呂吉海 胡曉紅

1 引 言

“投資”定義在國際投資協(xié)定中處于基礎(chǔ)和核心地位，決定了何種形式的國際投資能夠獲得國際投資協(xié)定的保護，關(guān)系到何種形式的投資爭端可訴諸ICSID進行仲裁，還牽涉到何種形式的投資才能享受多邊投資擔(dān)保機構(gòu)的擔(dān)保。一項投資只有被雙邊投資協(xié)定（BIT）“投資”定義所涵蓋才能獲得BIT保護，承保機構(gòu)才能援引BIT的代位權(quán)條款。在全球缺少統(tǒng)一的多邊投資規(guī)則的情形下，BIT成為國際投資領(lǐng)域最重要的調(diào)整工具（張曉君和李文婧，2020［1］）?！巴顿Y”定義條款，顧名思義，是用以界定“投資”內(nèi)涵與外延的專門條款，構(gòu)成了BIT體系的基石，是關(guān)系到BIT其他諸條款能否發(fā)揮實效的先決條款。BIT“投資”定義條款的邏輯構(gòu)造和限制要素的選擇具有合目的性，服從于締約國雙邊投資合作的政策定位?！耙粠б宦贰背h是在中國發(fā)展成為全球第二大經(jīng)濟體，對外投資格局發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，面臨的世界經(jīng)濟局勢愈發(fā)復(fù)雜的背景下提出的。隨著“一帶一路”倡議被積極響應(yīng)，中外投資交往越來越頻繁，外資引進和海外投資牽涉的利益越來越廣泛。“一帶一路”沿線國家①“一帶一路”沿線國家泛指“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”路線所經(jīng)的國家，具體包括哪些國家沒有統(tǒng)一的表述。本文為研究方便，限于“一帶一路”倡議最初確定的沿線65國，東亞蒙古國和東盟10國，西亞18國，南亞8國，中亞5國，獨聯(lián)體7國和中東歐16國，其中，56國已與中國簽訂BIT，9國尚未簽訂。政治穩(wěn)定性、經(jīng)濟發(fā)展階段以及宗教文化、地緣環(huán)境差異較大，中國在沿線區(qū)域的投資額逐年上升，面臨的風(fēng)險不容忽視。中國與沿線各國BITs是推進該區(qū)域資本流動、預(yù)防和化解投資風(fēng)險的基本法律框架。其中，“投資”定義條款具有基礎(chǔ)性地位，對于發(fā)揮BITs的效用和保護、促進投資以及推動投資可持續(xù)發(fā)展具有不可替代的作用。然而，這些“投資”定義條款存在較大差異，既有條款結(jié)構(gòu)模式的形式差異，又有定義要素的內(nèi)容差異（于文婕，2012［2］），與沿線區(qū)域投資保護和經(jīng)濟發(fā)展需求不相匹配。

2 中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”定義條款的總體現(xiàn)狀

根據(jù)形式邏輯的要求，考察“投資”定義條款應(yīng)主要從三個方面入手，一是定義基礎(chǔ)，從概念內(nèi)涵的角度通過屬加種差定義方法找到“投資”的“屬概念”，這決定了BITs的“投資”定義模式；二是定義范圍，從概念外延角度通過典型枚舉的方式顯示“投資”的主要表現(xiàn)形態(tài)，這決定了BITs的“投資”定義類型；三是定義限定，是從概念內(nèi)涵角度根據(jù)屬加種差定義方法明確“投資”的“種差”，這決定了BITs的“投資”定義要素。

2.1 中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”的定義基礎(chǔ)

從國際投資協(xié)定演進情況看，“投資”早期主要以“企業(yè)”為定義基礎(chǔ)。這一點在1961年OECD《資本移動自由化守則》中可以得到印證。該守則附件A將直接投資干脆定義為擁有控制權(quán)或參股的企業(yè)。②OECD《資本移動自由化守則》附件A規(guī)定，直接投資包括：（1）建立和擴建擁有完全控制權(quán)的企業(yè)、附屬機構(gòu)或分支機構(gòu)，或收購現(xiàn)有企業(yè)的全部所有權(quán)；（2）參股新設(shè)企業(yè)或現(xiàn)有企業(yè)；……。但晚近國際投資協(xié)定對“投資”定義落腳點的設(shè)定漸呈差異化特征。國際投資立法實踐中，“投資”定義基礎(chǔ)主要包括三種，分別是“資產(chǎn)”型定義基礎(chǔ)③與基于“財產(chǎn)”的定義模式歸于同類，本文未作進一步文義區(qū)分。、“企業(yè)”型定義基礎(chǔ)和“商業(yè)存在”型定義基礎(chǔ)。基于“資產(chǎn)”的定義模式將之概括為跨境投入的“各種資產(chǎn)”，即投資的屬概念被確定為“資產(chǎn)”?；凇捌髽I(yè)”的定義模式，既包括資產(chǎn)的交易，還包括了企業(yè)設(shè)立行為。這有利于投資者權(quán)益受損時在投資者自身或企業(yè)之間選擇提起訴求的主體?；凇吧虡I(yè)存在”的定義基礎(chǔ)通常存在于服務(wù)貿(mào)易協(xié)定中，一般不包括公平公正待遇、征收等方面的實體性的投資保護條款，并不提供對投資的實質(zhì)性保護，其主要目的在于提供市場準(zhǔn)入的機會（朱文龍，2014［3］）。中國與沿線各國BITs投資定義模式相對單一，均為基于“資產(chǎn)”的定義模式，但措辭有所差別，以使用“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”為主，個別使用“資產(chǎn)和股金”、“財產(chǎn)價值和權(quán)利”，舉例如下：

表1 中國與“一帶一路”沿線部分國家BITs“投資”定義條款典型表述

縱觀中國與“一帶一路”沿線各國BITs，定義基礎(chǔ)歸結(jié)為“所有資產(chǎn)和所有股金”字樣的只有中國與也門、中國與摩洛哥兩國BIT，落腳在“財產(chǎn)價值和權(quán)利”字樣的只有中國與保加利亞BIT，其余均使用“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”字樣。英美法系中財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)均使用“property”表示，既可以是作為客體的財產(chǎn)，也可以是財產(chǎn)權(quán)利（Bryan，2004［4］）。當(dāng)前，中國與“一帶一路”沿線各國BITs對投資的定義，均為靜態(tài)定義，對資本形成的動態(tài)考量明顯不充分，而動態(tài)定義是揭示投資根本特征的要義所在。靜態(tài)定義僅僅關(guān)注作為投資行為客體的資產(chǎn)或財產(chǎn)本身，與其作為貿(mào)易行為客體之間不具有區(qū)分度。從經(jīng)濟學(xué)上講，投資是資產(chǎn)資本化的過程，投資是變量，資本是存量?，F(xiàn)有BITs文本所確立的種屬關(guān)系在邏輯上是不通的，但是從投資保護的角度，“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”看得見摸得著，便于規(guī)范。

