陳 嵐 何 璇

一、問題的提出

近幾年校園暴力案件、未成年人弒母案以及13歲男孩拋尸案不斷刷新著人們對未成年人犯罪的認(rèn)知，社會(huì)民眾開始質(zhì)疑我國少年司法制度的矯治手段不能應(yīng)對如今未成年人惡性犯罪事件高發(fā)的局面，出于多種因素的考量，《刑法修正案（十一）》作出了降低我國刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。而面臨著相似問題的鄰國日本，在少年法進(jìn)行了17次的修正后，最終重回了“福利”與“矯正復(fù)歸”的懷抱。這似乎透露著某些可供我國研究的參考范式。

有關(guān)日本少年法修正歷程的研究，日本學(xué)者齊藤豐治提出了“分離/累積”學(xué)說，其積極意義在于通過日本少年法修正的特點(diǎn)揭示了政治力量對于刑事政策的影響，但是這種解釋并不適用于完整的日本少年法修正，也無法根據(jù)理論推測出少年司法的發(fā)展方向。美國學(xué)者湯姆斯·伯納德（Thomas.J.Bernard）后來提出的“少年司法循環(huán)說”相比于前一種學(xué)說能夠更好地解釋少年司法制度在“嚴(yán)厲打擊”以及“保護(hù)主義”之間旋螺往復(fù)的規(guī)律，但是并沒有更深入地進(jìn)一步研究“循環(huán)”的內(nèi)在機(jī)理以及該學(xué)說對于一國少年司法制度建設(shè)的啟示作用。本文試通過分析日本少年司法修正的規(guī)律與深層次的影響因素，歸納少年司法模式特有的變化規(guī)律，厘清未成年人犯罪與矯治更深層的原因，為我國妥善處理少年司法中“保護(hù)”與“懲處”之間的關(guān)系提出建議，并為少年司法制度的發(fā)展提供方向。

二、“少年司法循環(huán)發(fā)展說”的論證

美國犯罪學(xué)家湯姆斯·伯納德提出的“少年司法循環(huán)論”指出以嚴(yán)刑峻法面對少年犯罪的高發(fā)狀態(tài)是無濟(jì)于事的，國家會(huì)迫于民眾對少年刑事司法政策過于嚴(yán)峻的質(zhì)疑，繼續(xù)回歸保護(hù)主義的路徑。不僅日本的少年司法政策會(huì)經(jīng)歷一個(gè)螺旋式的上升路徑，最終回歸“健全培育”的懷抱，全球視野下的少年司法模式均以超越單一的“司法”到“福利”再回歸“司法”的發(fā)展路徑，呈現(xiàn)混合化發(fā)展趨勢。①Trends in Juvenile Justice State Legislation 2011-2015. National Conference of State Legislature. 2015（09）：1-12.

（一）“少年司法循環(huán)發(fā)展說”的提出

“少年司法循環(huán)發(fā)展”學(xué)說主要包括兩方面的內(nèi)容：一是“循環(huán)論”本身具體的內(nèi)容；二是對少年司法呈“循環(huán)發(fā)展”支撐要素的分析。②Thomas J. Bernard & Megan C. Kurlychek, The Cycle of Juvenile Justice.,Oxford University Press，2010：p17.

少年司法模式的循環(huán)初始在司法工作者以及公眾對少年犯罪率高漲的認(rèn)知環(huán)境中，此時(shí)的少年司法政策是以嚴(yán)罰為主，寬和的司法處置為輔。在此種司法模式下，少年司法工作者迫于在嚴(yán)罰性質(zhì)的處遇或者無任何干預(yù)措施中作出選擇，但結(jié)果是由于對寬和制度的無用認(rèn)知，以及對嚴(yán)罰制度會(huì)加重少年犯罪情況的認(rèn)知下，大量輕微違法的少年被免于處罰。循環(huán)中的第二階段，少年司法工作者以及社會(huì)大眾會(huì)認(rèn)為兩種極端選擇下少年犯罪率依舊存在許多問題：嚴(yán)罰性質(zhì)的處遇會(huì)增加少年犯罪率，而免于處罰具有同樣的效果。解決的辦法就是建立更加寬和、具有福利性質(zhì)的少年司法模式，政策主導(dǎo)者認(rèn)為此種模式能夠降低少年的犯罪率。接下來，整個(gè)社會(huì)依舊發(fā)現(xiàn)少年犯罪率依然處于高居不下的局面，他們開始反思并且譴責(zé)過于寬和的少年司法政策以及少年司法模式。于是，對于重犯開始要求嚴(yán)罰，并且處遇向嚴(yán)罰性回歸，整個(gè)少年司法回到第一階段以嚴(yán)罰為主，寬和的司法處置為輔，司法工作者繼續(xù)面臨著嚴(yán)罰性質(zhì)的處遇或者無任何干預(yù)措施的兩個(gè)極端選擇。但是，對于少年犯罪率依舊高居不下的觀點(diǎn)會(huì)繼續(xù)持續(xù)，少年司法模式的循環(huán)也會(huì)往復(fù)。③Thomas J. Bernard & Megan C. Kurlychek, The Cycle of Juvenile Justice.,Oxford University Press，2010：p1-3.

