黃詩琪

摘 要：游戲外掛隨著我國網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的發(fā)展而層出不窮，其社會危害性逐漸凸顯。近年來，制售游戲外掛行為入罪的刑事案件逐漸增多，但存在諸多問題，最突出的就是罪名適用不一致。對于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，必須從社會危害性層面嚴格掌握入罪門檻，通過游戲外掛種類、行為方式和情節(jié)與后果限制刑法規(guī)制范圍。并統(tǒng)一罪名適用的選擇，即以游戲外掛的運行原理為基礎(chǔ)確定罪名的適用，在發(fā)生競合時，優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪。

關(guān)鍵詞：游戲外掛;非法經(jīng)營罪;侵犯著作權(quán)罪;司法認定

網(wǎng)絡(luò)游戲市場的迅速增長，也催生了游戲“外掛”產(chǎn)業(yè)的膨脹。而游戲“外掛”對法益的侵害是多層次、多方面的。一方面，從個人法益層面來看，“外掛”不僅會侵害游戲玩家的合法權(quán)益，給玩家財產(chǎn)造成各種風險，也會侵害游戲運營商的財產(chǎn)權(quán)益，增加其運營成本，破壞其服務(wù)器等;在一些情況下，“外掛”也會侵害游戲運營商的名譽權(quán)和著作權(quán)。另一方面，從超個人法益層面來看，“外掛”對社會秩序也具有不小的危害性，如破壞我國的著作權(quán)管理秩序，破壞我國游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展秩序，以及破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全秩序等。可見，對于“游戲外掛”，其社會危害性已經(jīng)凸顯，具備了將其納入刑法規(guī)制的必要性和正當性。

一、制售游戲外掛行為的刑事裁判困境

制售游戲外掛行為入罪最早可以追溯到2007年①，此后呈逐年上漲趨勢。以北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫為案例來源，以“游戲外掛”為關(guān)鍵詞進行檢索，截至2019年12月31日止，共檢索出刑事案例265份。從所有樣本中排除與制售游戲外掛行為本身無關(guān)的樣本后，共獲取有效樣本151份。案例多集中于沿海的江蘇、浙江等省，且多發(fā)生于2014年以后。從罪名上看，刑法規(guī)制制售游戲外掛行為主要適用非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等四個罪名。

對上述案例進行定量和定性分析可以發(fā)現(xiàn)，當前司法實務(wù)中打擊制售游戲外掛行為仍存在一定的障礙和不足，主要體現(xiàn)在以下四個方面。

（一）類似行為罪名適用不一致

案例一：被告人王某某通過對《新破天一劍》游戲客戶端程序進行引用和復制，制作了該游戲的輔助工具“破天貴族”，并將該輔助工具放在網(wǎng)站上供玩家下載，同時通過網(wǎng)絡(luò)平臺銷售該輔助工具的卡號和密碼。至其被羈押之日，王某某通過銷售該輔助工具共獲利人民幣140余萬元。在訴訟過程中，王某某積極賠償被害單位經(jīng)濟損失并取得被害單位諒解。最終，王某某因犯侵犯著作權(quán)罪，被判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣八十萬元②。

案例二：2011年5月起，被告人陽某未經(jīng)授權(quán)或許可，針對《三國爭霸》游戲制作了名為“起凡無憂”“起凡無雙”等外掛程序。并在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)建了推廣網(wǎng)站，以天卡、月卡等形式公開向不特定人員銷售外掛程序使用授權(quán)。至案發(fā)，陽某獲利人民幣100余萬元。審理過程中，陽某向起凡公司退賠，獲得了該公司諒解。最終，被告人陽某因犯非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑二年，罰金人民幣一百二十萬元③。

上述兩個案例審理時間相差不到半年，均是通過網(wǎng)絡(luò)平臺制售游戲外掛的案件，情節(jié)相似，然而案例一適用侵犯著作權(quán)罪，案例二適用非法經(jīng)營罪。綜合151份有效樣本來看，制售游戲外掛行為的罪名適用在時間上與空間上均不一致，表現(xiàn)出明顯的變動性。