2.2 中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”的定義范圍

國際投資協(xié)定關(guān)于投資的定義范圍，包括開放式、封閉式和混合式等三種類型。開放式定義的基本構(gòu)造為“投資是……的所有資產(chǎn)，包括但不限于……（羅列各種資產(chǎn)類別）”，其概念外延采取不完全枚舉方式列明。這種投資定義范圍保護類別廣泛，從橫向上看，既保護列舉的資產(chǎn)類別，也保護超出列舉范圍但能夠被投資內(nèi)涵所涵蓋的資產(chǎn)類別，從縱向上看，既保護締約時既有資產(chǎn)類別，也保護未來新生資產(chǎn)類別，甚至不限于新設(shè)投資，也包括國際投資協(xié)定訂立前的既存投資，例如，2007年中國與印度BIT就明確該協(xié)定同樣適用于生效前所作的投資。①《中華人民共和國政府和印度共和國政府關(guān)于促進和保護投資的協(xié)定》第二條規(guī)定，本協(xié)定適用于締約任何一方投資者在締約另一方境內(nèi)作出的，并按該締約另一方法律法規(guī)接受的所有投資，無論該投資是在本協(xié)定生效前或生效后作出的。封閉式定義的基本構(gòu)造為“投資是……（羅列各種資產(chǎn)類別）”，通過完全枚舉窮盡資產(chǎn)的類別。這種投資定義范圍無法囊括新生的資產(chǎn)類別，但定義相對精確便于適用，如2012年中國與加拿大BIT的投資定義。然而，與開放式定義范圍對比分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管封閉式定義的外延是閉合的，以列舉的資產(chǎn)類別為限，看似不具備延展性和包容性，但深究列舉的資產(chǎn)類別及總體范圍后，不難發(fā)現(xiàn)，封閉式定義事實上覆蓋甚廣，以至于“這些條約中的封閉式列舉如此全面，很難設(shè)想一項為開放式定義方式所涵蓋的投資類型不包括在這些條約的封閉式列舉之中”（于文婕，2015［5］）。

從中國與“一帶一路”沿線各國BITs文本來看，全部采用了開放式定義類型。通過全面逐一梳理文本條款，可以發(fā)現(xiàn)，“投資”定義條款關(guān)于資產(chǎn)范圍主要包括以下幾類：

（1）動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)利。中國與“一帶一路”沿線國家絕大部分BITs“投資”定義條款將其具體化為所有權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。其中，中國與烏茲別克斯坦BIT還規(guī)定了上述權(quán)利的“類似權(quán)利”，突破了物權(quán)范疇，況且質(zhì)權(quán)本身除了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)外，也包括權(quán)利質(zhì)權(quán)。

（2）公司的股份、債券、股票。從中國與“一帶一路”沿線各國BITs情況看，絕大部分BITs的“投資”定義條款將這一資產(chǎn)類型明確為公司的股份、債券、股票和其他形式的參股。中國與蒙古BIT“投資”定義條款還增加了“或該公司財產(chǎn)中的權(quán)益”。較為特別的是，中國與文萊BIT中增加了“締約一方發(fā)行的證券”，中國與烏茲別克斯坦BIT中規(guī)定了“與投資有關(guān)的債券，包括政府發(fā)行的債券、信用債券、貸款及其他形式的債，以及由此衍生出的權(quán)利”。

（3）具有財務(wù)價值或經(jīng)濟價值的履行請求權(quán)或行為請求權(quán)。中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款大多將金錢請求權(quán)放在突出位置，爾后規(guī)定其他請求權(quán)。除了中國與伊朗、中國與敘利亞、中國與沙特、中國與科威特、中國與阿聯(lián)酋、中國與阿曼、中國與俄羅斯、中國與印尼以及中國與文萊等少數(shù)BITs專門對請求權(quán)作出“與投資有關(guān)的”限定，以及少數(shù)BITs的總括性限定外，其余未作限定。

（4）知識產(chǎn)權(quán)。中國與“一帶一路”沿線國家部分BITs“投資”定義條款以總括方式規(guī)定“根據(jù)各締約方相關(guān)法律取得的知識產(chǎn)權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)和商譽”，如中國與印度、中國與泰國BIT，更多的則具體列明為“著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和工藝流程”，如中國與蒙古、中國與越南BIT等。中國與柬埔寨BIT還規(guī)定了“商標(biāo)和商名”。還有采取總括加列舉的方式，如中國與緬甸BIT“投資”定義條款規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商名、工藝流程、專有技術(shù)”，除此之外還規(guī)定了“商譽”?！吧套u”是否歸于“知識產(chǎn)權(quán)”目前在不同BITs之間尚不統(tǒng)一。少數(shù)BITs還有零星列明“工業(yè)設(shè)計及樣品”、“產(chǎn)地名稱”等的，如中國與土庫曼斯坦BIT。

（5）商業(yè)特許權(quán)。這一部分絕大多數(shù)采取總括加列舉式規(guī)定，主要列舉勘探、提煉或開發(fā)自然資源，也有部分BITs列出“耕作”的，如中國與新加坡、中國與泰國BIT等。中國與斯里蘭卡BIT還專門強調(diào)“包括在締約一方行使主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán)海域內(nèi)的這種特許權(quán)”。

中國與“一帶一路”沿線國家部分BITs“投資”定義條款在上述這些列舉清單前，均使用了“包括但不限于”、“特別是，包括但不限于”、“主要是”等字樣。開放型投資定義范圍與投資模式、投資手段的多樣性、靈活性相匹配，能夠反映資本輸出國的投資保護需求和資本輸入國保護和促進投資的承諾，促進資本流動（季燁，2011［6］）。但是，不論定義條款選用何種投資定義類型，其表述中均含有相同或不同的限制性要素，用以把特定的投資類型隔離于BIT的保護之外。從這個意義上講，要想查明BIT“投資”定義是否將特定投資類型納入其調(diào)整范圍，不能僅從定義基礎(chǔ)和定義范圍來分析，還必須研究定義中的限制性因素及其限制程度。

2.3 中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”的定義限定

限制性要素是BIT“投資”定義條款不可或缺的組成部分，其種類繁多，目的多元，限制程度有別。這些限制性要素基于特定目的單獨或者組合發(fā)揮作用，由此形成不同的“投資”定義模式。相較于定義基礎(chǔ)和定義范圍，限制性要素及其組合是BIT中“投資”內(nèi)涵的決定性要素?？疾熘袊c“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款，限制性要素主要有下表所列幾種：