（二）“少年司法循環(huán)發(fā)展說”的論證

經(jīng)上文分析，“少年循環(huán)發(fā)展論”的前提是建立在少年犯罪高發(fā)，并且頻度與強(qiáng)度保持在相對穩(wěn)定這一水平上。但是，與刑事犯罪的絕對數(shù)量相比，非行少年的再犯率才是與當(dāng)下少年司法成效如何的評判標(biāo)準(zhǔn)。④Frieder Dunker . Juvenile Justice System in Europe Reform Development between Justice , Welfare and ‘New punitiveness’ . 01Kriminologijos Studios 40(2014).所以，從“循環(huán)發(fā)展論”的理論出發(fā)，真正重要的大前提即是少年再犯率的感知惡劣化，但是這種感知往往體現(xiàn)的并非是客觀的犯罪狀態(tài)，而是社會(huì)民眾對于少年犯罪的主觀臆斷，⑤Masahiro Suzuki & Kenji Takeuchi, Future of Youth Justice in Japan.,01Youth Justice11 (2019).這種感知傳遞給立法者，由立法者來改變當(dāng)下的少年刑事司法政策從而影響到少年司法功能的定位。所以，少年循環(huán)發(fā)展的邏輯過程即是：少年非行行為惡化的認(rèn)知——少年刑事司法政策以及少年司法功能的改變——立法的改變——少年司法模式的改變。

支撐著少年司法模式循環(huán)往復(fù)的有五大要素：少年犯罪率的異常高發(fā)；現(xiàn)行少年司法政策是犯罪高發(fā)的原因；改變相應(yīng)的司法政策將會(huì)減少少年犯罪；針對少年非行行為性質(zhì)的認(rèn)知；有關(guān)少年司法的認(rèn)知。⑥唐納德·J.布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2-6頁。其中，有關(guān)非行行為性質(zhì)的認(rèn)定直接決定了少年司法的政策與模式。當(dāng)非行少年被當(dāng)作犯罪人看待時(shí)，少年司法政策就會(huì)偏向于嚴(yán)罰化；而當(dāng)非行少年被當(dāng)作監(jiān)護(hù)缺乏家庭的受害者時(shí)，少年司法政策就會(huì)偏向于對少年的幫助與矯正。所以，要想理解少年司法改革者的行為動(dòng)因，就必須將當(dāng)下的少年非行行為性質(zhì)的認(rèn)定考慮進(jìn)來。

到目前為止，對于非行少年的認(rèn)知就經(jīng)歷了四次變革。①Thomas J. Bernard& Megan C. Kurlychek. The Cycle of Juvenile Justice. Oxford University Press，2010：p217.對“非行少年”認(rèn)知的變化主要通過少年司法功能的定位以及少年刑事司法政策的制定來影響整個(gè)少年司法的發(fā)展方向。如表1所示，對“非行少年”性質(zhì)認(rèn)知的改變影響著立法者對于少年刑事司法政策以及少年司法功能的認(rèn)知，而司法政策與功能認(rèn)知的變化在立法上造成的變化則主要體現(xiàn)在三個(gè)方面；一是少年法庭的管轄權(quán)的擴(kuò)張與限縮；二是少年司法程序的正式性與非正式性；三是處遇結(jié)果的保護(hù)性與刑罰性。開始的“潛在貧困論”時(shí)期，此時(shí)并未形成專門的少年司法體系，更不用提設(shè)立專門管轄非行少年案件的審判機(jī)構(gòu)?！笆Ы逃^”的產(chǎn)生以及“國家親權(quán)理論”成為了建立非行少年案件審判機(jī)構(gòu)的理論基礎(chǔ)，一開始的少年法庭也只是狹義上的少年法庭，管轄范圍也僅限于少年犯罪案件。隨著少年司法體系的完善，少年法院的管轄范圍也隨之?dāng)U張到違法少年、虞犯和身份犯罪少年?！皣?yán)罰論”的提出必然導(dǎo)致刑事責(zé)任年齡的降低、少年法院管轄案件范圍的限縮甚至是管轄少年年齡上的縮減?；謴?fù)性司法所要求的司法功能以及刑事政策的原則，必然會(huì)將少年法庭處理案件的范圍進(jìn)行擴(kuò)張，使得更多的非行少年案件通過非刑事司法程序來得到保護(hù)性處遇。

表1：“非行少年”、少年司法功能、少年刑事司法政策三者之間的聯(lián)系

于是，在社會(huì)對“非行少年”認(rèn)知變動(dòng)的影響下，立法者或決策者也進(jìn)行了少年刑事司法政策與少年司法功能認(rèn)定的改變，而少年刑事司法政策與少年司法功能的變化影響了少年司法相關(guān)制度的設(shè)計(jì)與發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)了少年司法模式從“福利”到“嚴(yán)罰”再到“福利”的轉(zhuǎn)變。

三、“循環(huán)發(fā)展學(xué)說”下日本少年法的沿革

早在1880年日本舊刑法中，就已經(jīng)存在將少年罪犯與成人犯罪區(qū)別處遇的思想。1908年日本新刑法實(shí)施后，監(jiān)獄法的制定與施行廢除了懲戒場的適用，并在西方國家親權(quán)理念的影響下，感化院的的設(shè)立也奠定了日本此后針對少年非行事件保護(hù)程序與司法程序二元分立的基礎(chǔ)。1922年，日本制定了本國第一部《少年法》（多稱為舊法），從此形成了二元化體制，即少年法的保護(hù)處分對象為犯罪少年、觸法少年以及虞犯少年，而其他需要保護(hù)的少年屬于行政系統(tǒng)的《感化法》管轄范圍，這一體系的確立對日本少年司法影響延續(xù)至今。

