丁寧

[摘? 要]生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度作為新興的柔性糾紛化解制度，在目前的制度設(shè)計下還不能完全滿足現(xiàn)實需求，其癥結(jié)源于制度設(shè)計的不完善性。通過對磋商主體（包括賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人和第三方參與主體）和磋商程序（包括啟動程序、磋商次數(shù)和期限、終止情形）的規(guī)范考察，可以發(fā)現(xiàn)磋商制度呈現(xiàn)出較明顯的主體邊界問題和程序設(shè)計缺陷的法律困境表象。應(yīng)在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起參與主體多元化體系，厘清賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人和第三方參與主體的邊界。對磋商程序做精細化和完善化運作，適度調(diào)整程序的啟動時間點，對磋商次數(shù)和期限的具體規(guī)定作分類劃定，并補充終止情形。

[關(guān)鍵詞]生態(tài)環(huán)境;損害賠償;磋商制度

[中圖分類號]D09? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2021）06-0021-09

生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度以柔性、高效的糾紛化解模式為我國解決環(huán)境糾紛問題提供了一種新思路。我國更是將磋商制度并列為與環(huán)境公益訴訟同級的環(huán)境損害賠償救濟制度。囿于磋商制度尚處于初始探索階段，磋商制度在具體實施過程中還存在諸多問題，亟待進一步細化完善。通過對磋商制度的規(guī)范分析不難看出，我國磋商制度設(shè)計仍不夠成熟。制度性設(shè)計缺陷的存在揭示了現(xiàn)行磋商制度的一些亟待解決的共性問題，同時也展現(xiàn)出各地具體落實過程中的一些個性問題。

我國現(xiàn)有的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商所適用的制度文件主要有兩個，分別是《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》）和《最高人民法院關(guān)于審理生態(tài)環(huán)境損害賠償案件的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）。同時，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）雖已失效，但其作為前序性制度，仍對本文有著極大的參考價值。

磋商制度不同于我們傳統(tǒng)認知中私法領(lǐng)域的和解調(diào)解制度，而是一種融合了公法領(lǐng)域行政權(quán)力和私法領(lǐng)域意思自治的糾紛解決路徑，與此同時，磋商制度還暗含了環(huán)境法領(lǐng)域?qū)ι鷳B(tài)環(huán)境修復(fù)的價值目標，這樣多元混合的制度模式就如同“具有著一張普羅透斯似的臉”[1]56。而也正是因為磋商制度的“新”與“多元”，導致其作為一項制度本身具有不完善性和不明確性。

一、磋商的法律性質(zhì)定位

研究磋商制度，首先要定位其法律性質(zhì)。持公法觀點的學者認為：磋商制度實則是一種行政管理模式，是代表國家公權(quán)力的行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人達成的一種行政協(xié)商的過程。部分學者認為磋商符合行政法理論中的“為行政管理”目的論，磋商制度同協(xié)商性行政執(zhí)法一樣都是以類似行政調(diào)解的方式達成協(xié)議，這與協(xié)商性行政執(zhí)法行為的特征高度耦合。[2]也有學者從文本解釋的角度，認為純粹的私法理論的解釋并不自洽，行政機關(guān)實現(xiàn)的是行政權(quán)，磋商只是外在形式，實質(zhì)上是一種合作性、弱權(quán)性的協(xié)商性行政行為。[3]也有學者認為磋商制度的起始由政府機關(guān)撮合，終結(jié)時亦達成具有強烈行政特征的磋商協(xié)議，因此磋商是一種純粹的行政行為。[4]

持私法觀點的學者認為：磋商制度是基于自然資源國家所有權(quán)而建立的，行政機關(guān)以自然資源所有權(quán)人的身份參與到意思自治的民事協(xié)商當中。部分學者以自然資源國家所有權(quán)為基礎(chǔ)，認為磋商本質(zhì)上是代表國家公權(quán)力來處分自然資源權(quán)利。[5]也有學者認為磋商從形式上看，與私法領(lǐng)域的和解調(diào)解制度高度耦合，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人都是本著意思自治的要旨，所達成的磋商協(xié)議實則是一種民法理論上的契約。磋商制度是一種混合公法性質(zhì)的特殊民事法律行為。

磋商制度作為一種多元混合性的新型糾紛調(diào)解模式，公法和私法的觀點都未免過于片面。就磋商全過程來看，磋商并不是只包含有傳統(tǒng)法律意義上單一的法律關(guān)系，而是公法與私法結(jié)合的一種新型模式，是結(jié)合了公法上的公權(quán)力行使與私法上的意思自治原則的雙階層構(gòu)造。《改革方案》要求行政機關(guān)通過公權(quán)力的行使來啟動磋商程序。在磋商的中間階段，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人以一種平等的法律關(guān)系和法律地位進行協(xié)商。磋商終結(jié)后，雙方可對磋商協(xié)議進行司法確權(quán)。

