崔丹陽

內(nèi)容提要：輸血導(dǎo)致感染的案件在生產(chǎn)生活中一直處于不斷發(fā)生的狀態(tài)，由輸血導(dǎo)致感染引發(fā)的侵權(quán)案件，在侵權(quán)法上也一直處于爭議較大的情形。對于《侵權(quán)法》第59條怎樣解釋、如何適用，血液是否屬于產(chǎn)品，歸責(zé)原則以及抗辯事由，無論是在學(xué)界還是在實務(wù)中都存在很大爭議。本文主要從理論和實踐中探討醫(yī)院和血站的抗辯事由，分析何種緣由可以作為醫(yī)院和血站的抗辯事由，希望能夠?qū)罐q事由做出一個詳盡的分析，為實踐中法院判決此類案件找出一個均衡點，減少“同案不同判”案件的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：輸血感染 抗辯事由 窗口期 漏檢率

一、輸血感染案件中可抗辯事項

在實踐中，侵權(quán)案件的抗辯事由多種多樣，而在輸血感染案件中，可以或者經(jīng)常被被告用來抗辯的事項主要包括以下兩類：

（一）窗口期無法避免

窗口期是指病毒剛剛感染到血液的時候，借助于血清來對病毒進(jìn)行檢測，陽性反應(yīng)此時通常難以顯現(xiàn)出來，其隱藏或者潛伏的時間大概在80—180天期間。雖然在此期間病毒抗體我們無法檢測到，但是病毒已經(jīng)感染到了血液，并且具有了傳染性。因此，血站或醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)對此種風(fēng)險承擔(dān)賠償責(zé)任，是一個頗具爭議的話題。

（二）漏檢率客觀存在

漏檢率是指在現(xiàn)代科技水平下，我國病毒抗體診斷試劑的特異性和靈敏性均在95%左右，不能保證100%的準(zhǔn)確性。對于因技術(shù)水平無法檢驗到的那一部分血液，我們將之稱為“漏檢血液”。對于這一客觀存在的事實，我們應(yīng)該怎么認(rèn)定，這一部分血液輸入患者體內(nèi)，若使患者感染，是否應(yīng)當(dāng)免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者血站的責(zé)任？我們將在下文中展開探討。

二、理論和實踐中對抗辯事由的認(rèn)定

（一）理論中對于“窗口期”和“漏檢率”成為抗辯事由的爭議

1、“窗口期”和“漏檢率”可以成為輸血感染的抗辯事由

第一，在理論中，許多學(xué)者認(rèn)為“窗口期”和“漏檢率”作為抗辯事由可以參照《產(chǎn)品質(zhì)量法》〔1〕第41條第2款第三項的規(guī)定，生產(chǎn)者不承擔(dān)賠償責(zé)任。這就是在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的發(fā)展風(fēng)險理論。血液的“窗口期”、“漏檢率”與產(chǎn)品的發(fā)展風(fēng)險非常相似，都具有不可控性，由于對于“窗口期”和“漏檢率”輸血感染法律并未設(shè)特別免責(zé)的規(guī)定，因此免責(zé)的機(jī)會只能寄希望于與發(fā)展風(fēng)險抗辯建立聯(lián)系。

但是，“窗口期”與發(fā)展風(fēng)險是一致的嗎？對此存在較大爭議，無論是國際層面還是國內(nèi)。在我國。部分學(xué)者主張血液不能適用發(fā)展風(fēng)險抗辯。例如，王利明教授明確指出〔2〕，“通過對《侵權(quán)責(zé)任法》第59條的解讀，即便在現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)的條件下，無法檢測出血液是否被感染了病毒，但只要輸入血液給患者造成了損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然要承擔(dān)責(zé)任，這實際上是在輸血感染致害領(lǐng)域否定了發(fā)展風(fēng)險抗辯的適用”。楊立新教授也持此種觀點〔3〕，“在血液存在不合格的情況下，只要給患者造成了損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，而不能以發(fā)展風(fēng)險作為抗辯事由”。不過也有學(xué)者指出，上述觀點一方面為適用嚴(yán)格責(zé)任而將血液納入產(chǎn)品范疇，另一方面又否認(rèn)發(fā)展風(fēng)險抗辯的適用，這是相互矛盾的，因為現(xiàn)行法未有將血液排除在發(fā)展風(fēng)險抗辯之外的特別規(guī)定。