第一，從時間上看，以2013、2014年為節(jié)點。2013年之前，制售游戲外掛行為的相關(guān)案件一共僅17件，且適用罪名僅限于非法經(jīng)營罪和侵犯著作權(quán)罪。提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的適用從2013年開始并逐步成為主要適用罪名，2019年的30件案件中適用該罪名的有20件。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的適用從2015年起，但適用頻次一直較少。同時，2014年非法經(jīng)營罪的適用達到頂峰，該年28件案件中，適用該罪名的有24件，然后逐年減少。其原因在于2014 年國務(wù)院常務(wù)會議確立了對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行支持的政策，同時，法學界對制售游戲外掛行為的本質(zhì)有了進一步的認識，認可其主要屬于計算機類犯罪。但是，這使得同樣的行為因為時間段的不同而適用不同的罪名，且這種不同并沒有法律上的依據(jù)。適用罪名的不同進一步導致量刑的差異，造成對行為人的不公，破壞了法律的威嚴和統(tǒng)一。

第二，從空間上看，首先，各個省份的相關(guān)判例差距懸殊。判例最多的江蘇省共有76個，而判例最少的遼寧省、江西省、安徽省僅有1個。這一方面說明制售游戲外掛行為受地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展情況影響，另一方面也說明各個地區(qū)罪與非罪的界限并不統(tǒng)一。因為各方面與江蘇省情況較相似的浙江省判例僅有13件。其次，各個省份，甚至是同省中的不同市區(qū)對于罪名適用的傾向也不一致。以江蘇省的76個判例為例，南京市的基層法院傾向于選擇使用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，在其14個判例中適用該罪的有13個;而淮安市的基層法院傾向于選擇使用非法經(jīng)營罪，在其26個判例中適用該罪的有25個。這一情況說明，對于制售游戲外掛行為的認定，同案不同判的現(xiàn)象較為普遍，全國尚未形成統(tǒng)一認識。

（二）定罪的裁判理由欠缺

裁判文書針對外掛行為可能涉及的四個罪名，未做進一步闡釋，多數(shù)情況下僅對判決的罪名進行簡要的構(gòu)成要件式說明，欠缺論證，說服力不足。以案例一“王某某侵犯著作權(quán)案”為例，法官僅以“被告人王某某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行他人計算機軟件，情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處”為判決理由，在該行為明顯符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的情況下未說明不適用該罪的理由。

制售游戲外掛行為涉及的四個罪名中，有許多構(gòu)成要件要素需要法官進行評價，如非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”，侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”“計算機軟件”，破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的“計算機信息系統(tǒng)”以及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪中的“程序、工具”。法官對這些要素的理解將直接影響罪名的適用。在搜集的判例中，法官通常并未對這些要素予以解釋，而是直接給出判斷結(jié)果。部分法官判斷制售游戲外掛行為是否屬于“復制發(fā)行”的依據(jù)也并非來自統(tǒng)一規(guī)定或者學理闡釋，而是來自各個地方性鑒定機構(gòu)對游戲外掛的認定，這樣地方性的鑒定結(jié)果顯然是欠缺統(tǒng)一性的。這種做法，不利于對行為進行正確認定，也不利于使被告人真誠悔罪。

綜上，司法實務(wù)中，既缺乏對外掛認定的統(tǒng)一標準，也缺乏對制售游戲外掛行為罪名適用的統(tǒng)一標準，在罪名適用上司法者的主觀因素影響很大。

（三）處罰范圍擴大化

在151份有效判例中，適用非法經(jīng)營罪的有63件，適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的有59件，共122件。兩者的特點均在于構(gòu)成要件簡單，證明責任小，入罪方便。