表2 中國與“一帶一路”沿線國家“投資”定義條款限定要素及其目的

鑒于篇幅所限，本文挑選了幾個限制性要素進行梳理。首先，以“符合東道國法律”要素為例，BITs設(shè)定“符合或依照東道國法律”要素的途徑主要有兩類，一類是直接在定義條款中加以設(shè)定，通常是在投資定義的“屬概念”之前明確加上“符合東道國法律”或“依照東道國法律”的字樣；另一類則與非定義條款相融合，諸如在投資促進條款中作出“符合東道國法律”的限定，或者在協(xié)定適用條款和準(zhǔn)入條款提出“符合東道國法律”的約束性要求（肖靈敏，2018［7］）。中國與“一帶一路”沿線國家BITs均采用了第一種規(guī)定方式，在“投資”概念的內(nèi)涵表述中直接使用了“依照締約另一方的法律和法規(guī)”、“締約任何一方依照其法律”等字樣；同時，兼采第二種規(guī)定方式。例如，中國與印度BIT“投資”定義條款明確了東道國國內(nèi)法的約束力，在知識產(chǎn)權(quán)取得上則強調(diào)“根據(jù)各締約方相關(guān)法律取得”；同時，在協(xié)定適用條款也規(guī)定了“締約另一方法律法規(guī)接受的所有投資”。其它BITs也采取了類似的規(guī)定方式。第二，從“擁有或控制”要素來看，近年來，國際投資協(xié)定越來越趨向于不再區(qū)分直接投資和間接投資，而是為它們提供同等保護。有些BITs為了避免爭議，甚至將證券投資等間接投資明確作為投資種類。直接投資和間接投資的區(qū)分并非涇渭分明。中國與“一帶一路”沿線國家BITs中并未發(fā)現(xiàn)對直接投資和間接投資進行區(qū)分的情形。“投資”定義條款中“股票”、“債券”等字樣顯然不僅限于基于直接投資所取得的，亦應(yīng)包括通過間接投資方式所取得的。關(guān)于“控制”要素，現(xiàn)有BITs文本中，中國與烏茲別克斯坦BIT就“間接控制”的投資做了相應(yīng)規(guī)定，指出“締約一方投資者通過其全部或部分擁有的，住所在締約另一方國家境內(nèi)的企業(yè)所做出的投資也應(yīng)視為本款定義的投資”。極少數(shù)BITs“投資者”定義條款中包含“擁有或控制”要素，明確控制關(guān)系，諸如通過非締約方法律實體所實施的投資等，但這些規(guī)定是劃定投資者的范圍，并不影響投資種類。第三，從“具有投資特征”要素來看，將其作為“投資”定義的限定要素有循環(huán)定義之嫌。其中，尤其值得一提的是，中國與烏茲別克斯坦BIT明確了“投資特征”的三個要素，（1）資本或其他資源的投入；（2）對收益和利潤的期待；（3）對風(fēng)險的承擔(dān)。這使“投資”擺脫了循環(huán)定義的窠臼。但絕大多數(shù)BITs，要么沒有作出此類限定，要么未對“投資特征”加以界定。此外，中國與印尼、中國與文萊BIT“投資”定義條款專門對行為請求權(quán)作出了“與投資有關(guān)的”的限定，而對其他投資類型則未作此限定；中國與巴基斯坦、中國與菲律賓、中國與馬來西來、中國與波蘭BIT“投資”定義條款中“作為投資的”限定因素是對“各種財產(chǎn)”的限定。中國與哈薩克斯坦BIT對“與投資有關(guān)活動”進行了定義，規(guī)定“‘與投資有關(guān)活動’一詞包括以從事經(jīng)營活動為目的而建立公司、企業(yè)或其他組織，發(fā)揮其職能，維持其活動；簽訂和執(zhí)行合同，獲取、使用和支配各種財產(chǎn)，包括知識產(chǎn)權(quán)；購買、發(fā)行和出售股份和其他有價證券”。

總的來說，中國與“一帶一路”沿線國家BITs的“投資”定義條款只是在靜態(tài)上確立了以“資產(chǎn)”為主的“屬概念”，卻未對投資的動態(tài)屬性和特征進行提煉，外延無限度地開放，縱然設(shè)定了一系列限制性要素，但這些要素含義本身解釋缺失，循環(huán)定義的問題在相當(dāng)多的協(xié)定文本中存在。“投資”定義總體上呈現(xiàn)出不確定性的特征。

3 中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”定義條款存在的問題

當(dāng)前和今后一段時間，國際投資規(guī)則所承載的使命將更為多元，涉及范圍也將更為廣泛，在加強投資保護、自由化和便利化與突出東道國在國家安全和可持續(xù)發(fā)展等方面的監(jiān)管權(quán)上雙向發(fā)力，對“國有企業(yè)”等問題也給予關(guān)切，對知識產(chǎn)權(quán)、勞工權(quán)利和環(huán)境保護也提出了新要求（王光和盧進勇，2019［8］）。中國在“一帶一路”沿線國家與在其他國家的投資利益之間差異較大，在國際投資規(guī)則制定上尤其需要平衡，避免自相矛盾。國際投資規(guī)則正處在轉(zhuǎn)型發(fā)展階段，無論是概念本身還是解釋規(guī)則都缺乏共識。中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義的不確定性致使定義條款自身存在的問題進一步暴露出來。

3.1 “投資”定義條款規(guī)范BITs調(diào)整邊界的作用弱化

首先，“投資”定義的不確定性導(dǎo)致BITs目的實現(xiàn)的不確定性。中國與“一帶一路”沿線國家BITs的“投資”定義條款以資產(chǎn)或財產(chǎn)為定義基礎(chǔ)的“投資”定義，將構(gòu)成投資的資產(chǎn)界定為“各種資產(chǎn)”或“各種財產(chǎn)”，內(nèi)涵過于寬泛。在定義類型上采用開放式定義范圍導(dǎo)致外延具有無限擴大的潛能。“投資”定義條款所列投資類別邊界較為模糊，相互交叉，缺乏統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)確性。例如，前文所述的知識產(chǎn)權(quán)與商譽的關(guān)系；金錢請求權(quán)與行為請求權(quán)時而為并列關(guān)系，時而為包含于與包含關(guān)系。各限制性要素的用語不一，語義含混，不利于在理解和適用上減少分歧、達成一致認識。例如，“作為投資的”與“具有投資特征”在語義上較為相近，而“與投資有關(guān)的”與“具有投資特征”在語義上似有較大差距，前者在“投資”之外，強調(diào)外在關(guān)聯(lián)性，后者則是“投資”本身，強調(diào)內(nèi)在特征。然而，考察中國與哈薩克斯坦BIT對“與投資有關(guān)活動”的定義，其顯然還是回歸到了“投資”本身。“投資”定義基礎(chǔ)和范圍的高度包容性導(dǎo)致概念內(nèi)涵和外延的高度不確定性，這種不確定性導(dǎo)致BIT訂立目的實現(xiàn)存在偶然性，很可能將締約方在訂約時不打算納入的資產(chǎn)或者將訂約后出現(xiàn)的新型資產(chǎn)涵蓋其中，或者出現(xiàn)相反情況，同時導(dǎo)致爭端解決時仲裁庭的解釋權(quán)過大，進而面臨背離“投資”定義條款本意的風(fēng)險。