依照現(xiàn)行的磋商制度文件規(guī)定，磋商前期程序中，行政機關(guān)是作為賠償權(quán)利人這一主體起到主導作用;到了磋商過程中，賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人雙方作為一種平等主體的法律關(guān)系，以私法的意思自治原則為要旨來達成磋商協(xié)議。磋商制度的法律性質(zhì)之爭也引發(fā)了實踐中的諸多問題。針對于此，需進一步在立法和司法領(lǐng)域予以明確。

二、磋商主體的規(guī)范考察

（一）磋商賠償權(quán)利人

《改革方案》中明確了賠償權(quán)利人的范圍：“……省級、市地級政府（包括直轄市所轄的區(qū)縣級政府，下同）作為本行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人?！迸c此同時，《改革方案》亦要求“各省（自治區(qū)、直轄市）政府應(yīng)當制定生態(tài)環(huán)境損害索賠啟動條件、鑒定評估機構(gòu)選定程序、信息公開等工作規(guī)定……建立對生態(tài)環(huán)境損害索賠行為的監(jiān)督機制”?！陡母锓桨浮芬餐ㄟ^規(guī)定“賠償權(quán)利人根據(jù)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估報告，就損害事實和程度、修復(fù)啟動時間和期限、賠償?shù)呢熑纬袚绞胶推谙薜染唧w問題與賠償義務(wù)人進行磋商……達成賠償協(xié)議”，明確了行政機關(guān)的磋商啟動責任。由此看來，賠償請求權(quán)由環(huán)境公權(quán)力所賦予，且行政機關(guān)被賦予了賠償權(quán)利人主體身份，這鮮明地體現(xiàn)出磋商制度的公法屬性。而磋商本身作為一種雙方合意達成一致的模式，顯然是對賠償義務(wù)人的一種民事賦權(quán)。這樣的制度設(shè)計將環(huán)境法之前所固有的“命令—控制”的剛性治理理念打破。根據(jù)物權(quán)理論，所有權(quán)人有權(quán)請求排除侵害和損害賠償。主流觀點也認為，行政機關(guān)這一賠償權(quán)利人作為公權(quán)力機關(guān)代表國家，以自然資源所有權(quán)為基礎(chǔ)對賠償義務(wù)人主張侵權(quán)損害賠償。但生態(tài)環(huán)境顯然是高于自然資源的上位概念，且根據(jù)《中華人民共和國憲法》，國家所有權(quán)范圍并不能涵蓋所有自然資源類型，自然資源并不能反向包括生態(tài)環(huán)境。由此看來，自然資源國家所有權(quán)不能作為賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。

除國家層面的制度設(shè)計之外，各地方也根據(jù)地方特點，相繼出臺了適用于地方的磋商辦法。就賠償權(quán)利人而言，大部分省份規(guī)定的賠償權(quán)利人以省級、地市級政府為主體;少數(shù)省份規(guī)定由環(huán)保廳（局）負責組織協(xié)調(diào)，例如吉林、重慶;也有湖南這樣經(jīng)省人民政府指定的生態(tài)環(huán)境保護行政主管部門的情況。出現(xiàn)少部分樣本差異的原因，大致是因為生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度誕生伊始，是以試點的方式進行推廣的，做這樣制度安排的省份大多以試點省份為主，具有一定的制度延續(xù)性。

（二）磋商賠償義務(wù)人

《改革方案》將賠償義務(wù)人規(guī)定為“造成生態(tài)環(huán)境損害，應(yīng)當承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任”的單位或個人，同時要求賠償義務(wù)人“做到應(yīng)賠盡賠”。由于生態(tài)環(huán)境損害兼具復(fù)雜性、周期性和隱蔽性特點，實踐中往往會出現(xiàn)沒有形式違法，但卻實質(zhì)導致生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果的情形出現(xiàn)。例如，在重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務(wù)發(fā)展中心與首旭環(huán)?？萍加邢薰?、藏金閣物業(yè)管理公司環(huán)境污染責任糾紛案中，兩被告最終被認定為連帶責任。此種情況下，賠償義務(wù)人的適格主體規(guī)定就稍顯不足。

除此之外，《改革方案》做了“除造成生態(tài)損害的單位和個人外，可以擴大賠償義務(wù)人范圍”的規(guī)定，但遺憾的是，該項規(guī)定十分粗糙，《改革方案》僅說明了“可以擴大”，但并未就擴大范圍、擴大方式等具體內(nèi)容進行說明。《司法解釋》中也沒有相關(guān)的內(nèi)容。就各地區(qū)的實際情況來看，賠償義務(wù)人并未得以擴大，僅有少數(shù)幾個地區(qū)的磋商制度中明確列明了賠償義務(wù)人是“違反法律、法規(guī)，造成生態(tài)環(huán)境損害的單位和（或）個人”。出現(xiàn)這種情況可能是因為國家層面的制度過于宏觀，僅僅是規(guī)定了原則上應(yīng)予擴大，但就如何擴大、擴大后主體責任的劃分等細節(jié)問題并未作詳細說明，導致各地區(qū)就此規(guī)則的制定采取了保守態(tài)度。