然而，這種做法是基于實用主義而采取的保險式做法，在這種處理方式下，制售游戲外掛行為的特殊性被忽視，罪與非罪的界限被模糊，也不符合罪責刑相適應(yīng)原則的要求。畢竟制售游戲外掛行為是一種侵害復雜法益的行為，具體情形的不同可能導致行為侵害的主要法益發(fā)生變化，進而影響整個行為的社會危害性。此外，外掛具有不同種類，種類不同，外掛的社會危害性也有輕重區(qū)別。而非法經(jīng)營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪都具有“口袋罪”的特征，極易忽視行為的社會危害性，導致過度的擴張適用。

以“周某提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪案”④為例，被告人周某雖銷售游戲外掛149人次，但獲利僅182.61元。即使周某的行為符合該罪的構(gòu)成要件，但是其社會危害性是否嚴重到需要納入刑法規(guī)制范圍存疑。

（四）部分罪名理論自洽性不足

首先，適用破壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)制制售游戲外掛行為會陷入罪、行不相一致的困境。

從外掛運行機制來看，外掛確實可能存在破壞計算機信息系統(tǒng)的問題。但該罪以“后果嚴重”為要件，目前法律和司法解釋都缺少對于“后果嚴重”的明確規(guī)定。本罪所保護的法益是計算機信息系統(tǒng)所有人和用戶的合法權(quán)益，只有當制售游戲外掛行為嚴重侵害該法益時適用本罪才具備必要性和合理性。在這個意義下，從刑法理論聯(lián)系司法實踐來看，“后果嚴重”主要有三種情形：第一，致使計算機信息系統(tǒng)功能全部或大部分遭到永久破壞;第二，修復被破壞的計算機信息系統(tǒng)功能消耗的人力物力財力較大，耗時較長;第三，嚴重影響工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的正常進行，給被害單位和個人造成較大的經(jīng)濟損失等[1]917。可以看出，上述三種情形的共同點在于計算機信息系統(tǒng)遭到破壞后處于至少是長時間難以正常使用的狀態(tài)。然而，游戲外掛通常不會造成游戲程序本身損壞，而僅對游戲程序的運行狀態(tài)施加影響，其對游戲造成的破壞，一般是對游戲內(nèi)規(guī)則和生態(tài)的破壞。因此，游戲外掛對游戲程序產(chǎn)生的破壞很難被評價為上述的“后果嚴重”。

更重要的是，制售游戲外掛行為人不能被認定為破壞行為的主體。直接實施破壞行為的是游戲外掛使用者，但是，使用者通常不會受到刑罰制裁，而受到刑法追究的制售外掛的行為人卻并沒有直接實施破壞行為，如果認為制售者和使用者構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)共犯從屬性原理，不可能只追究一方的責任;如果不以共同犯罪論處，則制售者并未實施該罪的犯罪行為。

因此，制售游戲外掛行為實際上并不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件，適用該罪，有背離罪刑法定原則之虞。

其次，適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪造成了刑法體系上的邏輯矛盾。

該罪被規(guī)定在刑法第285條的第三款，而前兩款規(guī)定的分別為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪;非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。依照體系解釋，第三款所指的“程序”“工具”，應(yīng)當是用于實施前述犯罪的程序、工具。提供行為，也更像是侵入、非法控制行為的預備行為、幫助行為，也就是說，提供行為的社會危害性通常輕于侵入、非法控制行為。但在司法實務(wù)中，對于游戲玩家使用游戲外掛侵入游戲程序的行為不會被評價為犯罪，那么將制售游戲外掛行為評價為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，就在刑法體系上存在一些邏輯矛盾。

盡管如此，由于刑法已經(jīng)將該罪作為獨立的罪名，適用該罪并不違背罪刑法定原則。

綜上，可以認為造成制售游戲外掛行為刑事裁判困境的根本原因在于該行為的復雜性。首先，其侵害的法益具有復雜性。每一個制售游戲外掛行為都是既侵害了個人法益，也侵害了超個人法益。其次，游戲外掛種類具有復雜性。游戲外掛從制作過程、運行原理到實現(xiàn)效果都存在差別，這些差別也會導致其侵害法益和社會危害性的差別。最后，其造成危害的方式具有復雜性。制售游戲外掛行為的危害既可以由行為人直接造成，也可以由不特定的其他人直接造成，行為人因其制售行為而間接造成。