第二，“投資”定義的不確定性模糊了“投資”與“貿(mào)易”的邊界。對此，根據(jù)前文對中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義范圍的考察，從企業(yè)會計科目設(shè)置的角度看，更為直觀。例如，動產(chǎn)既可以體現(xiàn)為通過流通領(lǐng)域作為貿(mào)易客體進入企業(yè)成為企業(yè)的“固定資產(chǎn)”、“存貨”或“低值易耗品”等資產(chǎn)，也可以體現(xiàn)為通過待售的“庫存商品”進入流通領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為企業(yè)貿(mào)易合同項下的交易標(biāo)的物?！巴顿Y”主要是各類資源的投入和轉(zhuǎn)化過程，生產(chǎn)型企業(yè)主要體現(xiàn)為生產(chǎn)過程，貿(mào)易型企業(yè)體現(xiàn)為資源整合過程，而貿(mào)易主要是貨物、服務(wù)和技術(shù)的購銷過程?！巴顿Y”還離不開人力資源的投入，這在“商業(yè)存在”形態(tài)下的服務(wù)貿(mào)易與投資之間的識別問題上表現(xiàn)尤為突出。中國與土庫曼斯坦BIT“投資”定義范圍與其他BITs的顯著不同就是單獨列舉了“有償服務(wù)”?；趪H生產(chǎn)內(nèi)部化理論，跨國公司將外部市場的買賣關(guān)系變?yōu)槠髽I(yè)內(nèi)部關(guān)系，通過差別定價、轉(zhuǎn)移定價將貿(mào)易行為轉(zhuǎn)變?yōu)榭鐕髽I(yè)資本轉(zhuǎn)化的一個環(huán)節(jié)，這更加模糊了“投資”與“貿(mào)易”的界線。金錢請求權(quán)和其他具有經(jīng)濟價值的履行請求權(quán)，既可以體現(xiàn)為投資項下的企業(yè)出資請求權(quán)、分紅請求權(quán)等，也可以是貿(mào)易項下的貨款請求權(quán)和標(biāo)的物交付請求權(quán)。由此也導(dǎo)致“投資”與“貿(mào)易”的邊界歸于模糊，甚至“投資”在一定程度上全面侵蝕“貿(mào)易”的外延。雖然2011年中國與烏茲別克斯坦BIT規(guī)定“為本協(xié)定之目的，投資不包括：（一）僅源于締約一方的國民或企業(yè)在締約另一方國家境內(nèi)銷售貨物或提供服務(wù)的商業(yè)合同的金錢請求權(quán)；（二）……”，對于后續(xù)“投資”定義條款具有借鑒意義，但該規(guī)定僅涉及金錢請求權(quán)，對于廣泛的其他行為請求權(quán)未做限定。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域也存在同樣的問題，知識產(chǎn)權(quán)投資與知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的界線在“投資”定義條款中也不具區(qū)分度。這些現(xiàn)象是行為本身被客體化的必然結(jié)果。當(dāng)不同行為可以指向相同客體的情況下，行為被客體化后行為差異就會被徹底抹殺。

此外，“投資”定義的不確定性模糊了“直接投資”與“間接投資”的邊界。BIT或FTA等國際投資規(guī)則對國際投資的定義不限于國際直接投資，其目的是提供最大范圍的保護，盡可能囊括各種投資類型，但直接投資與間接投資對東道國的貢獻以及發(fā)揮作用的方式是不同的，在市場準(zhǔn)入、待遇、便利化措施等方面均應(yīng)差別對待。這一點在各國海外投資保險的種類限制上也有所體現(xiàn)，一般限于直接投資而排除證券投資。中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款的籠統(tǒng)規(guī)定則將直接投資與間接投資混為一談。

3.2 “投資”定義條款的利益平衡功能失效

“投資”定義條款平衡投資保護與東道國管制權(quán)的功能發(fā)揮不明顯?！巴顿Y”定義條款普遍包含投資的合法性要求。投資的合法性是投資獲得保護的前提條件，是各國的共同要求，是東道國管制權(quán)行使的基本目標(biāo)，既關(guān)系到投資者的投資風(fēng)險，也關(guān)系到東道國的安全風(fēng)險（曾華群和余勁松，2017［9］）。然而，在國際投資規(guī)則領(lǐng)域，投資保護與東道國管制權(quán)又是一對基本矛盾。如前文所述，中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款對“投資”的合法性以不同方式作出規(guī)定，但對投資的合法性依據(jù)的范圍并無具體解釋，對投資的合法性依據(jù)本身的正當(dāng)性和發(fā)展原則的規(guī)定也明顯缺失。眾所周知，來源于東道國政府的投資風(fēng)險往往與東道國法律法規(guī)的制定密切相關(guān)。許多投資爭端恰恰起源于東道國政府特定法案的出臺、修訂或廢止。換言之，從投資的角度看，立法權(quán)本身即是東道國行使管制權(quán)的一種。它是一柄雙刃劍，既是投資保護的基礎(chǔ)和來源，也是投資風(fēng)險的重要出處，甚至為政府侵害投資的行為提供了法律支撐。鑒于法律語言的局限和法律執(zhí)行或適用的裁量空間，投資的合法性依據(jù)既可以為東道國政府的外資監(jiān)管權(quán)力劃定邊界，也可能為東道國政府濫用管制權(quán)站臺。此外，除極個別BITs將“締約一方的法律”限定為國內(nèi)法，絕大多數(shù)BITs未做國內(nèi)法與國際法的區(qū)分?！耙粠б宦贰毖鼐€國家不斷加入國際經(jīng)濟組織或締結(jié)新的國際公約和區(qū)域性條約。這些國際規(guī)則也逐步成為這些國家的法律淵源，難以避免地會出現(xiàn)國內(nèi)法與國際法不同步的情況。投資的合法性將面臨東道國國內(nèi)法與國際法之間的沖突，這也將為東道國政府管制行為的行使提供自由裁量的機會。況且，這種情況下，東道國法律的更新越發(fā)頻繁和密集，與投資者的投資利益發(fā)生沖突的機率越高，越有必要做好防御之策。中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款既未對既有的與投資保護方向不相符的“締約一方的法律”作出相應(yīng)的清理要求，也未對未來法律的修訂方向、發(fā)展原則和解釋原則作出正當(dāng)性的引導(dǎo)，無法發(fā)揮平衡東道國投資保護義務(wù)與投資管制權(quán)之間的矛盾。

“投資”定義條款平衡投資利益與東道國發(fā)展利益的功能缺失。從經(jīng)濟學(xué)的角度講，投資有別于投機的要點之一就在于其持久性和穩(wěn)定性，而符合可持續(xù)發(fā)展的投資必然是共贏模式下的投資。任何純粹的單邊獲利的投資都不具有可持續(xù)性。投資者的投資利益與東道國的發(fā)展利益既是共生的又是矛盾的。東道國吸收外資的根本出發(fā)點是發(fā)展本國經(jīng)濟?！耙粠б宦贰毖鼐€國家絕大多數(shù)為發(fā)展中國家，投資機會與投資風(fēng)險并存。沿線各國無疑對外國投資對本國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻寄予厚望。但從前文對中國與沿線各國BITs的考察情況看，“投資”定義條款對投資的發(fā)展性即投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻要素的規(guī)定普遍缺失。投資應(yīng)促進東道國經(jīng)濟發(fā)展和社會福利的要求，只是體現(xiàn)在部分BITs序言所述的宗旨當(dāng)中。“一帶一路”倡議是沿線國家的連結(jié)通道，其目的是使沿線國家融入全球價值鏈，共享中國和“一帶一路”沿線區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的紅利和民生改善的福祉。僅僅依靠中國與“一帶一路”沿線國家BITs序言抽象、空泛的規(guī)定是遠遠不夠的，只有發(fā)揮“投資”定義條款對投資融入東道國經(jīng)濟和社會的引導(dǎo)作用才能將其落在實處。