（三）磋商第三方參與主體

就第三方參與主體而言，如表1所示，雖然大部分地區(qū)均有涉及，但各地區(qū)相關(guān)制度規(guī)定顯得比較混亂。各省份規(guī)定不盡相同，甚至有些省份在其生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度中并未提及該類內(nèi)容?？v觀各地方的磋商辦法，磋商的監(jiān)督主體沒有統(tǒng)一準則，各地方辦法均沒有詳細說明磋商的監(jiān)督主體范圍，只是言及可以在磋商過程加入有利害關(guān)系的人或者有專門知識的人。

三、磋商程序的規(guī)范考察

（一）磋商啟動程序

就磋商的啟動程序而言，貴州、河南、遼寧等12個地區(qū)規(guī)定“生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人……在磋商會議舉行前……向義務(wù)人送達《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商建議書》（或《意見書》）”。這是較為普遍的制度設(shè)計，即完成前期鑒定評估等專業(yè)調(diào)研工作后啟動磋商。湖南和浙江則采取了流程相反的制度設(shè)計，規(guī)定“賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)發(fā)現(xiàn)有涉嫌生態(tài)環(huán)境損害的，應(yīng)立即啟動生態(tài)環(huán)境損害調(diào)查;經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害需要修復(fù)或賠償?shù)?，向賠償義務(wù)人送達生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商告知書……賠償義務(wù)人同意磋商的，磋商的一方或雙方應(yīng)委托鑒定評估機構(gòu)開展調(diào)查和鑒定評估工作，確定生態(tài)環(huán)境損害因果關(guān)系、損害程度，形成調(diào)查報告和鑒定評估報告”。這種“先啟動，再調(diào)查”的制度設(shè)計顯然與前文所述的磋商啟動流程截然不同。值得注意的是，吉林省在磋商制度中亦固定了“簡易磋商”程序：“涉案金額較小，爭議不大不需要進行生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的案件，省環(huán)保廳與賠償義務(wù)人經(jīng)協(xié)商同意的，可以直接出具《生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議書》?！蓖ㄟ^簡易程序直接達成磋商結(jié)果，省去了啟動磋商的步驟。

（二）磋商次數(shù)和期限

就磋商次數(shù)而言，各省份對于磋商次數(shù)的規(guī)定差別較大，出現(xiàn)了許多模糊的規(guī)定，原則與例外并存的情況比較多。北京、廣東等5個地區(qū)規(guī)定“不得超過兩次”，廣西、江蘇等7個地區(qū)則做了寬泛處理，規(guī)定“原則上不超過兩次”，福建、貴州等9個地區(qū)更是在“原則上不超過兩次”的基礎(chǔ)上進一步明確了“重大復(fù)雜疑難案件可以增加一次”;河南、黑龍江、湖南等3個地區(qū)規(guī)定“不得超過三次（原則上不超過三次）”;山東更是規(guī)定可多輪磋商。整體來看，大部分省份還是將磋商次數(shù)限定在了兩次以內(nèi)，盡管同時也規(guī)定了許多的例外情況。

在我國目前的制度規(guī)定中，《改革方案》雖然明確規(guī)定了磋商前置，但是并未明確具體的程序性規(guī)定，尤其是對于磋商次數(shù)和期限這種程序性極強的內(nèi)容，沒有明確且統(tǒng)一的規(guī)定。因此也導致了各地區(qū)的規(guī)定差別較大。程序的缺失會導致實體正義的瑕疵。雖然各地紛紛響應(yīng)國家號召，出臺了地方性規(guī)定，但也正是因為國家層面制度設(shè)計的粗放，導致了地方規(guī)則的混亂局面。如何更好地完善上位法，如何更好地統(tǒng)籌地方，實現(xiàn)“全國一盤棋”，才是亟待解決的問題。

（三）磋商終止條件

就磋商的終止條件而言，各地區(qū)的磋商制度基本都以“列舉”的方式將終止情形逐一呈現(xiàn)。這些情形基本可以歸結(jié)為四種情形：賠償義務(wù)人無正當理由不參加或不按規(guī)定參加磋商會議的（包括未在規(guī)定時間提交答復(fù)意見且經(jīng)催告后仍不提交的情形）;賠償義務(wù)人明確表示不同意進行磋商的;經(jīng)一次以上磋商后，雙方無法達成一致且無意再進行磋商的;磋商任何一方?jīng)Q定終止磋商的。值得注意的是，河南和湖北兩地的磋商制度設(shè)計中，對于磋商終止情形規(guī)定了“賠償義務(wù)人有提供虛假材料或者串通作弊等影響生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商進行的違法行為的”情形。青海更是在情形列舉中規(guī)定了“賠償義務(wù)人收到磋商告知書后，繼續(xù)實施損害生態(tài)環(huán)境行為的”情形。