二戰(zhàn)結(jié)束，日本作為戰(zhàn)敗國，在GHQ（聯(lián)合國占領(lǐng)軍總司令部）的監(jiān)督下，按照美國少年法院系統(tǒng)設(shè)置了具有司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的家事法院，并制定了以保護(hù)處分優(yōu)先，全案移送主義和人格主義為主要內(nèi)容的1948年《少年法》（又稱為新法），①尹琳：《日本少年法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第59頁。至此日本建立了以保護(hù)處分為主要特點(diǎn)的少年司法制度。日本新《少年法》與舊《少年法》主要存在三點(diǎn)不同：一是少年的保護(hù)處分的決定機(jī)關(guān)由原先行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的少年審判所變更為司法機(jī)關(guān)性質(zhì)的家事法院；二是新法廢除了檢察官先議制度；三是少年法的適用年齡從未滿18周歲上調(diào)至未滿20周歲，這三點(diǎn)對日本少年法修正的走向影響至今。

（一）“循環(huán)學(xué)說下”日本少年法的修正歷程

日本新《少年法》至頒布以來，歷經(jīng)多次修正。根據(jù)每一次修正的背景、原因、目的以及主要內(nèi)容，主要可分為兩個(gè)階段。

1. 日本少年法的前期修正

日本少年法的前期修正尚屬于新法的普及階段，這一階段經(jīng)歷了三次以法務(wù)省為主事者，以檢察官參予權(quán)為主要內(nèi)容的修正。

首先，是《少年法修正構(gòu)想》的提出。1951年，日本主權(quán)獨(dú)立后為肅清聯(lián)合國占領(lǐng)時(shí)期對日本法制矯枉過正的惡果，再加上1957年發(fā)生了令世界震驚的布斯夫婦殺害案，日本法務(wù)省以維持社會(huì)治安以及少年的權(quán)利保障為理由，于1966年提出了《少年法修正構(gòu)想》（以下簡稱“《構(gòu)想》”）?！稑?gòu)想》主要內(nèi)容有以下三點(diǎn)：一是將少年法的對象分為未滿18周歲的“少年”以及已滿18周歲未滿23周歲的“青年”，對于“少年”和“青年”適用的是不同的司法程序；二是針對“少年”非行事件，需由檢察官移送至家事法院的，檢察官有出庭及意見權(quán)；三是針對“青年”進(jìn)入保護(hù)程序還是刑事訴訟程序，檢察官具有先議權(quán)，并且檢察官有出庭并陳述意見的權(quán)利，這實(shí)際上將日本少年法的規(guī)制對象降到了18周歲；四是對少年的處遇方式以多樣化為目標(biāo)，將處遇種類擴(kuò)展至12種。②張宏明：《論少年法之修正》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所2007年碩士論文。《構(gòu)想》的相關(guān)內(nèi)容實(shí)際上打破了新少年法的全件移送原則，檢察官的介入也為后來少年法的修正逐漸刑事化奠定了基礎(chǔ)。但由于目的過于露骨，遭到了各界的批評，法務(wù)省被迫暫停了修正作業(yè)。③尹琳：《日本少年法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第196-197頁。

其次，在《構(gòu)想》的基礎(chǔ)上，法務(wù)大臣于1970年將《少年法修正綱要》（以下簡稱“《綱要》”）提交法制審議會(huì)。④前野育三：《少年福祉論少年法》，收錄于加藤幸雄、野田正人、赤羽忠之編：《司法福祉的焦點(diǎn)——以少年司法分野為中心》，日本密涅瓦出版社1994版，第19頁。同《構(gòu)想》 一樣進(jìn)行了青年層劃分，《綱要》將未滿18周歲者稱為“少年”，已滿18周歲未滿20周歲者稱為“青年”。“青年”的刑事裁判管轄雖屬于家事法院，但僅限于輕微案件。得以檢察官提起公訴的案件，無論對象為少年還是青年，檢察官都具有先議權(quán)。⑤澤登俊雄：《少年法入門》，日本有斐閣2003年版，第236頁。假借少年訴訟權(quán)利的強(qiáng)化推行裁判過程中檢察官的參予權(quán)和意見權(quán)，并設(shè)立了公設(shè)輔佐人制度，將訴訟雙方對立化，形成對抗性司法。⑥澤登俊雄：《少年法入門》，日本有斐閣2003年版，第237頁。《綱要》最大的特點(diǎn)為賦予司法警察和檢察官司法前處理的權(quán)力。司法警察可以對判處罰金以下事件不移送家事法院或檢察官。檢察官對于沒有刑事處分必要的少年案件，在沒有交付保護(hù)處分的必要時(shí)可以不移送家事法院。