“投資”定義條款平衡資本輸出國與資本輸入國利益的功能并未真正發(fā)揮?！巴顿Y”定義條款是締約雙方利益博弈的結(jié)果，也應(yīng)隨著締約雙方利益訴求的變化而適時進行調(diào)整。中國在“一帶一路”區(qū)域投資存量份額較大的國家中，除了為數(shù)不多的幾個發(fā)達經(jīng)濟體以及較為發(fā)達的發(fā)展中經(jīng)濟體外，大部分國家的制度環(huán)境值均在零值以下，中國企業(yè)在這些國家投資的風(fēng)險較高，海外投資利益亟須關(guān)注（盧進勇等，2018［10］）。中國海外投資從分布范圍、運營模式到對全球供應(yīng)鏈的影響程度與過去相比已大為不同?！耙粠б宦贰毖鼐€區(qū)域投資的有效維護是“一帶一路”倡議得以進一步推進的重要保障，也是統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局、全面提高開放水平、推進跨區(qū)域合作的前提條件（吳志成和董柞壯，2015［11］）。因此，基于中國與沿線各國雙向投資的客觀情況，尤其是中國資本輸出勢頭強勁，中國企業(yè)在國外市場亟需公平競爭的環(huán)境，中國與沿線更多國家應(yīng)重視BITs的“升級”談判，適應(yīng)中國投資格局的轉(zhuǎn)換（韓冰，2017［12］）。盡管中國與沿線國家BITs條款對“投資”類型的規(guī)定較為寬泛，便于將更多的投資納入BITs的保護之下，但是“投資”類型的設(shè)定明顯缺乏特色和針對性，并未突出中國與特定國家在投資領(lǐng)域存在的互補性。例如，與俄羅斯、巴勒斯坦等能源儲備大國簽署的BITs在“投資”定義條款并未對能源領(lǐng)域的投資類型進行強調(diào)；與東南亞、南亞和中亞等電信、鐵路建設(shè)需求大國也沒有在BITs“投資”定義條款中對相關(guān)工程建設(shè)投資類型作出專門規(guī)定。此外，美國、歐盟針對中國與沿線國家采取的表現(xiàn)出單邊主義和保護主義的經(jīng)濟制裁，給中國平衡與美歐大國和沿線國家之間的利益帶來巨大考驗（孟剛和李思佳，2020［13］）。中國與沿線國家BITs“投資”定義條款所定義的投資范圍和投資方式在制裁與反制裁、對抗與合作中尋求安全和發(fā)展機遇的作用尚無法顯現(xiàn)。

3.3 “投資”定義條款與投資仲裁的“投資”定義解釋脫節(jié)

“投資”定義條款與投資爭端主體的“投資”定義解釋錯位。國際投資協(xié)定是國家間締結(jié)的，但權(quán)利義務(wù)的承受者卻主要是投資者與東道國。締約者與投資者相分離。投資者對國際投資協(xié)定作出的利益允諾是失語的。盡管國際投資協(xié)定締約方在談判和簽約時必然會顧及本國投資者的投資利益，且締約方也要考慮自身所處的投資格局會發(fā)生變化，但極為可能的是投資爭端的應(yīng)對雙方所持的立場與締約時討價還價雙方所持的立場已經(jīng)發(fā)生偏離（何悅涵，2020［14］）。投資者與投資者母國的利益不必然具有同一性，而協(xié)定締約國的利益訴求也會因其所處投資爭端中的地位差異而不具有一貫性?！巴顿Y”定義條款對“投資”的界定在投資爭端解決機制中，既可能面臨投資者與投資者母國的不同定義解釋，也可能面臨協(xié)定締約國因所處的爭端地位不同而作出的不同定義解釋，而投資者與東道國之間更是各執(zhí)一詞。從“一帶一路”區(qū)域國家已有案例看，諸如Deutsche銀行訴斯里蘭卡仲裁案涉及“套期保值協(xié)議”是否構(gòu)成“投資”，DLP公司訴也門仲裁案涉及未取得“投資證”是否構(gòu)成“投資”等等，投資者與東道國對是否構(gòu)成BIT中的“投資”發(fā)生爭議的情況比比皆是。

“投資”定義條款與ICSID仲裁庭“投資”定義解釋雙軌并行。國際投資既有互利合作的一面，也有利益博弈的一面。資本輸出國與輸入國之間、投資者與東道國之間的利益沖突在所難免。國際投資爭端與國際投資活動如影隨形。其中，投資者與東道國之間基于“投資”定義條款而產(chǎn)生的爭端越來越突出。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會統(tǒng)計數(shù)據(jù)，投資者與東道國之間的投資爭端數(shù)量持續(xù)上升，截至2017年9月已公開發(fā)布的案件800余件。20世紀(jì)90年代以后，ICSID受理案件數(shù)量急劇增加，影響力日益擴大，逐漸引起各國政府與私人投資者的重視。投資定義的確定對于仲裁管轄權(quán)的確定具有重要意義，但由于BITs中對投資定義的規(guī)定較為模糊，仲裁庭對同一條款的解釋會產(chǎn)生偏差。東道國政府日益感受到來自投資仲裁的外來威脅，開始反思該機制本身的正當(dāng)性及如何維護政府的合法管制權(quán)（漆彤，2019［15］）。Salini訴摩洛哥、Joy Mining訴埃及等眾多投資仲裁案采納的方法是，投資不僅滿足BIT項下的投資定義要求，同時需要滿足《ICSID公約》第25（1）條中關(guān)于投資的客觀標(biāo)準(zhǔn)（陶立峰，2019［16］）。但是，該條并未對投資進行界定，更未給出所謂的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。這些標(biāo)準(zhǔn)均源自投資仲裁庭的定義解釋?！巴顿Y”定義條款與ICSID仲裁庭“投資”定義解釋二者相對獨立，使得“投資”定義出現(xiàn)雙重標(biāo)準(zhǔn)并行的現(xiàn)象。