除此之外，《改革方案》規(guī)定了“對經(jīng)磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法……申請司法確認”。這又在司法上對磋商進行了民事屬性的肯定?！端痉ń忉尅芬惨?guī)定“原告提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，符合民事訴訟法和本規(guī)定……人民法院應(yīng)當?shù)怯浟浮保@顯然是將生態(tài)環(huán)境賠償訴訟定性為民事屬性。這種公法屬性與私法屬性來回穿梭的特點恰是磋商制度的爭議所在。

四、現(xiàn)行制度的法律困境

（一）磋商主體的邊界問題

1.賠償權(quán)利人資格層級較高?！陡母锓桨浮穼①r償權(quán)利人主體范圍進一步擴大，并具體規(guī)定了跨區(qū)域情況中賠償權(quán)利人的指定方法。但結(jié)合各地方的磋商辦法來看，賠償權(quán)利人的范圍依然具有局限性，絕大多數(shù)地方磋商辦法是賦予省、市兩級政府賠償權(quán)利人資格，并且對省、市兩級政府的具體管轄范圍的規(guī)定也較為粗放。僅有重慶、吉林系由環(huán)保廳（局）負責，湖南、貴州系由環(huán)保部負責組織協(xié)調(diào)，根據(jù)具體情況按職責分工負責。

這樣不明確的規(guī)定會使磋商制度在具體應(yīng)用過程中產(chǎn)生效率低下的問題。當環(huán)境損害結(jié)果達成時，環(huán)保部門礙于賠償權(quán)利人的最低級別限制（最低限定于地市級政府），無法直接以賠償權(quán)利人的身份參與磋商，而是需要向上級政府部門匯報，再由相關(guān)政府部門指定其認為合適的部門參與磋商。這樣的局限性會導致磋商啟動程序延遲，磋商效率低下。

2.賠償義務(wù)人范圍過窄。在實踐中，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度所涉案情一般都較復(fù)雜，具有涉事主體多、涉事金額巨大、損害影響范圍較廣等特點。若只是在磋商過程中單純地強調(diào)賠償金額問題，而忽視了對賠償義務(wù)人的擴充，往往會因單一的賠償義務(wù)人缺乏實際履行能力，導致生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)闹贫瘸踔浴迯?fù)被損害的環(huán)境——得不到實現(xiàn)。因此，賠償義務(wù)人主體需要擴大。根據(jù)《改革方案》中的相關(guān)規(guī)定，各地可以根據(jù)實際情況來適度擴大賠償義務(wù)人的范圍，這在一定程度上給予了地方一定的自主權(quán)。但是《改革方案》僅僅是說明了賠償義務(wù)人的主體范圍問題，并沒有進一步就義務(wù)人擴大標準和邊界、義務(wù)人范圍擴大方式等具體問題予以規(guī)定，并且對于擴大后的義務(wù)人的具體責任義務(wù)問題也未具體說明。在具體磋商過程中，除了涉事的直接雙方外，還應(yīng)該納入其他對生態(tài)環(huán)境損害起到補充作用的主體，例如，負有管理責任的涉事公司的高級管理人員、明知具有生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果的高度可能性但依然故意為之的委托方、明知對方故意造成生態(tài)環(huán)境損害但無勸阻的受托方等，甚至可考慮囊括負有注意義務(wù)承運人。但同時也應(yīng)注意，對于賠償義務(wù)人范圍的擴大也不應(yīng)盲目，應(yīng)在合理合法的范圍內(nèi)予以適度放寬，其根本目的是為了促進磋商結(jié)果的履行，應(yīng)從此根本目的出發(fā)來明確主體范圍的邊界。與此同時，也應(yīng)該關(guān)注擴大后的賠償義務(wù)人的責任分配問題，填補因賠償義務(wù)人擴大而導致的新的責任分配不公的缺漏。

3.第三方參與主體邊界過寬。在《改革方案》中并未定義“第三方參與”這一概念。但是從后續(xù)的具體規(guī)定來看，改革方案還是給予了第三方參與磋商的資格。在各地方的磋商辦法中，也都對第三方參與磋商進行了進一步的細化規(guī)定。但是各地方對于第三方參與主體的規(guī)定魚龍混雜、種類繁多，這可能存在一定程度上的“類推解釋”的嫌疑。這樣的制度設(shè)置可操作性不強，制度層面的缺失會使得第三方參與度進一步降低，欠缺了第三方參與的磋商制度，更會將監(jiān)督流于表面。