制售游戲外掛行為刑事裁判困境的形成，是對司法公正和法律威信的損害。為了解決這一問題，必須厘清對于該行為進行刑法規(guī)制的范圍，并統(tǒng)一罪名適用的標準。

二、制售游戲外掛行為刑法規(guī)制范圍的限制

刑法最本質(zhì)的特征就是其嚴重的社會危害性，因此，刑法規(guī)制范圍的限制，也必須從分析行為的社會危害性著手，認定制售游戲外掛行為的罪與非罪同樣如此。制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制范圍可以從以下三個方面分析：游戲外掛的種類，制售游戲外掛行為的行為方式以及行為的情節(jié)與后果。

（一）游戲外掛種類的限制

根據(jù)《關(guān)于開展對“私服”，“外掛”專項治理的通知》的規(guī)定，“外掛”是一種程序，其特征在于“未經(jīng)許可或授權(quán)”，“破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施”“修改作品數(shù)據(jù)”。從外掛的運行原理著眼，可以將其分為脫機外掛與非脫機外掛。由于脫機外掛可以完全脫離原本的游戲程序而獨立運行，已經(jīng)脫離了現(xiàn)在游戲外掛的使用含義，不屬于本文的討論對象。而非脫機外掛又分為三類。

第一類是鼠標和鍵盤的模擬仿真類外掛。該外掛并未對游戲進行突破，只是通過創(chuàng)建一系列按鈕和鼠標，機械地模擬了一些簡單的動作。具體而言，它只是通過調(diào)用WINDOWS系統(tǒng)本身的函數(shù)制作了一個腳本來控制鼠標的移動點擊或鍵盤的輸入，在運行過程中并未利用游戲原程序的資源，也未對游戲本身做出任何修改。但是這并不意味著其不存在危害性，因為該種外掛仍然需要對游戲原程序進行解析以確定鼠標的落點。這種外掛最典型的例如“偷菜”類外掛，由計算機自動完成收菜操作。

第二類是分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛。這是一種由外掛制作者通過對游戲原程序進行反編譯，進而將其在反編譯基礎(chǔ)上制作的代碼注入游戲，最終實現(xiàn)其想要達到的作弊效果的程序。該類外掛可以在原游戲增加游戲本不具有的功能，完全破壞了游戲規(guī)則和游戲運行邏輯。以射擊類游戲為例，該類外掛可以實現(xiàn)游戲本不具有的“穿墻”“無限子彈”等功能。

第三類是攔截修改游戲封包類外掛。該類外掛的制作者通過直接分析游戲運行過程中產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包的加密和解密算法，以攔截、替換或是自己生成數(shù)據(jù)包的形式實現(xiàn)作弊功能。雖然該類外掛也突破了游戲規(guī)則，但這種突破仍然遵循原游戲的運行邏輯。依然以射擊類游戲舉例，游戲規(guī)則限制人物只能在屏幕范圍內(nèi)移動，通過該類外掛修改數(shù)據(jù)包的數(shù)據(jù)，人物可能移動到屏幕之外，但仍然無法穿墻，因為遵循原游戲的邏輯，人物不可以直線突破障礙物。此外，“自動瞄準”“自動喝血”等功能也屬于此類，因為“瞄準”“喝血”屬于游戲本身具備的功能。其與鼠標和鍵盤的模擬仿真類外掛的區(qū)別在于運行時是否需要利用原游戲資源。

將該三類外掛從社會危害性層面進行解析，又可以歸為兩類：輔助類外掛和惡性作弊類外掛。輔助類外掛即是指鼠標和鍵盤的模擬仿真類外掛，惡性作弊類外掛包括分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛和攔截修改游戲封包類外掛。輔助性外掛的社會危害性明顯小于惡性作弊類外掛。