最后，《綱要》雖提交至法制審議會(huì)，但在數(shù)次會(huì)議中遭到以最高法院和律師為代表的反對，終于在第69次的會(huì)議中由植松正部會(huì)長綜合了各方意見，以《中間報(bào)告》的形態(tài)向總會(huì)報(bào)告，獲得全員一致通過。⑦法制審議會(huì)；《1977年關(guān)于修訂〈少年法〉中期報(bào)告的聲明》,載日本律師聯(lián)合會(huì)評論網(wǎng)，https://www.nichibenren.or.jp/document/statement/year/1977/1977_7.html，最后訪問日期2021年5月30日?！吨虚g報(bào)告》同《構(gòu)想》和《綱要》一樣，圍繞著“青年層”的設(shè)置、檢察官的介入以及搜查機(jī)關(guān)處遇權(quán)的賦予這三大內(nèi)容進(jìn)行修正：一是賦予了檢察官一定程度的參予權(quán)（包括審閱權(quán)、意見權(quán)和抗告權(quán)）；二是針對“青年”該當(dāng)死刑、無期或一年以上有期徒刑的案件，檢察官必須參加并行使公訴權(quán)并設(shè)立公設(shè)輔佐人制度；三是賦予搜查機(jī)關(guān)一定限度內(nèi)不移送處分的權(quán)力。

縱觀以上修正內(nèi)容，無外乎是“維持治安是理由，強(qiáng)化刑罰是手段，落腳于立法是增加檢察官的先議權(quán)”的范式，企圖擴(kuò)張當(dāng)局對少年的權(quán)力掌控，尤其針對年長少年，更從強(qiáng)化社會(huì)防衛(wèi)的觀點(diǎn)來謀求刑罰的強(qiáng)化。①周舟、林清紅：《日本少年刑罰制度與我國相關(guān)立法比較研究》，載《青少年犯罪問題》2014年第4期。

2.日本少年法后期修正運(yùn)動(dòng)

1997年至2016年間，日本犯罪少年的絕對數(shù)量出現(xiàn)了一定程度的下降，但非行少年的再犯率始終保持著上升的趨勢，這也直接導(dǎo)致了日本國內(nèi)民眾體感治安的下降，對非行少年以及少年的非行行為認(rèn)知發(fā)生改變，這種認(rèn)知的改變促使立法者對于少年司法刑事政策以及少年司法目的追求的更改：整個(gè)少年司法不再是唯“兒童利益最大化”而論，而是將更多的價(jià)值目標(biāo)納入進(jìn)來，比如：社會(huì)防衛(wèi)目的以及“積極真實(shí)主義”的追求。于是在微觀上修改了相關(guān)制度：如降低刑事處罰適用的年齡以及逆送制度的設(shè)計(jì)等。而在宏觀上，制度上形成了少年法庭管轄范圍、非行少年審判程序以及處遇制度的改變，在宏觀上就體現(xiàn)為少年司法模式“福利機(jī)能”與“司法機(jī)能”的分殊。②張宏明：《論少年法之修正》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所2007年碩士論文。

圖1：1997-2016年日本非行少年再犯率③ 《2017年日本犯罪白皮書：少年的再非行、再犯》，載日本法務(wù)省網(wǎng)站http://hakusyo1.moj.jp，最后訪問日期2021年4月30日。

首先，是2000年《少年法部分修正案》的提出。20世紀(jì)80年代的日本接連發(fā)生草加事件、綾瀨事件、調(diào)布事件，以及山形事件等少年惡性犯罪事件，法院在認(rèn)定非行事實(shí)的過程中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有職權(quán)主義審判構(gòu)造的缺陷。執(zhí)政黨（自民黨）出于政治需要，迎合國內(nèi)民眾對于少年非行事件的嚴(yán)罰化需求，提出了嚴(yán)罰論。①尹琳：《日本少年法研究》，中國公安大學(xué)出版社2006年版，第206-207頁。2000年《少年法部分修正法案》主要內(nèi)容如下：一是刑事處分可能的年齡從16周歲降低為14周歲；二是對于16周歲以上少年故意至被害人死亡的案件，原則上逆送檢察官；三是設(shè)置聽取被害人意見制度；四是對于被害人，一定程度上賦予其閱卷權(quán)。②山口幸男：《司法福祉論》，日本密涅瓦出版社2001年版，第17頁。

其次，是2007年與2008年《少年法部分修正案》的頒布。2000年少年法修正案施行后，2003年發(fā)生了長崎事件，再度燃起了批判少年法的熱潮，但真正引發(fā)社會(huì)大眾對被害、加害可能性雙重不安的是2004年的佐世保案件。③華瑀欣：《日本少年法的發(fā)展與展望》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期。日本民眾產(chǎn)生對于即使所謂“正常”兒童也有可能作出殘虐行為的人人自?？謶指?，日本國內(nèi)皆普遍認(rèn)為少年案件數(shù)量雖在減少，但兇惡案件卻在逐年上升、少年犯罪開始呈低齡化趨勢。④大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第353-354頁。在政府以及國民均要求“嚴(yán)罰化”的趨勢下，2007年少年法的第18次修正案正式通過，這次修正案主要內(nèi)容如下：一是擴(kuò)大警察對于少年觸法事件和虞犯事件的調(diào)查權(quán)限；二是將少年院的收容年齡從原來的“14歲以上”修改為“大約12歲以上”；三是對于違反保護(hù)觀察相關(guān)規(guī)定的少年可以處以設(shè)施內(nèi)處遇；四是對于特大非行事件，在采取觀護(hù)措施的場合下，少年應(yīng)賦予公設(shè)輔佐人的權(quán)利。⑤華瑀欣：《日本少年法的發(fā)展與展望》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期。2008年日本少年法很快迎來又一次修正，此次修正內(nèi)容包括：一是縮限少年法的管轄范圍，將危害少年福利的成年人刑事案件從少年法中刪除；二是對于重大案件可以允許被害人及其親屬旁聽；三是在允許旁聽的情況下，應(yīng)聽取辯護(hù)人和公設(shè)輔佐人的意見。⑥Masahiro Suzuki & Kenji Takeuchi, Future of Youth Justice in Japan，01Youth Justice11,11-14(2019),