（二）磋商程序的設(shè)計缺陷

1.啟動程序滯后。啟動程序包含了兩方面內(nèi)容，一是啟動條件，二是啟動時間。在啟動條件方面，《改革方案》設(shè)置了較為詳細的內(nèi)容，各地區(qū)的磋商制度也基本沿用了《改革方案》中的規(guī)則，不存在顯著差異。但就啟動時間而言，各地區(qū)的規(guī)定不盡相同。對于啟動時機的把握也對磋商的結(jié)果有著不同的法律影響。若時間過早，因為生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果的滯后性特點，可能會導致磋商雙方對損害事實、因果關(guān)系、賠償修復(fù)責任等問題存在較大爭議;若時間過晚，則顯然違背了雙方平等磋商的基礎(chǔ)條件，甚至還會導致修復(fù)工作的過度遲延，從而導致?lián)p害結(jié)果進一步擴大，涉事主體不斷擴大，磋商陷入了死循環(huán)。就《改革方案》來看，方案將啟動時間規(guī)定在了前期調(diào)查評估后。這樣的“前期調(diào)查評估后”表述未免太過于寬泛，甚至我們可以將此理解為是啟動條件，而非啟動時間。實踐中，各地區(qū)也僅僅是參照了《改革方案》的表述，做了籠統(tǒng)的規(guī)定。當然，不乏個別地區(qū)就磋商辦法的啟動時間做了更為細致的規(guī)定，例如貴州、浙江、湖南等地。但縱觀相關(guān)規(guī)定，縱然有所差別，但總體上來說，各地磋商的啟動時間都規(guī)定在鑒定評估工作完成或修復(fù)賠償方案編制完成之后。關(guān)鍵問題是，當鑒定評估工作完成乃至修復(fù)賠償方案編制完成后，磋商實質(zhì)上已基本可以宣告終結(jié)，并未留給雙方太多需要磋商的實質(zhì)性內(nèi)容。磋商雙方之間存在地位不平等問題，而磋商自身也淪為一種形式，雙方合意在磋商結(jié)果中的體現(xiàn)更弱，甚至可能因為雙方無法達成合意而引發(fā)訴訟程序。

2.磋商次數(shù)和期限黏滯。磋商制度規(guī)定通過磋商達成雙方合意，以期節(jié)省司法成本。這就要求對磋商的具體程序加以限制，其中就包括對磋商次數(shù)的限制。《改革方案》的相關(guān)規(guī)定較為籠統(tǒng)，沒有對“磋商次數(shù)”這樣細微的內(nèi)容進行規(guī)定。縱觀各地方的磋商辦法，有關(guān)“磋商次數(shù)”的規(guī)定都較為混亂，沒有統(tǒng)一的標準。甚至出現(xiàn)“可采取多輪磋商”無限擴大權(quán)利邊界的規(guī)定。這樣會導致各地區(qū)在實踐中任意磋商，“同案不同判”現(xiàn)象突出。由于磋商次數(shù)的隨意性，沒有具體規(guī)定對磋商程序予以限制，嚴重的會導致磋商“黏滯”，訴訟難以啟動，相繼帶來后續(xù)的磋商與訴訟銜接問題，案件久拖不決，生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果進一步擴大，危害人們生活。

不止于此，實踐中還存在著不同地區(qū)不同磋商制度的啟動程序和終止程序略有不同、磋商次數(shù)和磋商期限等存在差異等問題，現(xiàn)有程序尚存在不合理情況。單就“磋商”本身而言，“平等”是磋商的本質(zhì)要求，“程序”則是保證磋商順利進行的基礎(chǔ)。

3.終止情形存在制度空白。磋商的終止情形實則決定了磋商結(jié)束的條件。作為一種程序，為防止磋商的無休止進行，同時也為促進后續(xù)修復(fù)行為的盡快落實，明確磋商的終止情形顯得尤為重要?！陡母锓桨浮穬H片面規(guī)定了“雙方無法達成合意”的情形。各地具體磋商辦法中，結(jié)合本地區(qū)具體實際，對磋商終止情形做了更為細致的規(guī)定。但問題是，各地磋商制度中有關(guān)磋商終止情形的規(guī)定都基本遵循了雙方自主自愿的原則，且磋商終止結(jié)果的達成主要依靠一方的意愿表達。這樣看來，實際上只要磋商的一方喪失了磋商意愿，或單方認為無法達成磋商合意，那么磋商即可宣告終結(jié)。這顯然與磋商制度根本的“盡快修復(fù)生態(tài)環(huán)境”的價值目標背道而馳。依照如此的價值目標路線，理想的情況應(yīng)該是，當客觀情形上無法達成磋商合意，則應(yīng)立即考慮磋商終止，以此來保障生態(tài)環(huán)境修復(fù)的及時性。磋商終止情形不應(yīng)受“磋商雙方達成合意”條件的限制，應(yīng)以磋商制度的價值目標為基礎(chǔ)，適度擴大終止情形的范圍，以此來解決因磋商程序久拖不決而無法及時修復(fù)受損生態(tài)環(huán)境的問題。