第一，相較于輔助性外掛，惡性作弊類外掛侵害著作權(quán)中作品修改權(quán)的程度更深。輔助性外掛只是將要求人工操作發(fā)送的指令修改為計算機系統(tǒng)自動發(fā)送，其運行過程尚未涉及游戲本身，而是在計算機系統(tǒng)內(nèi)部進行，對于游戲程序而言，其運行一切正常。輔助性外掛對著作權(quán)的侵害發(fā)生于外掛制作前對游戲場景等資源的解析，尚未達到需要由刑法進行評價的地步。惡性作弊類外掛在運行過程中已經(jīng)深入游戲程序，利用游戲程序的漏洞和缺陷，在游戲程序中增加欺騙性數(shù)據(jù)，打破游戲規(guī)則和限制，取得作弊效果。編制此類外掛通常需要在對游戲進行反編譯的基礎(chǔ)上，全面了解通訊數(shù)據(jù)的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容以及加密算法、函數(shù)功能、參數(shù)以及地址等等，有時外掛設(shè)計者甚至會直接調(diào)用游戲本身存在的部分功能函數(shù)。

第二，相較于輔助性外掛，惡性作弊類外掛對國家信息網(wǎng)絡(luò)安全的侵入程度更深。對于國家信息網(wǎng)絡(luò)安全的侵害主要體現(xiàn)在游戲外掛的“侵入性”上。具體來說，著作權(quán)法所稱的技術(shù)保護措施，一類是控制訪問的技術(shù)措施，另一類是控制作品使用的技術(shù)措施[2]。網(wǎng)絡(luò)游戲在數(shù)據(jù)交換過程中會分別在游戲的客戶端程序和服務(wù)器端程序設(shè)置加密、封包函數(shù)，對進行交換的數(shù)據(jù)予以加密[3]，這些用于加密的函數(shù)就是著作權(quán)人所采取的“技術(shù)保護措施”。惡性作弊類外掛的核心功能，就在于能夠規(guī)避或突破這種加密技術(shù)，對數(shù)據(jù)進行修改并欺騙服務(wù)器端進而改變游戲規(guī)則。因此，惡性作弊類外掛具有明顯的侵入性，而輔助性外掛由于其運行過程局限于計算機系統(tǒng)內(nèi)部，不具有侵入性。

因此，對于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當以規(guī)制惡性作弊類外掛為原則，排除輔助性外掛。

（二）行為方式的限制

制售游戲外掛行為可以解析為“僅制作”“僅銷售”“制作并銷售”三種行為方式，其各自的社會危害性也不同。

單純的制作外掛行為，尚不足以納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)。由于其未進入流通，不涉及對社會秩序的侵害。對于著作權(quán)而言，《計算機軟件保護條例》第十七條規(guī)定，“為了學習和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！币簿褪钦f，為了制作外掛而對游戲原程序進行反向工程，仍然屬于“合理使用”，尚不具有可責性。但是，當其具有營利目的時，即已突破“合理使用”的邊界，需要承擔相關(guān)責任。僅銷售行為和制作并銷售行為都是既可能侵犯著作權(quán)，也可能侵害社會秩序，甚至兩者兼?zhèn)洹?/p>

制售游戲外掛行為是與使用游戲外掛行為緊密相關(guān)的，但是使用游戲外掛行為通常不會被刑法追究，除非使用者將使用外掛獲得的不正當利益出售牟利，如最常見的游戲工作室打金出售行為。此時，使用者構(gòu)成非法經(jīng)營罪。可以看出，針對游戲外掛相關(guān)行為，其社會危害性主要體現(xiàn)在“售”。售賣行為的特征在于面向不特定多數(shù)人進行貨物的流通或傳播，不具有售賣行為，說明其行為影響范圍小，影響人數(shù)少，其社會危害性尚不足以上升到刑法規(guī)制層面。

因此，對于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當以規(guī)制銷售行為為原則，排除僅制作行為。