第二，“窗口期”和“漏檢率”的血液屬于法律上的合格血液。《侵權(quán)責(zé)任法》第59條〔4〕中的“不合格血液”是指法律上的不合格血液。而法律規(guī)定的“不合格血液”是指不符合血站或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)的血液。對于血液是否合格，我國在《中華人民共和國獻(xiàn)血法》中規(guī)定了血液的采集事項，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床用血管理辦法》、《獻(xiàn)血法》以及《輸血技術(shù)規(guī)范》對用血單位如何用血作出了相關(guān)規(guī)定。然而“窗口期”和“漏檢率”下的血液，雖然事實上屬于不合格血液，但是從法律上講，血站和醫(yī)療機(jī)構(gòu)已經(jīng)盡到上述法律規(guī)定的采集血液以及使用血液的義務(wù)，那么血站和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的血液應(yīng)當(dāng)符合法律中規(guī)定的合格血液。也就是說不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第59條中規(guī)定的“不合格血液”。因此可以作為血站或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的抗辯事由予以免責(zé)。

2、“窗口期”和“漏檢率”不能成為輸血感染的抗辯事由

第一，血液本身是不符合規(guī)定的，屬于“不合格血液”，無法檢測不能成為抗辯理由?！肚謾?quán)責(zé)任法》第59條中規(guī)定，輸入不合格血液導(dǎo)致?lián)p害，此處的“不合格”應(yīng)當(dāng)理解為，無論是事實上的不合格還是法律上的不合格都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不合格。從本質(zhì)上講，此種情形下的血液仍然屬于“不合格血液”，符合《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于不合格血液的規(guī)定，因此不能成為血站或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的抗辯事由。

第二，血液不屬于產(chǎn)品，不能適用產(chǎn)品責(zé)任，因此也不能適用發(fā)展風(fēng)險抗辯理論?！?〕我國實行無償獻(xiàn)血，血液提供機(jī)構(gòu)對于采集到的人體血液必須用于臨床，禁止將其投入流通領(lǐng)域。血液中心將血液交給醫(yī)療機(jī)構(gòu)從而作用于受血者的行為并不屬于通常意義上的銷售。再有，我國現(xiàn)行法也未確定血液屬于產(chǎn)品。因此，綜上，血液不能認(rèn)定為產(chǎn)品。

第三，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，不能將“窗口期”和“漏檢率”視為抗辯事由。對于處于弱勢地位的患者來講，其被動的接受輸血，并且因輸血產(chǎn)生感染，無論是對其身體還是心靈都具有巨大的傷害性。在責(zé)任承擔(dān)方面，血液提供機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都具有較強(qiáng)的能力，血液提供機(jī)構(gòu)對于不合格血液具有較強(qiáng)的風(fēng)險防控能力而醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專業(yè)性對于不合格血液有較強(qiáng)的鑒別能力。因此，相較于處于弱勢地位的患者，不能適用“漏檢率”或者“窗口期”作為抗辯事由對其進(jìn)行免責(zé)，應(yīng)當(dāng)由血液提供機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)起更多的賠償責(zé)任。

（二）實踐中對于抗辯事由的采納

本文主要閱讀了近五年來的40例關(guān)于輸血導(dǎo)致感染的案件，通過分析論證發(fā)現(xiàn)，在以往的實踐中，法院的做法通?？梢苑譃槿悾阂环N是，認(rèn)定血液提供機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)不存在過錯，從而免除其責(zé)任;第二種是依據(jù)公平責(zé)任原則判決血液提供機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)一定的責(zé)任;第三種是排除發(fā)展風(fēng)險抗辯在此類案件中的適用，仍然要求提出抗辯的責(zé)任主體承擔(dān)無過錯責(zé)任。在以上做法中，第一種做法常見于各地法院的判決中?？梢姲l(fā)展風(fēng)險抗辯在輸血感染致害類案件中具有較大的適用空間，但該抗辯的適用會極大阻礙受害者的救濟(jì)。下面就通過具體的典型案例來對實務(wù)中的具體適用進(jìn)行明確分析論證。

