劉 勇

中國民法典的制定帶有較為強烈的“重述性修訂”的特征，并未整體脫離過往數(shù)十年民事立法的整體范疇。對于經(jīng)過細致討論得以修正或者新訂的規(guī)范來說，其自然具有全新的意味。但即便規(guī)范表達沒有做出實質(zhì)的變動，如何在民法典的語境中重新確立其法律意涵，仍然是值得研究的課題。民法典第584條但書所規(guī)定的“可預(yù)見性規(guī)則”在法典編纂過程中似乎并未受到任何的質(zhì)疑；從最初到室內(nèi)稿到最終的民法典，其內(nèi)容與《合同法》第113條第1款但書的內(nèi)容幾乎是完全相同的。對于可預(yù)見性規(guī)則，有力的觀點認為，我國法上的可預(yù)見性規(guī)則在性質(zhì)上屬于“因果關(guān)系”的范疇。最高人民法院在近來的判決中也因“損失不可預(yù)見”而認定違約行為與損害之間“不存在因果關(guān)系”，從而否定債權(quán)人的相應(yīng)賠償請求。倘若將可預(yù)見性規(guī)則當(dāng)作是違約行為與損害的因果關(guān)系的表達，那么實際上是在一定程度上“矮化”了可預(yù)見性規(guī)則；若歸入因果關(guān)系的范疇，可預(yù)見性的判斷將被違約行為與損害之間的因果關(guān)系或相當(dāng)性所替代。最近的學(xué)說則重視從概括違約、侵權(quán)的“損害賠償法”的層面，基于“保護目的”來認識可預(yù)見性規(guī)則，力圖塑造損害賠償法層面的統(tǒng)一理論。

但是，我國民法典在體例上的重要特點在于不設(shè)置債法總則，對于損害賠償范圍并不存在“債法”層面的統(tǒng)一規(guī)范。甚至可以說，貫徹嚴格責(zé)任的合同法與以過錯責(zé)任為原則的侵權(quán)責(zé)任法的分離是我國民法典的結(jié)構(gòu)性前提，這也是中國民法與作為重要“參照系”的德國民法的顯著區(qū)別。而且，德國法上并沒有采用可預(yù)見性規(guī)則，以德國債法總則為背景的討論在中國民法典的語境中是否有充分的意義，仍然需要進一步考慮。因此，在特定理論環(huán)境中形成的可預(yù)見性規(guī)則，能否在新近的法典化發(fā)展中繼續(xù)保持其正當(dāng)性及內(nèi)部構(gòu)成，仍然是需要繼續(xù)討論的問題——近年來，作為可預(yù)見性規(guī)則“原產(chǎn)地”的法國法就曾出現(xiàn)過放棄可預(yù)見性規(guī)則的動向。法國民法修訂的Avant草案就沒有明確規(guī)定可預(yù)見性規(guī)則。See Cartwright, Stefan Vogenauer and Simon Whittaker eds., , Oregon: Oxford and Portland, 2009, pp.837-843.但需要指出的是，其后的法國司法部2013年修訂草案則規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則；經(jīng)修訂于2016年10月1日生效的法國民法合同法部分也仍然規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則。See Art. 1231-3，Ordonnance n° 2016-131 of 10 February 2016. 同時，考察可預(yù)見性規(guī)則與因果關(guān)系的關(guān)系，可以為中國民法典違約、侵權(quán)損害賠償“二元構(gòu)成”的結(jié)構(gòu)特點尋找恰當(dāng)?shù)睦碚撜f明，從而凸顯中國民法的“獨自性”。

從這個意義上來說，如何理解可預(yù)見性規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并基于該基礎(chǔ)來解釋可預(yù)見性規(guī)則的法律構(gòu)成，可以被當(dāng)作觀察我國民法典合同編的“試金石”。基于以上考慮，本文將首先考察可預(yù)見性規(guī)則的歷史生成以及有關(guān)其合理性的傳統(tǒng)觀點，然后基于“規(guī)范合意”的立場嘗試重新解釋可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)成，并以此探討和評價民法典在“損害賠償法”層面的制度安排。