（三）情節(jié)與后果的限制

情節(jié)與后果在刑法上是最廣泛使用以判斷社會危害性程度的標準。從法律規(guī)定和司法實踐中看，認定“情節(jié)嚴重”“后果嚴重”有以下幾個標準：首先，違法所得數(shù)額。違法所得數(shù)額較大的即可認定構(gòu)成犯罪（侵犯著作權(quán)罪的“數(shù)額較大”為3萬元;非法經(jīng)營罪的“數(shù)額較大”為5萬元;提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的“情節(jié)嚴重”包括“違法所得5000元以上或造成經(jīng)濟損失1萬元以上”）。其次，犯罪形式。一般而言，以共同犯罪形式進行違法犯罪活動的，可以認定構(gòu)成犯罪，如果共同犯罪中進行了詳細分工的，有必要區(qū)分主從犯。再次，行為造成的危害。如對游戲運營商的法益損害，類似于造成服務(wù)器損壞，造成服務(wù)器超載使得玩家無法登陸、連接超時，因外掛嚴重影響工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的正常進行等情形。

因此，對于制售游戲外掛行為的刑法規(guī)制，應(yīng)當以行為滿足“情節(jié)嚴重”或“后果嚴重”為前提。

綜上所述，將制售游戲外掛行為納入刑法規(guī)制，應(yīng)當滿足三個條件：第一，該游戲外掛為惡性作弊類外掛;第二，其行為方式包括銷售;第三，行為滿足“情節(jié)嚴重”或“后果嚴重”。

三、制售游戲外掛行為的罪名適用原則

明確將制售游戲外掛行為納入刑法規(guī)制的條件后，必須進一步明確對于該行為在具體情形下的罪名適用原則。

（一）非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪競合時的罪名適用原則

對于制售游戲外掛行為，同時構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營罪是非常普遍的情形，以案例一為例，被告人王某某的行為即屬于此種情形。在非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪發(fā)生競合的情形下，兩者均有其適用的理由。

1. 適用非法經(jīng)營罪的理由

將制售游戲外掛行為認定為非法經(jīng)營的基點在于將其認定為非法出版物的非法出版活動。其理由在于：依據(jù)國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》及《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，可以將“外掛”界定為“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施”的非法出版物，同時依據(jù)《關(guān)于開展對“私服”，“外掛”專項治理的通知》的規(guī)定，可以將制售外掛的行為界定為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動[4]。而參照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定⑤，在制售游戲外掛行為符合非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴重”的要件時，對其以非法經(jīng)營罪定罪并無不妥。因此，制售游戲外掛的行為可以被非法經(jīng)營罪的行為要求所涵蓋。

2. 適用侵犯著作權(quán)罪的理由

司法中認定侵犯著作權(quán)罪，基于的是游戲外掛的制作和運行方式。適用該罪名的法官認為，要制作和運行外掛，行為人必須復制游戲程序的源代碼，并且，行為人要使外掛運行良好，必須使外掛程序與游戲源程序保持高度的相似性。因此，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

筆者認為，要將制售游戲外掛行為認定為侵犯著作權(quán)罪，必須解決一個問題：制售游戲外掛行為是否屬于“復制發(fā)行”行為。對于這一問題，肯定說認為，無論是將通過外掛程序截取、破解的數(shù)據(jù)封包、數(shù)據(jù)加密算法進行復制后在外掛中使用，還是將獲得的游戲數(shù)據(jù)處理邏輯甚至是游戲本身的各種數(shù)據(jù)復制后作為外掛的數(shù)據(jù)庫使用，都屬于刑法意義上的“復制”。同時，制售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的“發(fā)行”具體包括：提供游戲外掛的網(wǎng)絡(luò)下載，網(wǎng)上宣傳游戲外掛，線下銷售游戲外掛以及傳統(tǒng)的通過廣告、征訂等方式推銷游戲外掛[5]。而否定說認為，網(wǎng)絡(luò)游戲外掛作用的實現(xiàn)，是通過對數(shù)據(jù)或程序的修改來完成的，其屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲的修改而非復制。如果是為了對游戲軟件進行修改而復制，而且，出售牟利的外掛程序也并非是將游戲軟件整體或部分復制后直接出售，那么，制售游戲外掛行為侵犯的是游戲軟件的修改權(quán)而不是復制發(fā)行權(quán)[6]。