1、以“窗口期”和“漏檢率”來免除責(zé)任的判決

在張耀東與西安交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院、西安市閻良區(qū)人民醫(yī)院等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛〔7〕一案中，既無法確認(rèn)中心血站提供的血液為不合格，也無法確認(rèn)交大一附院、閻良醫(yī)院在診療活動中存在過錯，故張耀東要求交大一附院、閻良醫(yī)院和中心血站承擔(dān)損害賠償責(zé)任的訴請，依據(jù)不足，不予支持。

該案直接通過“窗口期”和“漏檢率”來直接免除血站和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，是將以上兩種事由認(rèn)定為抗辯事由的典型代表。

2、依據(jù)公平責(zé)任判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的判決

在夏德方與東臺北海骨科醫(yī)院、鹽城市中心血站醫(yī)療損害責(zé)任糾紛〔8〕一案中，經(jīng)歷了一審，二審后，最終由二審法院作出終審判決：本案不適用過錯責(zé)任原則。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條規(guī)定，本案中，夏德方接受輸血后檢及丙型××，且該損害后果與輸血感染不能排除，又不能證明各方當(dāng)事人存在過錯，故為平衡各方的利益，本案宜采用公平原則，由各方當(dāng)事人平均分擔(dān)夏德方由此造成的各項損失（54052.20元），即由三方各承擔(dān)夏德方的合理損失18017.4元。

現(xiàn)在越來越多的法院開始適用公平責(zé)任對此類案件進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，適用公平責(zé)任對其進(jìn)行一定的補(bǔ)償，使得案件更加符合公平正義原則。

3、排除“窗口期”和“漏檢率”適用的判決

在西安航天總醫(yī)院與王晨，西安市中心血站醫(yī)療損害責(zé)任糾紛〔9〕一案中，由于本案的感染者為未滿18周歲的未成年人，因此法院在判決案件的過程中，并未對“窗口期”和“漏檢率”的抗辯事由進(jìn)行認(rèn)定，直接判決了醫(yī)院和中心血站的責(zé)任，并且對于二者提出的“窗口期”的抗辯予以了駁回。

綜上，在司法實踐中，對于“窗口期”“漏檢率”血液感染一般稱為無過錯輸血感染案件，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、血站已經(jīng)舉證證明自己提供“合格”血液下，即不違反義務(wù)，不存在過錯，通過因果關(guān)系的認(rèn)定又不能排除患者感染XX病毒由窗口期或者漏檢率血液導(dǎo)致感染可能性，并非將其按照59條的規(guī)定認(rèn)定為“不合格”血液。

三、其他國家對于“窗口期”和“漏檢率”的的破解路徑

美國對于因輸血造成的患者感染通過專們的立法。首先，對于血液是否屬于產(chǎn)品，在美國的統(tǒng)一產(chǎn)品示范法中，明確了產(chǎn)品的定義，認(rèn)為產(chǎn)品是有價值的，能夠進(jìn)入市場，并作為整件或部件而生產(chǎn)銷售的物品。并特意指出，人體的器官，組織，血液不是產(chǎn)品，被排除在產(chǎn)品定義之外。其次，根據(jù)美國法學(xué)會《第二次侵權(quán)法重述》402條款K項注釋“不可避免的不安全產(chǎn)品”，如血液等，只要被適當(dāng)制備提供，并伴有適當(dāng)警示和指示，就不能認(rèn)為其具有不合格危險，如果因此使使用者產(chǎn)生不良后果，生產(chǎn)者將不承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任〔10〕。1998年美國法學(xué)會《第三次侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》中指出人類血液不是產(chǎn)品，輸血用血液不是產(chǎn)品，提供人血是一種服務(wù)，不同于產(chǎn)品銷售〔11〕。此外，美國許多州的《血液保障法》規(guī)定將與血液制品相關(guān)的損害置于嚴(yán)格問責(zé)范圍之外。