五、探尋磋商制度法律困境的出路

（一）參與主體的多元化體系構(gòu)建

1.厘清賠償權(quán)利人邊界。第一，擴大賠償權(quán)利人的主體范圍?！陡母锓桨浮分袑①r償權(quán)利人主體范圍限制于省、市兩級政府，這顯然不利于磋商工作的展開。賠償權(quán)利人主體范圍可以適度擴大，但不能無限擴大。就生態(tài)環(huán)境損害賠償制度本身來看，修復(fù)生態(tài)環(huán)境才是其根本價值目標，即使存在賠償問題，也只是基于國家自然資源所有權(quán)而進行的索賠，私人人身財產(chǎn)損失并不在其規(guī)制范圍內(nèi)。因此，可以將賠償權(quán)利人主體層級進一步下放，依照“專業(yè)化”理念，將環(huán)保部門等行政主體內(nèi)部的行政部門納入賠償權(quán)利人主體范圍。

第二，進一步厘清行政機關(guān)的管轄范圍。《改革方案》僅就行政機關(guān)在跨省域的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中的權(quán)利人資格做出劃定，其余情況并未詳細規(guī)定?？梢钥闯?，如此的制度設(shè)計粗糙且涵蓋面狹窄。應(yīng)進一步細化區(qū)分不同的行政機關(guān)主體。省級政府應(yīng)負責具有重大影響或情形復(fù)雜的、涉外的案件。其余影響較小、情況不復(fù)雜的案件應(yīng)下放給損害發(fā)生地的下級政府來具體負責。

第三，進一步厘清行政部門的職責范圍。單純依靠環(huán)保部門等行政部門作為磋商主體的觀點顯然也是片面的。實踐中，環(huán)保部門往往會被委任磋商全過程的全部職責，這雖然符合“專業(yè)化”理念，但未免矯枉過正，往往會因為環(huán)保部門自身不能勝任的某些環(huán)節(jié)而導致案件進程拖延，磋商效率低下。擴大賠償權(quán)利人主體范圍是必要的，但更應(yīng)考慮如何在行政主體內(nèi)部做到合理分工，例如環(huán)保部門負責協(xié)商談判，其他具有專業(yè)知識、技能的行政主體負責其他技術(shù)支持等，以此達到合理分配職責，高效推進磋商進度的目的。

2.厘清賠償義務(wù)人邊界。第一，厘清單位責任與單位中個人的責任。應(yīng)該厘清單位與單位中個人的區(qū)別，兩者雖然是包含關(guān)系，但在具體的責任劃分中，二者是有區(qū)別的。因單位中個人——例如單位的高級管理人員——的故意或過失造成了生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果，此種情況中，應(yīng)當將該個人與單位一同視為賠償義務(wù)人。還可參考經(jīng)濟法理論中“公司人格混同”的相關(guān)規(guī)定，當單位的獨立人格被個人濫用時，應(yīng)當將該個人視為賠償義務(wù)人，對生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果承擔連帶責任。

第二，納入間接責任人主體。現(xiàn)行磋商制度中，僅僅是將直接責任人作為賠償義務(wù)人來對生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果負責，但生態(tài)環(huán)境損害賠償案件所涉及的主體往往是多個，僅由直接責任人擔負全部賠償責任顯然是不公平的。況且實踐中，賠償金額巨大，直接責任人往往難以負擔全部責任，生態(tài)環(huán)境修復(fù)的根本價值目標便延遲實現(xiàn)或難以實現(xiàn)。應(yīng)將間接責任主體納入責任分配體系中。雖未直接造成生態(tài)環(huán)境損害的結(jié)果，但與該損害結(jié)果具有間接因果關(guān)系，依照法理，理應(yīng)承擔部分責任。例如，明知會造成損害結(jié)果但依然進行間接損害行為的運輸方、委托方、受托方等。就責任分配方面，應(yīng)綜合考慮損害的具體情況，區(qū)分直接責任人與間接責任人的責任比例。

第三，納入社會信托主體。因為生態(tài)環(huán)境損害賠償案件往往需要巨額的金錢賠付，結(jié)合“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”的根本價值目標，直接責任人與間接責任人組成的賠償義務(wù)人體系顯然仍難以承擔巨額的賠償責任。就此，可以探索構(gòu)建生態(tài)環(huán)境損害責任社會分擔機制，將保險、基金等社會信托機構(gòu)作為補充責任人。生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果產(chǎn)生后，損害結(jié)果的直接責任人和間接責任人應(yīng)當在信托范圍內(nèi)承擔責任，賠償權(quán)利人亦可直接向社會信托組織尋求賠償，社會信托組織作為補充責任人先行賠付，可向責任人追償。當責任人沒有能力負擔沉重的損害責任時，社會信托組織應(yīng)作為補充責任人進行補充性賠償，以及時修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境。