“投資”定義條款與投資仲裁“投資”定義解釋的不確定性雙重疊加。國際投資仲裁中，仲裁庭對主觀主義解釋方法和客觀主義解釋方法一直爭論不休，關(guān)于客觀主義及其評價標(biāo)準(zhǔn)的界定并未達成廣泛的共識。但不可否認的是，這兩類解釋均從一定程度上對“投資”作出了擴張解釋，存在偏向投資者一方的問題。國際法實踐中最具權(quán)威性且廣為國際社會接受并共同遵守的《維也納條約法公約》規(guī)定了條約解釋的基本方法，即兼容客觀主義和目的解釋的善意解釋方法，而國際投資仲裁實踐中各仲裁庭對“投資”定義條款的解釋經(jīng)常背離這一解釋規(guī)則，使“投資”定義條款功能實效偏離定位（于文婕，2013［17］）。在應(yīng)用“Salini標(biāo)準(zhǔn)”的情況下，有可能會出現(xiàn)符合當(dāng)事國之間的BIT對投資的定義，但并不符合“Salini標(biāo)準(zhǔn)”的交易?！癝alini標(biāo)準(zhǔn)”在ICSID仲裁中仍未形成統(tǒng)一的認知，尤其是該標(biāo)準(zhǔn)是否包含“投資”的發(fā)展性要素各方爭議較大。依照《ICSID公約》第53條的文義，ICSID裁決僅對爭端雙方具有約束力，不具有先例的作用。仲裁員因其立場或知識背景不同可能采用不同的標(biāo)準(zhǔn)來判斷適格投資的范圍，結(jié)果的不一致往往影響仲裁庭的管轄權(quán)限，導(dǎo)致“同案不同裁”結(jié)果的出現(xiàn)。在處理某些案件時過分偏向投資者利益以及仲裁裁決缺乏一致性，久而久之國際社會對ICSID仲裁機制也產(chǎn)生信任危機（湯霞，2017［18］）。化解國際投資仲裁面臨的質(zhì)疑，不僅僅是國際投資仲裁機制的改革，更為重要的是明確BITs“投資”定義條款的內(nèi)容。

4 完善中國與“一帶一路”沿線國家BITs中“投資”定義條款的對策與建議

伴隨國際政治經(jīng)濟格局的演變，既有國際經(jīng)濟秩序受到一定程度的沖擊與挑戰(zhàn)，中國在國際投資活動以及規(guī)則制定中的參與度和影響力大幅提升。通過“一帶一路”倡議中國開始全面、主動地參與全球化，積極與世界對話，在頻繁互動中尋求合作（張小波和李成，2016［19］）。在此背景下，中國需要深入研判“一帶一路”沿線主要的風(fēng)險類別，對癥下藥，系統(tǒng)預(yù)防，利用雙邊或多邊合作機制，推動和促進區(qū)域合作向縱深發(fā)展（王軍杰，2019［20］），站在構(gòu)建人類命運共同體的歷史高度，以“開放、包容、普惠、平衡、共贏”的發(fā)展理念重塑中國與“一帶一路”BITs的“投資”定義條款，努力增強“投資”定義的確定性，明確“投資”的本質(zhì)特征，平衡各方利益，最大化促進達成共識。

4.1 采用靜態(tài)與動態(tài)兼顧的“投資”定義方式

“投資”定義靜態(tài)基礎(chǔ)的構(gòu)筑機理源于“投資”的動態(tài)本質(zhì)。投資是流量的變量，資本是存量的變量。投資是預(yù)期增殖的資本轉(zhuǎn)換過程。投資通常亦稱作為“出資”。它是特定主體以獲取利潤或一定利息收入為目的，把資源投向某項事業(yè)的行為。從經(jīng)濟學(xué)角度看，投資是貨幣或其它有形或無形資產(chǎn)資本化的過程，即資本形成過程?！缎屡翣柛窭追蚪?jīng)濟學(xué)大辭典》指出，投資就是資本形成，獲得或創(chuàng)造用于生產(chǎn)的資源。資本主義經(jīng)濟中非常注重有形資本：建筑、設(shè)備和存貨方面的企業(yè)投資。但是，政府、非盈利公共團體、家庭也進行投資，包括有形資本、人力資本和無形資本的獲得。原則上應(yīng)包括土地改良和自然資源開發(fā)。投資是動態(tài)的，資本是其靜態(tài)表現(xiàn)形式，但資本褪去逐利的特點后仍回歸到特定的民商事權(quán)利本質(zhì)上來。因此，國際投資協(xié)定中投資定義條款最終仍落實到相應(yīng)的民商事權(quán)利上來。諸如中國與“一帶一路”沿線國家BITs投資定義條款中，投資被廣泛地定義為相應(yīng)的物權(quán)、股權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。這些權(quán)利形式在資本運行中會發(fā)生形式上的變化，但不影響其作為投資的性質(zhì)。這些構(gòu)筑了“投資”定義的靜態(tài)基礎(chǔ)。針對中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款單一的靜態(tài)定義方式所導(dǎo)致的BITs調(diào)整邊界模糊，“投資”定義侵蝕“貿(mào)易”等問題，本文認為，“投資”定義必然需要回歸其動態(tài)本質(zhì)。BIT“投資”定義條款的目的決定了凸顯“投資”的動態(tài)特征的必要性。“投資”定義條款需明確“投資”是資本形成過程及其產(chǎn)物。只有這樣，才能有效地劃定BIT的調(diào)整邊界以及投資與貿(mào)易的邊界。

“投資”的組織化運行路徑是揭示其動態(tài)內(nèi)涵的基礎(chǔ)。重構(gòu)國際投資協(xié)定的“投資”定義條款并不是摒棄既有的定義，而是注入新的判斷因素——動態(tài)特征。從運行路徑來看，貿(mào)易是依據(jù)契約化路徑運行的，而投資是依據(jù)組織化路徑運行的，金融是依據(jù)證券化路徑運行的，其本質(zhì)均是交易，是資本化的過程。通過觀察企業(yè)的運行可以發(fā)現(xiàn)，投資從企業(yè)設(shè)立前直至企業(yè)自身貿(mào)易活動構(gòu)成一個連續(xù)的過程，企業(yè)自身的貿(mào)易行為是投資獲利的組成部分。但投資主要集中于資本形成過程，而利潤形成過程則主要通過貿(mào)易來完成。投資是資本、管理、情報乃至信用的綜合化和組織化，是日本經(jīng)濟學(xué)家小島清所謂的“經(jīng)營資源綜合體”。中國晚近施行的《外商投資法》將外商投資界定為“投資活動”而非“資產(chǎn)”或“財產(chǎn)”。①《中華人民共和國外商投資法》第二條規(guī)定，本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業(yè)或者其他組織直接或者間接在中國境內(nèi)進行的投資活動，包括下列情形：（一）……。顯然該法采用了動態(tài)定義，強調(diào)投資行為本身。這也為中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款探索加入動態(tài)內(nèi)涵提供了范例。但遺憾的是，定義主要著眼于外延的列舉，而內(nèi)涵的揭示仍顯不足。

