沈厚鐸

清朝末年，與八國聯(lián)軍簽訂《辛丑條約》后，清政府迫于內憂外患的壓力，確信只有進行法律改革，才能挽救王朝政權命運。于是，清光緒二十八年（1902 年）二月初二日發(fā)出諭旨：“……著責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選熟悉中外律例者，報送數(shù)員，來京聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒發(fā)?？偲谇袑嵠皆?、中外通行、用示通便宜民之至意?！倍仑ト?，兩江總督劉坤一、湖廣總督張 之洞、直隸總督袁世凱連銜會保沈家本、伍廷芳在京開設修律館，修訂法律。四月初六日又發(fā)諭旨：“……著派沈家本、伍廷芳按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂妥為擬議，務期中外通行、有裨治理，俟修完呈覽，候旨頒行。”從此，在中國歷史上開展了一次令清王朝統(tǒng)治者們意想不到的法律上的革命，使中國法律及其制度發(fā)生了天翻地覆的變化，推動中國法治開始走向現(xiàn)代化。

這一任命，也給了年過花甲的沈家本實現(xiàn)他孜孜以求的以法救國夢想的機會，成就了這位中國近代法學第一人。

沈家本多次上書請求撥款、調派人員，以便開辦修訂法律館、編譯外國法律著作、開辦法律學堂等等，這一般都得到了朝廷的允準。起始的一些措施也得到了落實，如刪除律內重罰、去除重刑等都能順利通過。像禁止買賣人口、禁革奴婢制等，傷害到了王公貴族們的切身利益，受到了抵制，但也還是獲準頒行了。有些如刪除滿漢不平等法律，其實是張之洞首先“奏請化除滿漢畛域”的，雖然滿貴族王公們十分抵制，但鑒于漢大臣在朝廷的權重越來越大的情況，也于無奈之中被允準。

但到了法律改革的深水區(qū)——修訂《刑事民事訴訟律》和《新刑律》時，就遇到了前所未有的阻力。甚至迫使沈家本不得不申請辭職。

有人把這時期產生的一系列論爭歸結為“禮法之爭”。其實應該是“法法之爭”，是中國傳統(tǒng)法律觀念與西方近代法律觀念之爭，是中國傳統(tǒng)法律文化與西方近代法律文化碰撞與融合過程中產生的理念之爭。

爭些什么呢？其核心就是，究竟是接受西方“法律面前人人平等”法治觀念，還是維持傳統(tǒng)法制觀念以法維護綱常禮教，維護舊律中的君臣、父子、男女等等不平等規(guī)則。

譬如修訂訴訟法律。要訴訟，就得有訴訟雙方;既有雙方，雙方就得同時具有行為主體的平等身份，這就出現(xiàn)了與中國傳統(tǒng)禮教的沖突。如在法庭上，男女要不要平等、父子要不要平等、主仆要不要平等、官民要不要平等？這在今天恐怕根本不是問題，而在當時，問題就大了。清光緒三十二年（1906年）四月初二日，沈家本、伍廷芳聯(lián)名奏呈《刑事民事訴訟法草案》。清廷將這個草案發(fā)交京師各衙門和督撫研究討論簽署。很快朝廷就收到了許多反對的奏章，尤以身為湖廣總督兼主持新政督辦政務處的督辦政務大臣張之洞反對最為強烈。有人因此說他是“禮教派”的代表人物。他說：“這個草案壞中國名教之防，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教?！倍?，張之洞提出了一個較為有力的“體用”之說，他指出：訴訟法和實體法乃“體用”關系，民法、刑法為之體，訴訟法為之用，體之不全，毛將焉附？所以在民法、刑法制定之前，并非訴訟法制定之時機。以今天的觀點看，張之洞所說也不無道理。中國傳統(tǒng)法，自漢以降維護綱常禮教就是基本原則。所以張之洞的主張得到了統(tǒng)治階層多數(shù)贊成，也獲得了王朝的支持。清光緒三十三年九月初五日（1907年10月11日），清廷諭令修律大臣沈家本等，指出修律要“參考各國成法，體察中國禮教民情，會通參酌，妥慎修訂?！比绱?，這部《刑事民事訴訟法草案》就被擱置了，也埋下了更加激烈的爭論的種子。

清光緒三十一年（1905），修訂法律館先后指派章宗祥、董康、日本法學專家岡田朝太郎等人起草新刑律。清光緒三十三年（1907年）八月二十六日，沈家本奏呈《大清新刑律草案》總則部分;十二月又將該草案的分則部分奏呈。清廷隨即將之分送京師各衙門和各省督撫簽注并要求提出修改意見。在兩次進呈的奏折中，沈家本都說明了編訂《大清新刑律》的宗旨、辦法、內容，以及省定法律內容的理由，并明確指出：《大清刑律草案》的修訂大旨是“折中各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學說，而仍不戾于我國歷世相沿之禮教民情”。雖然已經注意到“不戾于我國歷世相沿之禮教民情”，但是新刑律的許多條款，還是引起了堅持傳統(tǒng)禮教、維護綱常的道德先生們的激烈反對。首先發(fā)難的，依然是曾經保舉沈家本擔任修律大臣，自己也是積極的改革家、洋務運動倡導者與實施者的張之洞。