歐洲國家于上世紀(jì)八十年代在關(guān)于產(chǎn)品的法律規(guī)定中將血液及血液制品列舉為產(chǎn)品，并對導(dǎo)致患者輸血感染的醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取無過錯責(zé)任原則，法國首先建立起了專項基金的政府救濟(jì)制度。法國為了保護(hù)患者的利益，政府對此設(shè)立了專項基金。之后，意大利政府也拿出一部分政府資金對此類事件給予專項保護(hù)。之后，英國等國家頁紛紛建立起了無過錯政府補(bǔ)償機(jī)制，到1998年時，大多數(shù)歐洲發(fā)達(dá)國家都在無過錯輸血感染領(lǐng)域建立起了政府的無過錯補(bǔ)償機(jī)制。

綜合上述，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然歐洲國家和美國對于輸血導(dǎo)致感染的適用的責(zé)任性質(zhì)不同，美國將輸血定性為一種服務(wù)，對其造成的損害承擔(dān)過錯責(zé)任原則。而歐洲國家將血液定性為產(chǎn)品，對其造成的患者損害實行無過錯責(zé)任原則。為了更好的維護(hù)患者的利益，也使得醫(yī)療機(jī)構(gòu)能夠更好的開展工作，由政府對患者進(jìn)行救濟(jì)。

四、結(jié)語

通過本文，我們對輸血導(dǎo)致感染案件中的抗辯事由——“窗口期”和“漏檢率”進(jìn)行的詳細(xì)的探究。從理論和時間層面，層層剝開抗辯事由適用的迷霧，將“窗口期”和“漏檢率”的現(xiàn)狀真實的展露出來。在我國理論界，對于“窗口期”和“漏檢率”一般是參照《產(chǎn)品安全法》進(jìn)行適用，而在實踐中，完全排除二者適用的案件較少，法院從直接依據(jù)“窗口期”和“漏檢率”免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)和血站責(zé)任慢慢向適用公平責(zé)任轉(zhuǎn)變。并且在對比分析其他國家對于此類無過錯輸血感染案件的做法——建立政府救濟(jì)機(jī)制之后，為我國以后解決此類案件，對于“窗口期”和“漏檢率”的采納引用提供了很好的指引。為我國此類案件的適用方法和解決方式提供了很好的指引。希望我國可以早日破解此類案件中的難題，使得醫(yī)院和血站在此類案件中工作能夠得到更好的開展，患者的權(quán)利能夠得到更大的救助。

〔1〕參見《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條

〔2〕王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社第2011版，第428頁

〔3〕楊立新：《世界侵權(quán)法學(xué)會報告（1）產(chǎn)品責(zé)任》，人民法院出版社第2015版，第42頁

〔4〕參見《侵權(quán)責(zé)任法》第59條，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。

〔5〕梁櫻子：《輸血感染的侵權(quán)責(zé)任研究》，浙江大學(xué)碩士論文

〔7〕引自中國裁判文書網(wǎng)，《張耀東與西安交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院、西安市閻良區(qū)人民醫(yī)院等醫(yī)療損害責(zé)任糾紛二審民事判決書》

〔8〕引自中國裁判文書網(wǎng)，《夏德方與東臺北海骨科醫(yī)院、鹽城市中心血站醫(yī)療損害責(zé)任糾紛二審民事判決書》

〔9〕引自中國裁判文書網(wǎng)，《西安航天總醫(yī)院與王晨，西安市中心血站醫(yī)療損害責(zé)任糾紛民事裁定書》

〔10〕許傳蠻，譯《侵權(quán)責(zé)任法重述第2版—條文部分（美國法律重述漢譯叢書）》

〔11〕肖永平，王永志譯《美國法學(xué)會侵權(quán)法重述第三次—產(chǎn)品責(zé)任編》