“投資”定義的動態(tài)本質(zhì)受控于BITs目的的動態(tài)性。在國際經(jīng)濟活動領(lǐng)域，“投資”定義的界定主要包括三個層面，一是國際經(jīng)濟組織文件對“投資”的定性和定量規(guī)定，其目的是區(qū)分貿(mào)易與投資、直接投資與間接投資實現(xiàn)統(tǒng)計數(shù)據(jù)口徑上的統(tǒng)一；二是專門設(shè)置的“投資”定義條款，其目的是對協(xié)定規(guī)范的“投資”范圍進行劃定；三是ICSID等投資爭端解決機構(gòu)對“投資”的解釋或特征描述，其目的是確定《ICSID公約》的適用范圍和ICSID的管轄權(quán)范圍。三者在各自的目的和角度下做出不同的界定，彼此間相互獨立又相互影響?！巴顿Y”定義條款的內(nèi)容和形式，也因國際投資市場發(fā)展形勢和國際投資理念的變化而不斷調(diào)整，還隨著不同主權(quán)國家所處的投資格局的變化而發(fā)生轉(zhuǎn)換?！巴顿Y”定義條款對“投資”的定義并不僅僅是“投資”本質(zhì)屬性和“投資”類型的客觀揭示，也是對“投資”合目的性的主觀界定。中國與“一帶一路”沿線國家BITs秉持“絲路精神”，應(yīng)努力推進和構(gòu)建規(guī)則導(dǎo)向型區(qū)域投資合作機制?！耙粠б宦贰蓖顿Y發(fā)展目標(biāo)和發(fā)展水平不斷提升，各沿線國家在投資合作中所處的地位不斷變化，投資自由化和便利化的需求不斷拓展，BITs“投資”定義也必然朝著更加包容、更加開放和互利共贏的方向發(fā)展。投資的特征、范圍和形態(tài)呈現(xiàn)出多元樣態(tài)，如果脫離了投資的動態(tài)本質(zhì)和BITs目的，關(guān)于“投資”的認定將陷入絕境。

4.2 建立增量投資與存量投資相區(qū)分的定義類別

“對于經(jīng)濟學(xué)者來說，投資總是意味著實際資本形成。對于大多數(shù)人們而言，投資往往意味著只是用貨幣購買幾張通用汽車公司的股票，購塊地皮或開立一個儲蓄存款戶頭”（保羅·A·薩繆爾森和威廉·D·諾德豪斯，1992［21］）?！巴顿Y”定義的尋求離不開其原生的學(xué)科生態(tài)，需要從經(jīng)濟學(xué)的論述中找到更具科學(xué)性的表述。宏觀經(jīng)濟統(tǒng)計中資本的形成主要是由一國的建筑、設(shè)備和存貨存量的增加部分構(gòu)成的。至于購買證券等金融投資，經(jīng)濟學(xué)視為有價證券的變換或支付項目的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)更多的實際資本被創(chuàng)造出來時才存在凈投資的問題（范劍虹，2000［22］）。由此可見，經(jīng)濟學(xué)意義上的投資是增量投資而非存量投資，存量投資是存量交易，左右手交易，不產(chǎn)生凈投資，是存量的再分配過程。“投資”定義條款在投資類別上區(qū)分增量投資和存量投資，便于為BITs準(zhǔn)入模式、待遇條款以及便利化條款等差別設(shè)計直接投資和間接投資提供基礎(chǔ)條件。中國與“一帶一路”沿線國家BITs更多關(guān)注的是增量投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展所起的作用和帶來的風(fēng)險，也不排斥存量投資激發(fā)和維持市場活力的功能，但二者運行機制的根本差別決定了其適用規(guī)則的差異性。

4.3 在尋求嚴(yán)謹(jǐn)性的基礎(chǔ)上突出互補性的定義特征

“投資”定義條款應(yīng)優(yōu)化規(guī)范形式不斷尋求定義的嚴(yán)謹(jǐn)性。雖然投資定義擴張是近年來的趨勢，但投資的定義不可能無限擴張。從世界范圍看，如前所述，BITs開放式“投資”定義的弊端越來越明顯，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性的定義縱然全面但不具備有效的規(guī)范力和適用性，甚至成為投資爭端的導(dǎo)火索，定義的全面性與嚴(yán)謹(jǐn)性亟待平衡。從加拿大和美國的BIT范本或BIT實踐的變化也可以看到這種轉(zhuǎn)變趨勢。加拿大BIT范本已摒棄開放式“投資”定義模式。美國部分BITs甚至選擇了用經(jīng)濟術(shù)語來界定“投資”，為之添加了資產(chǎn)選擇標(biāo)準(zhǔn)，如“資本承諾、或相當(dāng)于資本或其他資源的承諾、獲得收益或利潤的預(yù)期，或者對風(fēng)險的假定”。特定資產(chǎn)類型被排除在外，投資的定義變得更加嚴(yán)謹(jǐn)（盧進勇等，2007［23］）。而且，近年具有重要影響力的區(qū)域性條約也趨于嚴(yán)謹(jǐn)，例如，TPP投資章節(jié)將司法或行政訴訟中的指令或判決排除在投資之外，CETA則以明確列舉的方式規(guī)定了投資類型，意在限制仲裁庭對投資定義的擴張解釋，反映了國際社會在不斷尋求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐顿Y定義的努力。晚近，鑒于寬泛的“投資”定義使投資活動和投資爭端解決常常陷入困境，各國在達成國際投資協(xié)定時對“投資”范圍持有謹(jǐn)慎態(tài)度，以便平衡各方利益（Moloo和Jacinto，2011［24］）。因此，中國與“一帶一路”沿線國家升級談判BITs時，應(yīng)努力降低開放式定義模式的模糊性，對于可以列明且邊界清晰的投資類型應(yīng)最大限度地加以列明，在措辭用語、邏輯結(jié)構(gòu)和要素甄選等方面應(yīng)不斷優(yōu)化。

“投資”定義需體現(xiàn)和促進中國與沿線各國的優(yōu)勢互補?！耙粠б宦贰毖鼐€國家營商環(huán)境和市場化程度有別、資本供給能力和資本需求方向各異，蘊藏資源類別和資源豐富程度各不相同，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和產(chǎn)業(yè)配套情況存在較大差距。各國間的投資合作目標(biāo)、投資對象所處的產(chǎn)業(yè)類型、各國在資源和市場等方面的比較優(yōu)勢也都相去甚遠。如果BITs使用千篇一律的“投資”定義規(guī)則，忽視合作國家雙方的個性化需求，BITs在促進、保護投資以及推動雙方投資自由化、便利化等方面的作用則極為有限，難以發(fā)揮彼此間的比較優(yōu)勢和實現(xiàn)優(yōu)勢互補。對于與能源大國的投資合作，“投資”定義條款則應(yīng)對能源投資給予更多關(guān)注。對于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求大國、人口密集國家以及其他特殊資源擁有國，也應(yīng)如此。以中國與中亞五國跨國投資的實踐分析為例，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是該地區(qū)的主要投資對象。基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)往往投入規(guī)模大、運營時間久、對當(dāng)?shù)氐乩砗蜕鐣h(huán)境的依賴程度高，投資者的投資利益和項目安全風(fēng)險度大，要想充分保護中資企業(yè)在該地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施投資安全，中國與該地區(qū)國家BITs有必要考慮在“投資”定義條款明確增加兩種投資形式：（1）對企業(yè)的貸款，包括當(dāng)這家企業(yè)附屬于投資者，或者當(dāng)此貸款的原始到期時限至少為三年；（2）根據(jù)交鑰匙合同、建筑合同、生產(chǎn)合同、收入分成合同或其他類似的合同產(chǎn)生的權(quán)益（張光，2017［25］）。