筆者贊同肯定說的觀點，雖然其仍具有一定的不足，忽略了外掛行為本身最大的特殊性，即部分復制的特性。但否定說將侵犯著作權(quán)的復制發(fā)行與牟利進行了過于緊密的關(guān)聯(lián)，即復制發(fā)行只能是為了牟利，中間不能有如修改程序之類的其他介入因素。然而，無論是單純的復制程序，還是復制程序加修改程序，其最終目的仍然是為了牟利，并且都造成了法益侵害，也就是說，無論是單純的復制程序，還是復制程序加修改程序，其都不過是“牟利”的手段行為。更何況，“修改”是在“復制”的基礎(chǔ)上進行的，因為“修改”而否認“復制”對于“牟利”目的實現(xiàn)的貢獻，是不妥當?shù)?。并且，根?jù)有關(guān)“復制發(fā)行”的解釋，復制發(fā)行包括復制、發(fā)行以及既復制又發(fā)行，而否定說將復制發(fā)行捆綁在一起，明顯是不符合解釋的。因而，否定說并不可取[7]。

綜上所述，制售游戲外掛行為是可以適用侵犯著作權(quán)罪的，但其具體是否適用侵犯著作權(quán)罪，仍然需要對其復制的部分進行進一步的判斷。

3. 侵犯著作權(quán)罪的優(yōu)先適用

筆者認為，在制售游戲外掛行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪和侵犯著作權(quán)罪時，應(yīng)當優(yōu)先考慮適用侵犯著作權(quán)罪，只有當適用侵犯著作權(quán)罪不足以滿足罪責刑相適應(yīng)原則時，才考慮適用非法經(jīng)營罪。其原因在于：

第一，從法條關(guān)系來看，非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪之間屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，應(yīng)當適用“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則。具體到制售游戲外掛層面而言，非法出版活動屬于非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，而侵犯著作權(quán)罪中規(guī)定的非法復制發(fā)行行為屬于非法出版活動的一種，也就是說，侵犯著作權(quán)的規(guī)制范疇是被囊括在非法經(jīng)營罪之中的。

第二，從法益保護角度上看，侵犯著作權(quán)類犯罪保護的主要法益是著作權(quán)人的合法權(quán)益;而非法經(jīng)營罪保護的主要法益是市場秩序，具體到制售外掛行為，即為出版管理秩序。刑法對侵犯著作權(quán)罪另行規(guī)定，實際上就是在強調(diào)對著作權(quán)人合法權(quán)益的保護。而制售游戲外掛行為中，游戲外掛不屬于“內(nèi)容性違法”的出版物，也不屬于法律禁止范圍，此時優(yōu)先保護的法益應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的合法權(quán)益。

第三，現(xiàn)實情形已經(jīng)發(fā)生了變化。在1997年刑法出臺前，刑法并未規(guī)定侵犯著作權(quán)等罪，對于相關(guān)的非法出版行為均以投機倒把罪論處。1997年刑法出臺后，承繼了1994年單行刑法確立的侵犯著作權(quán)犯罪，投機倒把罪也分解為非法經(jīng)營罪等罪名[8]?？梢?，將非法出版活動一律判定為非法經(jīng)營罪的做法是受一定的時代條件所局限的，隨著時代的變化，該做法已經(jīng)逐漸不合時宜，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)當受到更加嚴苛的限制。

（二）侵犯著作權(quán)罪的司法認定

制售游戲外掛行為具體是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，關(guān)鍵在于其復制的部分是否已經(jīng)達到可罰的程度，即該“外掛”是否仍然能被評價為“著作權(quán)人的計算機軟件作品”，換言之，即行為人對其的修改能否視作“新的創(chuàng)作”。這就需要對“復制”或者說“復制品”給出一個較為確定的標準。目前學界對于“復制”成立的標準眾說紛紜。有形式上的獨立運行說，有實質(zhì)上的再現(xiàn)說，部分復制說，自成體系說等等。