清光緒三十四年五月初七日（1908年6月5日），已經是大學士、學部大臣的張之洞會同學部上奏，明確斥責《新刑律草案》不合中國禮教，指出：新律中較多罪名，罪重而罰輕。如顛覆政府、盜竊土地之首犯，不處死刑，侵入太廟宮殿射箭放彈之人，僅處罰金一百元，有違“君為臣綱”;傷害尊親屬致死、致殘疾者，不處死刑，有違“父為子綱”;妻妾犯毆夫、殺夫之罪不予重懲，有違“夫為妻綱”;親屬相奸歸為一般強奸，處罰過輕;律中無尊長毆殺卑幼之條款，且與凡人同例，是破壞“尊卑長幼之序”;未婚婦女與人通奸沒有治罪律條，尤其是敗壞禮教。由此說明，新律違反了中國傳統(tǒng)之“綱常名教”。其中最為尖銳的，是這個奏章差點寫上“內亂罪不處死刑，有袒庇革命黨之嫌”。幾乎為此將沈家本投入大獄。張之洞把奏章拿給學部右侍郎寶熙，請他聯(lián)署，寶熙看后問張之洞：你對沈家本這人怎么看？張之洞說：此人學識淵博，為人坦誠，精通律學，也是個文墨之人。寶熙又問：你和他有仇？張之洞說：沒有。寶熙就說：那么你這奏章是想興大獄嗎？“內亂罪不處死刑，有袒庇革命黨之嫌”一語，足以將沈家本置于死地，將相關人等送入大獄，豈不是大獄由此而興嗎？張之洞思考后，亦覺言辭太重，雖心有不甘，還是去掉這句話。張之洞的奏章一出臺，許多看風使舵的人就順風跟進，也對這些條款極力攻擊。沈家本雖然躲過了牢獄之災，但草案卻被迫修改。他和法部有關人員不得不對草案進行修改，并在正文之后附帶五條有關維護禮教的條款，作為《暫行章程》。次年，以《修正刑律草案》為名，由法部尚書廷杰和沈家本聯(lián)名上奏。

清光緒三十五年（1909年）10月4日，張之洞病逝，但是爭論并未休止。江寧提學使勞乃宣向憲政編查館上《修正刑律草案說帖》，認為：道德和法律并不能絕然分立，提出要把干名犯義、犯罪存留養(yǎng)親、親屬相奸、親屬相盜、親屬相毆、無夫婦女犯奸、子孫違犯教令等舊律有關倫常諸條都要修入新刑律正文。勞乃宣的這些觀點，不僅得到當時主張在新法中強調禮儀綱常的大臣們的支持，還得到德國傳教士、法學家赫善心的支持附和。沈家本為此撰文《書勞提學新刑律草案說帖后》予以駁斥。指出“干名犯義”“親屬相奸”“親屬相盜”“親屬相毆”等已包括在《草案》相關罪名條中，不需要另立條款;“犯罪存留養(yǎng)親”會助長單丁兇惡之徒有恃無恐更加兇惡，明嘉靖六年（1527年）已有上諭，“不編入《草案》似尚無悖于禮教”。明確肯定“無夫婦女犯奸”是“有關風化，當于教育上別籌辦法，不必編入刑律中”;“子孫違犯教令”“全是教育上事……無關刑事，不必編入刑律中也?！睏疃?、岡田朝太郎、吳廷燮、董康等人也紛紛撰文，對勞乃宣的說法予以批駁。這些辯論延續(xù)到清宣統(tǒng)二年（1910年）資政院第一次常年會上。當會議進行到《新刑律草案》討論的議程時，爭論達到了高峰?！盁o夫奸”和“子孫違犯教令”成為辯論焦點，雙方激烈沖突。會議由資政院副總裁、副議長沈家本主持，但他無法平息激烈的論爭。楊度以國家主義對抗家族主義，指出中國必須在法律上消除家族的各種特權，國家和人民之間，是直接的權利義務關系，國家對人民要有“教之之法”和“養(yǎng)之之法”，國家要給人民以“營業(yè)、居住、言論等等自由”。法律必須公開，罪刑以法而定，反對比附，反對將有關禮教倫常的內容載入《新刑律》。勞乃宣等對此極力攻擊，說：子孫治罪之權全在父母，違犯教令應該治罪。還說：貞潔之俗乃是良俗，無夫更甚有夫，無夫之奸更應嚴加治罪。爭論異常激烈。1月6日，在沈家本主持下，會議繼續(xù)進行，議員爭相發(fā)言，會場秩序十分混亂。連續(xù)幾天的會議，與會人員爭論不休、僵持不下，議長決定采用表決方式。1911年1月10日，資政院召開第一次常年會的最后一次會議。由于支持“無夫奸”等內容寫入新律的部分議員抵制會議，當日到會議員只有129位，以69票贊成的多數(shù)，通過了新刑律草案的總則部分。次日正午十二點，資政院總裁溥倫、副總裁沈家本、軍機大臣毓朗，以及議員114人出席資政院閉會禮。禮畢出場時，年逾古稀、過度疲勞的沈家本走下議長臺位時，在臺階上不慎摔倒，致使他在床上將息了三個月之久。

1911年1月15日，《大清新刑律》總則、分則和《暫行章程》由朝廷頒布實行，資政院被直接跳過。之后沈家本被迫辭職。在辭職奏章上，沈家本保留了三個月的交接期，以完成《大清新刑律》的最后工作。不久，沈家本又成為袁世凱內閣的司法大臣，最終完成《大清刑律》，又主持編定《大清民律草案》。

1912年2月12日，皇帝頒布退位詔書，大清帝國退出了歷史舞臺。一場“禮法之爭”記載了時代前進的步伐，沈家本主持制定的法律，則成為留給后世的寶貴遺產。