(quán)益，會向惡意訴訟發(fā)起人提出反賠請求。反賠制度為知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟受害者提供了補救方式，曾出現(xiàn)于2006年《專利法第三次修改建議稿》，但在修改草案中刪除了反賠制度。在實踐中，應當考慮反賠制度能否作為一個獨立訴訟或是商標侵權(quán)訴訟的反訴，是否能解決“以侵權(quán)訴訟相威脅”而未進入實質(zhì)訴訟的主觀惡意行為，以及與侵權(quán)法中的侵權(quán)損害賠償何種關(guān)系等種種問題。由于惡意訴訟給被控侵權(quán)人造成的損害本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，反賠請求權(quán)就是侵權(quán)之債。同時，商標權(quán)不同于普通的物權(quán)、債權(quán)等，權(quán)利基礎(chǔ)并不穩(wěn)定，邊界不夠清晰，因此，起訴人如果未盡到合理謹慎義務，應對其惡意提起訴訟造成他人損害的行為要求承擔賠償責任。

建立反賠制度有若干積極效果，不僅使當事人的訴訟成本得到降低，還可以使法院的審理案件壓力得到緩解，從而促使當事人維護自身正當權(quán)益，減少惡意訴訟的發(fā)生率。因此，有必要完善反賠制度并將其用于商標惡意訴訟司法實踐中，減少商標權(quán)惡意濫訴。目前實踐中賠償仍以補償性為主，在遠東水泥和四方如鋼案①參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1446號民事判決書。中，法院認為賠償數(shù)額應與行為及損害后果相適應。在實踐過程中，通常先有商標惡意訴訟再發(fā)生反賠之訴，然而被控侵權(quán)人如果在商標惡意訴訟審理完成后才提出反賠請求，往往會錯失良機，自身的正當權(quán)益有可能受到不可彌補的損失。因此，被控侵權(quán)人應積極作為，明確商標惡意訴訟中的相關(guān)法律事實，收集充足的證據(jù)以認定商標權(quán)人提起的侵權(quán)訴訟具有主觀惡意性，把握時機，盡早向法院提出反賠請求。除了對于銷售損失的補償之外，還可以請求賠償其聲譽和廣告費用，便于后期恢復聲譽（Jaco b y和R as k opf，1986）。[24]考慮到商標惡意訴訟的認定標準比較嚴格，可以通過司法解釋不斷完善商標惡意訴訟的反賠責任制度，適當增加反賠力度，以突出司法的公正性與權(quán)威性。

（二）完善程序法制度

在中國現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于商標惡意訴訟行為的對策，大多是面向已經(jīng)進入訴訟階段的糾紛，只有少數(shù)關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)訴訟威脅的研究人員將律師函、警告信認作一種有效保障機制（謝曉堯，2017），[25]從而制止侵權(quán)行為或化解糾紛，由此看出對于商標惡意訴訟可以提前預防。程序法制度還可從以下方面進行完善：

1.明晰訴前禁令制度

有學者認為有必要在《民事訴訟法》的司法解釋或相關(guān)法規(guī)中闡明商標惡意訴訟的性質(zhì)（劉迎霜，2020）、[26]商標訴前禁令請求權(quán)行使的法定情形及禁令審查時的具體考量標準，考量因素包括行為保存的必要性和有效期。然而，《民事訴訟法》中引入對商標惡意訴訟問題的規(guī)制可能性不大，較易實現(xiàn)的是在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的程序性解釋規(guī)則中引入該制度，同時，應在申請訴前禁令過程中明確申請人與被申請人辯論的聽證環(huán)節(jié)，并確定實際擔保數(shù)額，避免法院聽從申請人的一面之詞而做出訴前禁令裁定，以保障程序公正，從而避免更大的損害。

2.嚴格限制原告撤回訴訟

前面已經(jīng)提到，惡意訴訟立法應加強通過事前預防機制更有效地保護受害人的合法權(quán)益。原告明知其主張缺乏正當依據(jù)，仍在人民法院提起商標侵權(quán)訴訟，主觀目的是攻擊競爭對手并獲得非法利益，即損害他人的商業(yè)信譽或其他權(quán)益。當發(fā)現(xiàn)自己的不當目的已經(jīng)實現(xiàn)或無法實現(xiàn)后，通常會立即向人民法院申請撤回起訴，以免給自己造成不利后果。這將給被控侵權(quán)人帶來不利影響，損害其商譽并對其造成訴累，因此，在司法解釋或者司法環(huán)節(jié)應當嚴格限制原告撤回訴訟的權(quán)利，當原告申請撤回起訴時應綜合考量被控侵權(quán)人產(chǎn)品是否侵權(quán)、是否損害被控侵權(quán)人的商譽等多方面因素，考慮原告提起訴訟的主觀狀態(tài)和客觀損失。嚴格把控原告撤回起訴的權(quán)利，使其無法輕易起訴、撤訴，慎重提出商標侵權(quán)訴訟，可以借鑒法國、德國、日本、中國臺灣地區(qū)等不同程度上限制原告撤訴權(quán)的自由形式、加重原告撤訴負擔成本或原告撤訴需要經(jīng)過被告同意等做法。

（三）完善配套措施

由于惡意訴訟行為違反了民事領(lǐng)域基本的誠實信用原則，商標惡意訴訟對社會誠信價值觀念和訴訟誠信制度的建設也產(chǎn)生重大影響，應將該類行為納入信用體系建設中。因此，可以利用社會信用制度、建立訴訟信用體系、商標惡意訴訟黑名單等，實時將不誠信訴訟當事人的數(shù)據(jù)與其他部門共享，對其予以嚴厲打擊，防止商標惡意訴訟行為頻繁發(fā)生。以信用立法模式為借鑒，近年來多地出臺的信用法規(guī)以及《征信業(yè)管理條例》等為社會信用立法奠定了理論基礎(chǔ)，可以更好地發(fā)揮法律的懲罰和威懾作用。同時，輔之以行政和司法手段，將其作為防范和規(guī)制商標惡意訴訟行為的有效措施。

六、結(jié)語

商標惡意訴訟是缺乏誠信的行為，助推了社會失信現(xiàn)象。新修訂的商標法增加了規(guī)范惡意訴訟的規(guī)定，不僅向國際社會彰顯中國加強商標保護的態(tài)度和決心，更顯示出立法、司法、行政和知識產(chǎn)權(quán)界關(guān)于防止商標惡意注冊、惡意訴訟達成了一定的共識，明確惡意訴訟規(guī)制條款可以促使民眾正確運用商標，在商標法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)權(quán)利人與社會公眾之間精妙的利益平衡，該問題的解決應當綜合利用實體法、程序法及信用制度等多個環(huán)節(jié)共同管理和規(guī)制。在司法實踐中，當立法存在空缺時，需突破機械適用法條的模式，在具體案例中彈性適用法條，促使法官和當事人恰當適用相應條款，借此可以改善外部營商環(huán)境，減少惡意訴訟的發(fā)生，為實現(xiàn)經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展提供有力支撐。