在實踐中，外掛對游戲程序的復制的對象和程度是不一樣的，既有可能是游戲客戶端程序、客戶端程序的部分數(shù)據(jù)，也有可能是游戲源程序，還可能是通訊協(xié)議。無論如何，外掛的制作都是以游戲程序的部分或全部為基礎(chǔ)而制作的。對于“復制”成立的標準，應(yīng)當緊密結(jié)合計算機軟件的特點，并尊重相關(guān)行政法規(guī)，參考“實質(zhì)相似之判斷”進行評價。筆者認為，在游戲程序領(lǐng)域的“實質(zhì)相似”，就是指運行效果類似或同一。對于源程序和目標程序的復制，應(yīng)當認定為屬于刑法上的“復制”，因為源程序和目標程序是一個計算機軟件的核心內(nèi)容，起到了類似于“身份證”的作用。

基于此，從外掛制作技術(shù)的角度來看，惡性作弊類外掛中的分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛不宜認定為侵犯著作權(quán)罪，因為此類外掛主要是在游戲中增加了游戲本不具有的功能，并未遵循原本的運行邏輯;而惡性外掛中的攔截修改游戲封包類外掛可以認定為侵犯著作權(quán)罪，因為其通常是以原游戲的運行邏輯實現(xiàn)作弊效果。

（三）提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的司法認定

將制售游戲外掛行為認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的主要理由在于兩點：第一，其制售的外掛程序經(jīng)鑒定屬于破壞性程序，第二，其屬于“情節(jié)嚴重”（提供20人次以上或者違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的）。

根據(jù)《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”的規(guī)定可以看出⑥，該“程序、工具”的特征在于能夠“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施”。游戲中的安全保護措施有兩種，一種是游戲制作者在游戲程序中設(shè)置的對源代碼的保護措施，另一種是游戲制作者對在游戲程序運行過程中進行交換的數(shù)據(jù)包設(shè)置的安全保護措施。惡性作弊類外掛的制作和運行往往以避開或突破游戲程序中的安全保護措施為基礎(chǔ)，因此具有明顯的違法性和侵入性，在符合“情節(jié)嚴重”時，均可適用本罪。但是，惡性作弊類外掛中的攔截修改游戲封包類外掛優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪。一是因為侵犯著作權(quán)罪更有利于保護著作權(quán)人的合法權(quán)益，二是因為本罪存在刑法體系上的邏輯矛盾，應(yīng)當謹慎適用。

綜上所述，僅銷售或者制作并銷售攔截修改游戲封包類外掛優(yōu)先適用侵犯著作權(quán)罪， 罪責刑不相適應(yīng)時適用非法經(jīng)營罪;僅銷售或者制作并銷售分析、修改游戲數(shù)據(jù)和代碼類外掛適用提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。

四、結(jié)語

盡管游戲外掛問題已經(jīng)進入刑法視野多年，目前司法實務(wù)中依然存在著諸多問題。為此，首先要解決該行為的罪與非罪，即刑法規(guī)制范圍的問題，這是討論罪名適用的前提。判斷該行為的刑法規(guī)制范圍必須從行為的社會危害性著手，從游戲外掛的種類、行為方式和情節(jié)與后果三個方面予以限制。在此之后，探討各罪名的適用優(yōu)先性和具體適用情形，以期能夠達成統(tǒng)一，為該行為的刑法規(guī)制提供參考。

注 釋：

① 北京市第一中級人民法院（2007）一中刑終字第1277號刑事判決。

② 北京市石景山區(qū)人民法院（2013）石刑初字第326號刑事判決。

③ 上海市嘉定區(qū)人民法院（2013）嘉刑初字第447號刑事判決。

④ 江蘇省金壇市人民法院（2019）蘇0413刑初618號刑事判決。

⑤ 《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行該解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物， 情節(jié)嚴重的， 依照刑法第225條第3項的規(guī)定（即‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為），以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

⑥ 第二條規(guī)定：具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：（一）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的;（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的;（三）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。

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