最后，是2014年《少年法修正案》的施行。2014年日本少年法修正案延續(xù)了“嚴(yán)罰化”和“處罰早期化”：一是對于18歲以下少年，由原先最高監(jiān)禁限制為15年-20年改為可以判處無期徒刑；二是對于不定期刑的判處期限由5-10年提高到15年；三是擴(kuò)大了檢察官參予的案件的范圍；四是擴(kuò)大了律師作為公設(shè)輔佐人的案件范圍。⑦M(jìn)asahiro Suzuki & Kenji Takeuchi, Future of Youth Justice in Japan, 01Youth Justice 25(2019).

日本少年法的前期修正以區(qū)分“青年層”為基礎(chǔ)，以年長少年事件的審理程序?yàn)樾薹ㄖ攸c(diǎn)，擴(kuò)大了檢察官在年長少年事件中的參與度，打破了家事法院的絕對先議權(quán)；后期修正則是將重點(diǎn)放在了重大非行事件上，延續(xù)了“嚴(yán)罰化”的傾向，針對少年審判的程序規(guī)定進(jìn)行修正。不同的是，后期修正不僅加入了被害者的觀點(diǎn)，在前期修正中持反對態(tài)度的理論界及司法界在后期修正中出于對非行事實(shí)認(rèn)定的重視，對日本少年司法的“嚴(yán)罰化”也開始持肯定態(tài)度?？梢?，日本少年司法制度從一開始純粹的“司法福利”模式向“司法”“福利”分離模式邁進(jìn)。

（二）“循環(huán)學(xué)說”下日本少年法修正的特點(diǎn)

無論是日本少年法的前期修正還是后期修正，基本圍繞少年法中少年的年齡范圍、檢察官的介入以及少年事件先議權(quán)的設(shè)置三大內(nèi)容展開。前期修正主要受美國少年司法政策的影響，以正當(dāng)程序?yàn)槠跞朦c(diǎn)，企圖引導(dǎo)檢察權(quán)的強(qiáng)勢進(jìn)入；后期修正受國內(nèi)民眾情緒的“恐懼化”影響，在政府對少年司法政策的有意選擇下，修法內(nèi)容也趨于“嚴(yán)罰化”，日本少年司法模式由“司法福利”模式轉(zhuǎn)為“司法”與“福利”的二元模式，少年司法制度的社會(huì)控制工具價(jià)值凸顯。

1.“嚴(yán)罰化”制度的選擇

日本少年法修正嚴(yán)罰化的產(chǎn)生過程為：少年惡性事件的發(fā)生——媒體有意煽動(dòng)——國民群體性恐懼——政治當(dāng)局嚴(yán)罰化政策——矯正效果欠缺——少年惡性事件發(fā)生。首先，少年犯罪事件低齡化與兇惡化的認(rèn)知是日本少年法“嚴(yán)罰化”的直接原因。其次，社會(huì)防衛(wèi)論的強(qiáng)調(diào)是日本少年法“嚴(yán)罰化”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)。刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。無論是前期正當(dāng)程序的強(qiáng)調(diào)亦或是后期針對個(gè)別惡性少年犯罪事件程序的設(shè)計(jì)，均將刑罰的一般預(yù)防功能置于首位，而忽略了本應(yīng)該重視的少年個(gè)別處遇的保護(hù)性質(zhì)。①周舟、林清紅：《日本少年刑罰制度與我國相關(guān)立法比較研究》，載《青少年犯罪問題》2014年第4期。最后，社會(huì)層面的民眾心理變化是日本少年法“嚴(yán)罰化”的重要媒介。在日本少年法修正的嚴(yán)罰化過程中，媒體起到了關(guān)鍵的作用。社會(huì)民眾通過媒體獲知社會(huì)周遭發(fā)生的事件，而媒體的取材范圍與角度影響著普羅大眾對社會(huì)的感知，大眾的觀感反過來又影響著媒體的選材機(jī)制。②西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第20-21頁。媒體通過報(bào)道事件的選擇以及撰寫情緒的突出，使得民眾產(chǎn)生“即使是普通少年也會(huì)犯罪的”群體危機(jī)意識(shí)，進(jìn)而產(chǎn)生對少年事件的嚴(yán)罰化需求。這種社會(huì)層面的運(yùn)作與國家層面的操作交互作用，國家通過對少年司法政策的改變，迎合民眾情感，社會(huì)趨勢便油然而生。

2.“司法”與“福利”模式的分殊

日本少年法從前期修正運(yùn)動(dòng)開始就設(shè)計(jì)了各項(xiàng)制度旨在強(qiáng)化檢察官在少年事件中的地位；到了修正后期，受正當(dāng)程序論、少年“責(zé)任”意識(shí)的影響以及法院事實(shí)認(rèn)定的需求，經(jīng)過幾次修正，日本少年司法終于由“司法”機(jī)能與“福利”機(jī)能的結(jié)合轉(zhuǎn)變?yōu)閮烧叻质獾哪Ｊ?。③Anne Teigen，Principles of Effective Juvenile Justice. National Conference Of State Legislatures Press，2018,P7-8.