3.厘清第三方參與主體邊界。第一，明確第三方參與主體的類別。根據(jù)規(guī)范分析，當前磋商制度的第三方參與主體的規(guī)定魚龍混雜、種類繁多，《改革方案》中對此并沒有具體闡明，各地區(qū)磋商制度設(shè)計對于“第三方參與”的理解存在類推解釋的嫌疑。要想統(tǒng)一第三方參與主體，應(yīng)首先解決參與主體的分類問題。應(yīng)從磋商制度的具體實踐出發(fā)，以第三方參與主體在磋商過程中所發(fā)揮的不同作用為區(qū)分標準，將磋商的第三方參與主體分為三類：有專門知識的人，包括專家、學者、技術(shù)人員、律師等;中立方，主要是第三方調(diào)解機構(gòu)等;司法機關(guān)派出人員。這些第三方參與主體理應(yīng)保持中立態(tài)度，作為磋商的中立主體推進磋商程序。除此之外，損害結(jié)果所涉及的利益相關(guān)者同樣應(yīng)該納入第三方參與主體之列。但此種情況比較特殊，該類第三方主體并不是作為中立方參與磋商，而是作為受害方，代表了部分賠償權(quán)利人的利益，因此該類主體應(yīng)限制為損害結(jié)果所影響的主要第三方利益主體。同時，利益相關(guān)方理應(yīng)具有舉證能力，這也回應(yīng)了《改革方案》中的“信息共享，公眾監(jiān)督”原則。

第二，明確第三方參與主體的參與標準。依照上述分類，本著高效推進磋商進程的原則，以第三方在磋商過程中的必要性為標準，做出如下劃分：必需的第三方;非必需的第三方。必需的第三方主要是上述分類中的第一類有專門知識的人和第三類司法機關(guān)派出人員。磋商過程的高效推進需要有專業(yè)知識的人給予專業(yè)、科學、公正的評判意見，甚至就當前以“鑒定評估工作完成或修復(fù)賠償方案編制完成之后”為時間節(jié)點來啟動磋商程序的制度設(shè)計下，有專業(yè)知識的人在磋商過程中起著舉足輕重的作用。除此之外，司法機關(guān)派出人員也是磋商過程中必不可少的一方，其可以起到監(jiān)督作用，響應(yīng)《改革方案》中“主動磋商，司法保障”的原則。非必需的第三方主要是上述分類中的第二類中立方，以及上文所提到的利益相關(guān)方。中立方的參與主要體現(xiàn)為專業(yè)調(diào)解機構(gòu)在磋商程序中的參與;利益相關(guān)方作為涉事主體，應(yīng)允許其申請參與磋商。

第三，明確對第三方參與主體的保障。除了給予第三方參與主體相應(yīng)的主體地位和參與標準，磋商制度還應(yīng)該給予其后續(xù)保障。第三方參與主體畢竟是代表公共利益，并不是案件的直接涉事主體，其參與的積極性有待提高。可以適當給予第三方參與主體一定的補助和勞務(wù)報酬，以此增強其積極性。對于利益相關(guān)方，可以對其提供一定的法律援助，增強其參與磋商的積極性。

（二）磋商程序的精細化與完善化

1.磋商啟動時間點的適度調(diào)整。磋商制度的根本價值目標是盡快修復(fù)生態(tài)環(huán)境損害，但從實踐中可以看出，現(xiàn)行磋商制度的前期調(diào)查評估工作十分冗長，若以完成前期鑒定評估等專業(yè)調(diào)研工作為啟動磋商的條件，顯然違背了磋商制度的價值目標。但磋商程序顯然不能太過于提前，若缺少了前期的調(diào)研步驟，則無法確定賠償義務(wù)人范圍，也會影響磋商的具體開展。

綜合考慮磋商全過程，應(yīng)將磋商的啟動時間點設(shè)置在明確賠償義務(wù)人后，包括直接責任人與間接責任人。鑒定評估報告和修復(fù)方案的完成并不一定是啟動磋商的必要條件，可以轉(zhuǎn)化為非必要條件，在行政機關(guān)組織磋商時，根據(jù)案件具體情況做出科學研判，從而適用。