一、傳統(tǒng)正當(dāng)性：以“經(jīng)驗的合意”為中心

(一)基于“合意”的規(guī)則生成

從比較法上來看，可預(yù)見性規(guī)則不僅被法國、英國等國家的合同法所采納，而且被《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《歐洲合同法原則》(PECL)、《共同參考框架草案》(DCFR)等國際公約或示范法所接受。而有關(guān)可預(yù)見性規(guī)則的系統(tǒng)論述最早出現(xiàn)在波蒂埃的著作《論債權(quán)》之中。波蒂埃認為，在債務(wù)人不存在欺詐以及非故意違約的場合，對訂立合同時所“意圖”的損失和可得利益承擔(dān)賠償責(zé)任。See M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, p.91. 在論證該觀點時，波蒂埃引用了16世紀一位法國學(xué)者杜摩林(Charles Dumoulin)的論述。杜摩林借助羅馬法令來說明違約損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)受到一定的限制；該法令規(guī)定：

在任何具有某個數(shù)量或性質(zhì)的案件中……損害賠償不得超過該數(shù)量的兩倍；但是，在沒有確定數(shù)量的其他案件中，裁判官應(yīng)判令賠償實際發(fā)生的損害。

通過指出上述法令的合理性在于債務(wù)人僅能合理預(yù)見特定程度的損害，杜摩林在1546年首次提出了關(guān)于“可預(yù)見性”的一般性規(guī)范。See Franco Ferrari, “Comparative Ruminations on the Foreseeability of Damages”, , No.53,1993,pp.1257-1269.在此基礎(chǔ)上，波蒂埃認為上述羅馬法令說明合同上的義務(wù)僅來自于當(dāng)事人的合意。See M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, p.95. 合同債務(wù)人僅應(yīng)對關(guān)于合同標的物的自然性質(zhì)的損失和可得利益承擔(dān)賠償責(zé)任，而對因偶然因素造成的損失不承擔(dān)責(zé)任；其理由在于僅有前者是可預(yù)見的。而如果非同尋常的、偶然的損失在訂立合同時被表達出來，并在當(dāng)事人之間形成了合意，則債務(wù)人對此損失承擔(dān)賠償責(zé)任。M. Pothier, of Contracts, William David Evans trans., A.Strahan, 1806, pp. 91-92. 由此，現(xiàn)代(modern)可預(yù)見性規(guī)則的基本內(nèi)容被完整地表達了。

可預(yù)見性規(guī)則曾被認為來自于英國1854年著名的

Hadley

v.

Baxendale

一案的判決(以下簡稱“Hadley案判決”)。然而，近來的研究表明，普通法上的可預(yù)見性規(guī)則仍然是繼受波蒂埃觀點的結(jié)果。有學(xué)者指出，在

Hadley

v.

Baxendale

一案之前，英國和美國的法院就在尋找各種方法去限制違約損害賠償?shù)姆秶?。自從波蒂埃的《論債?quán)》在1806年被譯為英文后，他的觀點就廣為流傳了。而在

Hadley

v.

Baxendale

一案中，原告的法律顧問間接引用了波蒂埃的有關(guān)論述；該案的三位法官之一還引述了法國民法典第1149～1151條的規(guī)定。See Joseph M. Perillot, “Robert J. Pothier’s influence on the Common Law of contract”, , Vol.11, 2004-2005, pp.267-290. 另可參見郝麗燕：《違約可得利益損失賠償?shù)拇_定標準》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。 由該案判決所表達的可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)容可以總結(jié)為兩個具體規(guī)范：其一，按照事物通常的發(fā)展所產(chǎn)生的公正、合理的損害應(yīng)當(dāng)予以賠償；其二，對于反常的或者例外的后果，若被告訂立合同時能合理預(yù)見其蓋然性，則也應(yīng)予以賠償。如果對照波蒂埃的論述，很容易就可以發(fā)現(xiàn)從Hadley案判決中總結(jié)出來的規(guī)則幾乎就是波蒂埃觀點的再版。