在“司法福利模式”下，少年司法由傳統(tǒng)刑事政策的行為主義向行為人主義傾斜，少年刑事政策比刑事政策的補(bǔ)充地位更向前邁進(jìn)了一步，實(shí)施非行行為的當(dāng)事人同時(shí)也是被當(dāng)作被害人來加以援助措施。“司法福利模式”的運(yùn)作如下：少年刑事案件交由家事法院來處理；家事法院審判的重點(diǎn)并非為客觀上的犯罪行為，而是以少年個(gè)人的需保護(hù)性為裁判要素；調(diào)查階段或進(jìn)入處遇決定過程中，以司法機(jī)能為主軸，司法與福利的關(guān)系并不是對立的，相反，通過司法機(jī)能與福利機(jī)能的交錯(cuò)運(yùn)用發(fā)現(xiàn)少年非行問題的所在以及合適的處遇對策。

受20世紀(jì)80年代美國少年司法政策的影響，日本的少年法同美國少年司法一樣在后期修正中出現(xiàn)了“司法與福利的分殊化”。日本少年司法模式中“福利機(jī)能”與“司法機(jī)能”的分殊經(jīng)歷了以下階段：法務(wù)省提出社會(huì)防衛(wèi)的司法機(jī)能——20世紀(jì)80年代家事法院司法機(jī)能的具體化——檢察權(quán)的參與使得司法機(jī)能專業(yè)化——修正后期，最高法院純化家事法院的司法化。分殊化后的日本少年法，一是司法機(jī)能中社會(huì)防衛(wèi)的突出，福利機(jī)能被賦予了從屬于司法機(jī)能的地位，決定處遇的因素開始以非行的惡性程度為主要考量，逆送至刑事司法程序的年齡下限不斷降低，并且以非行行為的惡劣程度為標(biāo)準(zhǔn)，家事法院進(jìn)行考量后將更多的惡性犯罪少年送入少年院進(jìn)行長期處遇矯正；二是由于受到社會(huì)防衛(wèi)需求的壓力，設(shè)計(jì)了原則逆送制度，使得家事法逐漸成為刑事審判庭的“附屬機(jī)構(gòu)”，不再具有教育、保護(hù)機(jī)能；三是被害人意見的聽取干預(yù)了法官和調(diào)查官的中立性；四是檢察官的參與以及合議庭的建立使得少年審判形成三方對立的當(dāng)事人模式，帶給少年更多司法的威壓，檢察官的參與也代表著社會(huì)大眾的利益干預(yù)了處遇的決定，以發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)為主軸的司法機(jī)能與以去除人身危險(xiǎn)性為主軸的福利機(jī)能重新結(jié)合后，產(chǎn)生了內(nèi)容上完全變質(zhì)的“司法機(jī)能”與“福利機(jī)能”。 然而，少年的非行行為與犯罪是伴隨著社會(huì)發(fā)展的常態(tài)現(xiàn)象，“嚴(yán)罰化”的模式選擇是社會(huì)民眾基于少年非行事件以及非行少年的認(rèn)知，進(jìn)而影響著決策者對于少年刑事司法政策以及少年司法功能的決定，從而導(dǎo)致少年司法制度以及少年司法模式變動(dòng)的結(jié)果。但是，“嚴(yán)罰化”卻不是一國少年司法模式的的最終選擇，少年司法終究要重回“福利性質(zhì)”的懷抱，少年司法與刑事司法的二元化以及非行少年的個(gè)別化處遇制度才是一國少年司法的最終選擇。

四、“少年司法循環(huán)發(fā)展說”對完善我國少年司法制度的啟示

如果說日本的少年法修正尚處于“少年司法循環(huán)發(fā)展”的第三個(gè)階段，即少年非行犯罪高發(fā)情況下的嚴(yán)罰模式的選擇，那么以美國為首的少年司法英美模式就已經(jīng)經(jīng)歷了一個(gè)完整的“少年司法循環(huán)發(fā)展”的邏輯閉環(huán)。20世紀(jì)80、90年代，美國少年惡性犯罪達(dá)到頂峰，1960年美國少年法院處理案件僅為40萬件，到了1999年案件數(shù)激增為170萬件，猛增了4倍。①姚建龍：《超越刑事司法——美國少年司法史綱》，法律出版社2009年版，第156頁。從1984年至1994年間，少年單獨(dú)事實(shí)謀殺的犯罪增長了150%，少年持槍殺人案猛增了三倍。②華瑀欣：《日本少年法的發(fā)展與展望》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期。美國少年司法在此時(shí)也選擇了“嚴(yán)罰化”的道路。但是，實(shí)證研究證明“嚴(yán)罰化”的制度并不能有效降低非行少年的再犯率，甚至因?yàn)槭艿健皹?biāo)簽理論”的負(fù)面影響，使得非行少年無法融入社會(huì)的主流文化群體，重新犯罪的可能性增加。③Philip J. Cook & John H. Laub.，Trends in Child Abuse and Juvenile Delinquency，256The Role of the Court110, 110-112（2009）.所以近年來，以美國為代表的英美模式出現(xiàn)了向“福利”和“人權(quán)”靠攏的趨勢。自2011年以來，美國的少年司法政策變更為平衡社會(huì)防衛(wèi)和少年矯正與復(fù)歸的需要，在制度上更加停止了“嚴(yán)罰化”的腳步，開始將少年事件的審判權(quán)交還給少年法庭，注重少年個(gè)人的矯正與復(fù)歸，甚至有些州開始施行恢復(fù)性司法模式。④Trends in Juvenile Justice State Legislation 2011-2015，National Conference of State Legislature，2015：1-12.