2.磋商次數(shù)和期限的劃定。若磋商次數(shù)太少，期限較短，則磋商程序便會倉促進行，磋商雙方無法深入交換意見，導致磋商制度形同虛設(shè)。但若磋商次數(shù)過多、期限過長，則磋商結(jié)果久拖不決，損害無法及時修復(fù)，生態(tài)環(huán)境損害結(jié)果可能會進一步擴大。由此看來，磋商程序中有關(guān)磋商次數(shù)和期限的規(guī)定亟待進一步精細化，以匹配不同案件的不同情況。在制度設(shè)計上，應(yīng)統(tǒng)籌考慮實踐中生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中的具體情形。參考《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商十大典型案例》，可以發(fā)現(xiàn)省內(nèi)案件往往以“一次磋商”為準，在磋商期限上略有不同，省內(nèi)一般案件磋商期限往往是一至兩個月，而省內(nèi)重大案件磋商期限則延長為一至四個月;跨省域案件磋商次數(shù)至少為兩次，至多不超過四次，磋商期限往往為三至四個月。因此，可將案件所涉及區(qū)域范圍作為劃分標準，根據(jù)現(xiàn)行《改革方案》中的制度設(shè)計，對磋商次數(shù)和期限進行精細化規(guī)定。

對于跨省域案件，因為該類案件往往涉及范圍廣、涉及主體多、情況較復(fù)雜，往往需要更為周密的制度設(shè)計來保障其順利磋商?！陡母锓桨浮分幸矊⒖缡∮虬讣拇枭坦茌牻挥缮鷳B(tài)環(huán)境損害地的相關(guān)省級政府。因此，跨省域案件需要足夠的磋商次數(shù)和時間，來滿足行政機構(gòu)間的組織協(xié)調(diào)。就跨省域案件，應(yīng)將磋商次數(shù)限定為四次以下，期限設(shè)置為六個月。對于省內(nèi)重大案件，可以參考跨省域案件的規(guī)定，將磋商次數(shù)規(guī)定為三次以下，期限設(shè)置為三至四個月。對于省內(nèi)案件這類除省內(nèi)重大案件外的所有案件類型，本著“高效磋商”的原則，應(yīng)將次數(shù)限定為兩次以下，期限設(shè)置為一至兩個月。當然，磋商形式本身就帶有一定的自治屬性，若磋商雙方達成一致意見，且確有必要增加磋商次數(shù)或延長磋商期限的，應(yīng)在有限范圍內(nèi)適當給予增加或延遲。

3.磋商終止情形的補充?！陡母锓桨浮分幸?guī)定了磋商不成轉(zhuǎn)入訴訟的情形，但并未規(guī)定客觀情況下磋商不能的終止情形。因此，應(yīng)將以下兩種具體情形納入磋商終止的列舉中。

第一，磋商過程中存在違法行為的情形。此處違法行為應(yīng)該作廣義理解，例如賠償權(quán)利人以權(quán)謀私，行賄受賄;賠償義務(wù)人行賄、造假;磋商雙方惡意串通;鑒定評估報告造假等任何可能會影響生態(tài)環(huán)境修復(fù)，損害社會公共利益的違法行為。磋商雙方作為利益相對方，本就是處于針鋒相對的立場，在磋商過程中，個體僅考慮自身所代表的利益，這就有可能出現(xiàn)為個人私益而危害社會公益的違法行為。從結(jié)果來看，這樣的違法行為顯然是與磋商制度的根本價值目的相違背的。從程序來看，此時已經(jīng)顯然無法再順利達成磋商和解。磋商在此時理應(yīng)終止，并開始同訴訟程序銜接。而對于做出違法行為的主體，理應(yīng)按照相應(yīng)的法律法規(guī)予以懲戒。

第二，磋商無法按時完成的情形。根據(jù)磋商制度的根本價值目標來看，時間維度是磋商進程中需要把控的因素之一。為了盡快地促成生態(tài)環(huán)境修復(fù)工作，磋商進程不能無休止拖延。因此，應(yīng)結(jié)合上文所談及的磋商次數(shù)和期限的規(guī)定，在規(guī)定的次數(shù)和期限內(nèi)仍未完成磋商的，應(yīng)視情況考慮是否納入終止情形。而對于賠償義務(wù)人故意拖延或消極磋商等情況，更應(yīng)及時終止磋商，為賠償權(quán)利人提供訴訟的救濟路徑，從而推動生態(tài)環(huán)境修復(fù)工作的及時履行。

除此之外，磋商不成轉(zhuǎn)入訴訟的規(guī)定，在《改革方案》和各地區(qū)的具體措施制度中均有體現(xiàn)，但就多個賠償義務(wù)人的不同磋商結(jié)果對待上，并無具體規(guī)定。當多個賠償義務(wù)人就磋商結(jié)果出現(xiàn)不同意見時，應(yīng)依照現(xiàn)行立法例的普遍規(guī)則，區(qū)別對待不同情形。能夠達成合意的磋商雙方，應(yīng)達成磋商協(xié)議，完成磋商;不能達成合意的雙方，應(yīng)按照制度的具體規(guī)定，終止磋商并及時轉(zhuǎn)入訴訟程序。

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責任編輯? 宋桂祝