(二)“合意”基礎(chǔ)的當(dāng)代詮釋

關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則，學(xué)說長期沿襲波蒂埃的立場，即以締約當(dāng)事人的“合意”來說明該規(guī)則的正當(dāng)性。學(xué)者指出，大陸法和英美法的學(xué)者認為可預(yù)見性規(guī)則的合理性在于“當(dāng)事人對損失的預(yù)見”與“合意”之間的關(guān)聯(lián)。巴里·尼古拉斯(Barry Nicholas)也認為法國法上可預(yù)見性規(guī)則的合理性在于“當(dāng)事人可以被合理期待基于可預(yù)見的風(fēng)險進入合同”Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.229. ；阿狄亞(P. S. Atiyah)也認為可預(yù)見性規(guī)則具有“非常合理”的依據(jù)，因為“處理反常及不可預(yù)見的風(fēng)險是保險合同的功能，而處理正常的、可預(yù)見的風(fēng)險是其他合同的功能”。

當(dāng)然，也存在著不從“預(yù)見”的角度來說明限制損害賠償范圍合理性的主張。有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)拋開對“違約損害發(fā)生的可能性以及被告對特定環(huán)境的認知”的重視，而直接采取19世紀關(guān)于默示風(fēng)險分配的理論。See Richard A. Epstein, “Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract”, , No.1,1989,p.138.我國學(xué)者也有類似的主張，認為應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人存在“默示協(xié)議”作為可預(yù)見性規(guī)則的合理性基礎(chǔ)。但實際上，所謂的“默示協(xié)議”也并沒有脫離從合意角度來說明限制賠償范圍合理性的總體思路。相對于傳統(tǒng)的觀點，重視默示協(xié)議的主張可能只是在預(yù)見主體方面做出了部分調(diào)整，更加重視當(dāng)事人雙方而并非僅僅從債務(wù)人角度來看待預(yù)見可能性。

另外，需要指出的是，自波蒂埃以來的學(xué)說所說的“合意”指的是當(dāng)事人的真實意圖，是與法律規(guī)范異質(zhì)的自由意志的表達，從而帶有強烈的經(jīng)驗主義的色彩。關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則產(chǎn)生之時的合同法總體觀點以及合意的經(jīng)驗主義特征，可參見Alessandro Somma. : - , Milano: Giuffrè, 2000, pp.462-463. 因此，就傳統(tǒng)學(xué)說而言，可預(yù)見性規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)可以被概括為“經(jīng)驗的合意”。

(三)損害賠償區(qū)分與限制賠償原則

除了基礎(chǔ)性的“經(jīng)驗的合意”，可預(yù)見性規(guī)則的正當(dāng)性很大程度上還來自于客觀方面的損害類型的區(qū)分。如前所述，波蒂埃區(qū)分了通常損害和偶然損害，并認為可預(yù)見性規(guī)則僅適用于后者存在的場合；而Hadley案判決的立場也是如此。學(xué)者指出，區(qū)分這兩類損害的實益在于：發(fā)生通常損害的場合，債權(quán)人只需證明損害的發(fā)生，該損害就當(dāng)然進入賠償?shù)姆秶欢埱筚r償偶然損害的場合，債權(quán)人還要證明可預(yù)見的事實或可能性。

實際上，通常損害與偶然損害的區(qū)分并非簡單的損害類型的界定，其背后還隱含著對損害賠償基本原則的看法。學(xué)者指出，在損害賠償?shù)姆秶矫?，存在著完全賠償原則與限制賠償原則的對立。前者為德國法所采??；后者則以法國法、英國法為代表。德國法貫徹19世紀普通法的立場，以完全賠償為原則，通過行為與損害之間的因果關(guān)系來確定賠償?shù)姆秶?。事實上，德國民法典第一草案曾?guī)定了可預(yù)見性規(guī)則，See Gordley, “The Foreseeability Limitation on Liability in Contract”, Arthur S. Hartkamp Martijn W. Hesselink Ewoud H. Hondius Chantal MakC. And Edgar du Perron eds.. , Rijn: Kluwer Law International, 2011, p.707. 但該規(guī)范后來被刪除了。起草委員會這樣做的理由并非反對可預(yù)見性規(guī)則，而是他們認為對損害賠償?shù)姆秶诜ǖ鋬?nèi)加以限制是不必要的。而法國法則將債務(wù)人的有責(zé)性程度與損害賠償?shù)姆秶嚓P(guān)聯(lián)，以可預(yù)見性來限制賠償?shù)姆秶?。正是在限制賠償原則之下，通常損害與偶然損害的區(qū)分才是有意義的——原則上，偶然損害并不在損害賠償?shù)姆秶詢?nèi)，只有在例外的場合(滿足可預(yù)見性)才可能被賠償。若堅持完全賠償原則，就不需要再區(qū)分損害的具體類型，只要是損害就都在可賠償?shù)姆秶詢?nèi)。此時，需要通過因果關(guān)系直接性或迫近性而不是可預(yù)見性來排除部分損害。雖然有學(xué)者指出，所謂的“完全賠償”或“限制賠償”僅僅是法律規(guī)范表述方面的差異，完全無限制的賠償是不可能的。但是，即使功能上是類似的，以不同的原則作為起點，在邏輯結(jié)構(gòu)和理論的圓滿程度方面還是可能會有差異的。限制賠償原則的內(nèi)在意味在于以合同的合意為基礎(chǔ)，將違約損害賠償?shù)姆秶薅楹贤峙涞絺鶆?wù)人處的那部分損害。這樣的話，“合意”以及通常損害與偶然損害的區(qū)分就在限制賠償原則之下形成了一致的價值取向。