“少年司法循環(huán)發(fā)展說”不僅適用于域外國家，對我國亟待改革的少年司法制度也具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義，認(rèn)清“少年司法循環(huán)發(fā)展”的規(guī)律，正確地進(jìn)行模式的選擇以及制度的改革對于面臨路徑選擇的當(dāng)下具有重要的意義。“少年司法循環(huán)發(fā)展”所體現(xiàn)出的少年司法制度構(gòu)建的規(guī)律，對我國的未成年人司法制度的改革具有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）“少年司法循環(huán)發(fā)展說”對我國少年司法的理念借鑒

首先，縱觀“循環(huán)學(xué)說”的整個(gè)過程以及日本少年法的修正歷程，可以預(yù)見未成年人違法犯罪問題，尤其是未成年人的累犯以及再犯問題將會(huì)是一種長期存在的社會(huì)現(xiàn)象。⑤李立豐：《日本少年司法制度“循環(huán)發(fā)展模式”的中國反思》，載《青少年犯罪研究》2016年第5期。社會(huì)結(jié)構(gòu)的重大變化帶來了犯罪率的上升，尤其是未成年人犯罪問題突出的社會(huì)問題，⑥華瑀欣；《日本少年法的發(fā)展與展望》，載《青少年犯罪問題》2014年第6期。少年的非行行為與犯罪是伴隨著社會(huì)發(fā)展的常態(tài)現(xiàn)象。“最好的社會(huì)政策即是最好的刑事政策?！雹咭垼骸冻叫淌滤痉ā绹倌晁痉ㄊ肪V》，法律出版社2009年版，第147頁。尤其是面對未成年人違法犯罪時(shí)，需要認(rèn)識(shí)到未成年人的犯罪原因是多樣的，所以單純依靠刑事處罰來解決這一社會(huì)頑疾是不切實(shí)際也是無用的做法，必須考慮刑罰以外的其他措施。另外，“循環(huán)發(fā)展模式學(xué)說”也從消極的角度證明了一味依靠刑事處罰，“嚴(yán)罰化”刑事政策下少年司法制度的無效性。

其次，認(rèn)可未成年人犯罪是社會(huì)發(fā)展下的常態(tài)，那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可應(yīng)對未成年人違法犯罪的手段與刑事司法的二元化分立，客觀處理“未成年人不同論”的司法落實(shí)問題。①李立豐：《日本少年司法制度“循環(huán)發(fā)展模式”的中國反思》，載《青少年犯罪研究》2016年第5期。少年司法與刑事司法二元分立是衡量一國是否具有成熟的少年司法制度的標(biāo)準(zhǔn)，也是現(xiàn)代法治國家所必須堅(jiān)持的話語前提。無論少年司法運(yùn)行機(jī)制如何，將成年人與未成年人在刑事司法上進(jìn)行區(qū)分對待已是世界范圍內(nèi)通行的做法。但少年司法與刑事司法二元化分立，絕不僅僅只是體現(xiàn)在形式上將未成年人與成年人進(jìn)行“區(qū)別對待”，或?qū)嶓w上相對減輕或免除未成年人的實(shí)體責(zé)任；而是在“保護(hù)性”理念的指導(dǎo)下，以從根源上矯治未成年人違法犯罪行為為目的，以非刑罰處遇為主要手段建立其具有我國特色的少年司法制度。

（二）“少年司法發(fā)展說”對我國少年司法制度完善的啟示

“循環(huán)說”從另一個(gè)角度證明了社會(huì)層面少年非行行為的客觀性與多元性，也證明了少年司法與刑事司法二元化分立的必要性以及“保護(hù)”模式與“司法”模式的混合才是一國少年司法模式的應(yīng)有的價(jià)值取向。所以，在“循環(huán)學(xué)說”的啟示下，我國少年司法制度的完善方向即是建立具有我國特色的、兼具“保護(hù)性”與“司法性”特征，并與刑事司法完全分立的少年司法制度。

首先，未成年人罪錯(cuò)案件的處理司法化。未成年人罪錯(cuò)案件指的是客觀上實(shí)施了犯罪行為，但因年齡而不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人。我國目前針對未成年人的罪錯(cuò)行為處遇的決定主要依靠的是類行政處罰決定的程序，即由公安機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查后決定，作出警告、訓(xùn)誡、送入工讀學(xué)校以及社區(qū)矯正。而根據(jù)最新的《刑法修正案（十一）》規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！钡怯嘘P(guān)必要時(shí)候的規(guī)定、專門矯治教育包含的內(nèi)容以及如何進(jìn)行決定執(zhí)行，并沒有作出詳細(xì)的規(guī)定。如果依舊按照以前的決定的方式，由公安機(jī)關(guān)“一手包攬”，那么不僅在合法性上會(huì)受到質(zhì)疑，也不利于專門矯治教育制度充分發(fā)揮其“矯治教育”的功能。