4.4 明確投資的合法性與發(fā)展性相融合的定義要素

“投資”定義條款應(yīng)發(fā)揮引導(dǎo)和規(guī)制東道國法律正當(dāng)性的作用。ICSID對“投資”合法性要素的評價標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，基于該要素就特定投資爭端的管轄權(quán)問題所做出的仲裁結(jié)果尚存在截然相反的情形。由此可見，ICSID仲裁庭對“投資”是否“符合東道國法律”的解釋空間和尺度尚不明晰，而BIT關(guān)于“投資”合法性的文本規(guī)定也未能給ICSID仲裁庭提供更多的解釋依據(jù)?？紤]到BIT與ICSID“投資”定義并行、不確定性疊加，如果要避免不具備合法性的投資類型被納入BIT保護范圍和ICSID仲裁范圍，就應(yīng)該在BIT中對“投資”合法性要素逐項加以詳細說明。符合東道國法律是指符合投資設(shè)立時東道國現(xiàn)行法律，而非后續(xù)頒布或修改的法律，東道國不能通過修改國內(nèi)法的規(guī)定來規(guī)避其在投資協(xié)定下應(yīng)承擔(dān)的國家義務(wù)。恰恰相反，按照國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定常用的“棘輪原則”，東道國頒布新法或修改原有法律只能是為了更好地履行投資協(xié)定設(shè)定的國家義務(wù)。在BITs文本中加入“符合東道國法律”這一要素既要考慮當(dāng)前階段的投資利益，還要著眼于各國長遠的合作和發(fā)展，充分明確合法性依據(jù)的范圍，對合法性依據(jù)中不合時宜的規(guī)范性文件的清理、修訂和解釋規(guī)則或原則作出具有前瞻性的規(guī)定，確保投資合法性依據(jù)自身的正當(dāng)性。針對美歐等大國對中國與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)濟制裁，中國與“一帶一路”沿線國家在BITs“投資”定義條款中可以對經(jīng)濟制裁阻卻法等應(yīng)對措施作出防御性規(guī)定。

“投資”定義條款應(yīng)認識到國際投資的可持續(xù)發(fā)展有賴于其發(fā)展性。根據(jù)美國學(xué)者的總結(jié)，美式BIT主要目標(biāo)之一就是通過美式BIT的廣泛實踐支持和鞏固美國倡導(dǎo)的關(guān)于國際投資保護的國際法標(biāo)準(zhǔn)（Kenneth，1988［26］）。然而，投資者與東道國利益在爭端解決時過度失衡，勢必使東道國陷于不利的境地，因此形成的反作用結(jié)果是東道國對BIT更加謹(jǐn)小慎微，甚至產(chǎn)生拒斥心理。這種忽視“投資”的發(fā)展性的作法不利于國際投資的可持續(xù)發(fā)展。隨著“一帶一路”建設(shè)的不斷推進和中國40多年對外開放的積淀，中國對外投資從追求數(shù)量和規(guī)模漸漸向注重質(zhì)量和效益轉(zhuǎn)變，國際競爭力不斷提升?！耙粠б宦贰毖鼐€國家通過合作可以分享到中國發(fā)展的紅利。這是“一帶一路”倡議得以持續(xù)推進的基本前提。BIT作為規(guī)范和調(diào)節(jié)中國與“一帶一路”沿線國家投資關(guān)系的基本規(guī)則體系，也應(yīng)認識到國際投資的可持續(xù)發(fā)展離不開“投資”發(fā)展性要素的保障。中國在“一帶一路”沿線國家的投資從初期主要承攬國際工程承包業(yè)務(wù)已逐漸發(fā)展為多元的投資類型，越來越多地牽涉到東道國勞工權(quán)益保護、環(huán)境保護，乃至民生狀況改善等問題。這些問題的應(yīng)對結(jié)果直接關(guān)系到投資活動能否得以延續(xù)、投資者利益是否能夠得到保障。從這個意義上講，“投資”的發(fā)展性要素是國際投資理念轉(zhuǎn)變、投資者社會責(zé)任不斷被強化的產(chǎn)物。BIT引入發(fā)展性要素，強調(diào)投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻，意味著只有符合該投資特征的投資才能獲得BIT的保護。因而，中國與“一帶一路”沿線國家BITs未來引入該限制性要素，應(yīng)結(jié)合國際投資理念發(fā)展趨勢和ICSID仲裁實踐對“投資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻”盡可能明確地進行界定并詳細說明其具體內(nèi)容。同時，從跨國投資的發(fā)展性出發(fā)，“一帶一路”區(qū)域各國既要準(zhǔn)確定位自身所處的投資格局，又要充分考慮東道國公共利益和經(jīng)濟的可持續(xù)性，通過細化發(fā)展性要素構(gòu)建利益平衡的“投資”定義條款。

5 結(jié)語

中國海外投資規(guī)模正在迅速擴大并經(jīng)歷升級轉(zhuǎn)型，中國企業(yè)全球化正從“1.0”時代轉(zhuǎn)向“2.0”時代?！白叱鋈ァ笔侵袊?jīng)濟積極參與世界產(chǎn)業(yè)鏈和供應(yīng)鏈分工、找準(zhǔn)和適時調(diào)整在全球價值鏈中的定位的必由之路，也是中國對外開放的新旋律、新常態(tài)、新階段。中國與“一帶一路”沿線國家之間的資本流動是雙向的，中國資本輸出比例相對較高，對投資保護的需要相對較高。但統(tǒng)攬中國當(dāng)前所處的世界投資格局，中國與其他國家或地區(qū)間的投資與中國與“一帶一路”沿線國家之間的投資密不可分，其間的利益平衡深度考驗中國BIT更新升級的理念、原則和技術(shù)。從國際投資可持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā)，有必要充分發(fā)揮BIT中“投資”定義條款在利益平衡方面的正向作用。中國與“一帶一路”沿線國家BITs“投資”定義條款形成較早，定義基礎(chǔ)和范圍較為廣泛，總體上存在不確定性，不僅影響投資仲裁裁決結(jié)果的統(tǒng)一性和權(quán)威性，也無法發(fā)揮其利益平衡功能。隨著“一帶一路”倡議的深入推進，更新“投資”定義條款、明確界定投資內(nèi)涵和外延成為中國與“一帶一路”沿線國家更新升級BITs的首要任務(wù)。未來BITs定義條款應(yīng)兼顧靜態(tài)和動態(tài)定義方式，區(qū)分增量投資與存量投資，融合投資的合法性和發(fā)展性限制要素，為沿線各國投資發(fā)展提供基礎(chǔ)的規(guī)則助力。