在司法程序上，要將罪錯(cuò)案件事實(shí)的厘清以及處遇的決定權(quán)劃分在法院職能之下，使得法院成為未成年人罪錯(cuò)案件處理的核心。這一做法將導(dǎo)致兩個(gè)利好結(jié)果：一是我國未成年人的嚴(yán)重不良行為以及罪錯(cuò)行為被納入到司法處置的領(lǐng)域，也就意味著專門矯正教育措施決定作出的司法化，一方面為部分限制人身自由的處遇提供正當(dāng)性與合法性，另一方面也能促使專門矯正教育措施能夠真正得到適用；二是保護(hù)程序以及保護(hù)處遇的完善及二元化，能夠改變依靠降低刑事責(zé)任年齡以及刑罰措施所帶來的巨大負(fù)面影響，既維持了法律的穩(wěn)定性也能夠有效避免“標(biāo)簽效應(yīng)”所帶來的再犯率的憂擾，同時(shí)罪錯(cuò)未成年人能夠得到有效的矯治。

其次，構(gòu)建分級化的專門矯治教育措施。上文提及，《刑法修正案（十一）草案》雖出現(xiàn)了“專門矯治教育措施”的相關(guān)規(guī)定，但是對措施的內(nèi)容以及相關(guān)的執(zhí)行場所、方法并沒有更為細(xì)致的內(nèi)容。日本的保護(hù)性處遇分為八類，其中針對觸法少年的保護(hù)處分有三類：保護(hù)觀察、移送兒童至自立設(shè)施以及移送少年院。②蘇明月：《從中日少年案件處理流程與矯正之比較看少年司法模式》，載《青少年犯罪問題》2010年第1期。從性質(zhì)上來劃分，可以分為社會(huì)化矯治處遇、半開放式機(jī)構(gòu)處遇以及機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇。其中，機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇最為嚴(yán)厲。而我國目前針對罪錯(cuò)未成年人的專門矯治教育措施還未形成分級化的構(gòu)建，不僅在執(zhí)行方式以及執(zhí)行場所上存在諸多不明，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐上運(yùn)用的困難；在各項(xiàng)制度之間也未形成可以互相轉(zhuǎn)換和銜接的渠道，這也會(huì)導(dǎo)致在將來的處遇執(zhí)行過程中，無法依據(jù)未成年人的事實(shí)情況及時(shí)進(jìn)行處遇的變更，無法到達(dá)最優(yōu)的矯治效果。

對此，新的《預(yù)防未成年人犯罪法》將針對未成年人嚴(yán)重不良行為的措施分為了矯治教育措施和專門矯治教育措施，其實(shí)究其本質(zhì)均為非刑罰性質(zhì)的處遇。雖然措施種類很多，但經(jīng)分析可分為行政處罰、社會(huì)內(nèi)處遇以及開放式機(jī)構(gòu)處遇設(shè)施內(nèi)處遇，缺乏設(shè)施內(nèi)處遇措施，而造成這一現(xiàn)象的原因是“收容教養(yǎng)制度”的廢除。設(shè)施內(nèi)處遇的廢除，本意是為了配合《刑法修正案（十一）》中有關(guān)降低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，意在將惡性犯罪的12周歲以上14周歲以下的未成年人納入到刑事司法的領(lǐng)域。但是惡性犯罪不單單只是造成死亡或者重傷的結(jié)果，所以在此邏輯下，送入專門學(xué)校的未成年人的罪錯(cuò)行為范圍就會(huì)過于寬泛。非刑罰處遇上的無層次設(shè)計(jì)，會(huì)間接上導(dǎo)致此項(xiàng)制度施行的困難。所以，構(gòu)建層次化的非刑罰處遇制度仍是我國少年司法制度完善的重點(diǎn)之一。

最后，如上所述，在建立了與刑事司法完全分立的少年司法運(yùn)行機(jī)制的前提下，還應(yīng)當(dāng)在少年司法與刑事司法之間建立可供“移送”以及“逆送”的管道。罪錯(cuò)少年處理的保護(hù)性與刑事化往往就在一線之隔，而最終處理方式的選擇受到諸多因素的影響。為盡量避免“少年司法制度的循環(huán)化”對法律制度穩(wěn)定性的影響，日本少年司法制度中的“案件逆送制度”就值得借鑒與考量。日本少年非行事件的處理可以分為保護(hù)程序以及刑事司法程序，但是案件的處理程序也并不是那么的絕對，在應(yīng)對某些對于社會(huì)有著重大惡劣影響的案件時(shí)，已經(jīng)進(jìn)入保護(hù)程序的案件可以通過“逆送制度”進(jìn)入刑事司法程序進(jìn)行刑事審判。這樣一種制度的借鑒，在保證我國少年司法制度穩(wěn)定的前提下，調(diào)節(jié)了未成年人案件審判程序以及刑事審判程序之間案件的流動(dòng)，也滿足了公眾對于社會(huì)體感治安的需求。

五、結(jié)語

《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（《北京規(guī)則》）規(guī)定，國家應(yīng)“減少根據(jù)法律進(jìn)行干預(yù)的必要，并在他們觸犯法律時(shí)對他們加以有效、公平及呵護(hù)人道的處理”。從日本、美國等國家的少年法的修正過程來看，應(yīng)對少年非行行為的處理方式容易因應(yīng)民意要求以及政治考量而出現(xiàn)少年司法“循環(huán)化”的發(fā)展。雖然少年司法的循環(huán)發(fā)展具有較高的普適性，但是如何脫離“循環(huán)發(fā)展”的控制，減少立法、制度的修改對司法穩(wěn)定性的影響，才是我國未成年人司法制度所要面臨的研究路徑，此項(xiàng)任務(wù)任重而道遠(yuǎn)。