二、基于“合同拘束力”理論的說明

(一)對傳統(tǒng)正當(dāng)性的批判

以“經(jīng)驗的合意”為基點，可預(yù)見性規(guī)則正當(dāng)性的完整表達應(yīng)當(dāng)是，違約方在訂立合同時預(yù)見到其違約行為可能對相對人造成某種偶然損害，守約方也預(yù)見到相對人違約可能對自己造成某種偶然損害——兩位當(dāng)事人進而就未來可能的損害賠償范圍達成了自愿的合意。但事實上，當(dāng)事人在締約時對損害賠償?shù)姆秶]有實際的合意，否則損害賠償?shù)姆秶鷨栴}就會轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人的“損害賠償預(yù)定”是否有效的問題，可預(yù)見性規(guī)則也就毫無必要了。

而且，作為任意性法規(guī)的可預(yù)見性規(guī)則，其性質(zhì)應(yīng)為裁判法規(guī)而非行為規(guī)范，即主要為裁判者對合同賠償范圍的爭議提供裁判依據(jù)。既然如此，只有在當(dāng)事人不存在有關(guān)損害賠償范圍的自愿約定之時，可預(yù)見性規(guī)則才能被適用。這樣的話，就會出現(xiàn)“當(dāng)事人沒有限制賠償?shù)淖栽讣s定，所以適用可預(yù)見性規(guī)則”與“可預(yù)見性規(guī)則的合理性在于當(dāng)事人對此存在自愿約定”的邏輯悖論。

事實上，上述矛盾的源起并不在于可預(yù)見性規(guī)則自身，而是由于傳統(tǒng)的合同觀所造成的。正如學(xué)者所指出的，傳統(tǒng)的合同觀強調(diào)探求當(dāng)事人的真意，以此來決定合同的具體內(nèi)容，而合同以外的他律性要素不會被納入到合同內(nèi)容之中。就此而言，在傳統(tǒng)的合同觀中，合同內(nèi)容與客觀的衡平性因素是異質(zhì)的，且處于不同的層面。換言之，傳統(tǒng)合同觀中的“意思”或“合意”主要是經(jīng)驗的，而非規(guī)范的。這樣的思路會產(chǎn)生法律規(guī)定中的不協(xié)調(diào)，即無法在實定法中始終如一地貫徹經(jīng)驗主義的立場，而不得不規(guī)定某些客觀的衡平規(guī)范以實現(xiàn)當(dāng)事人利益的客觀均衡。有學(xué)者指出，德國民法典自制定之初就包含了援引誠信以及要求合同履行均衡的條款，而該條款與自治原則及自由意志是不協(xié)調(diào)的。Alessandro Somma, : - , Milano: Giuffrè, 2000, p.463.可預(yù)見性規(guī)則將其正當(dāng)性基礎(chǔ)訴諸當(dāng)事人的意思，也正是上述經(jīng)驗主義合同觀的表現(xiàn)之一。即便認為，適用可預(yù)見性規(guī)則所得出的結(jié)論是對當(dāng)事人真意進行補充解釋的結(jié)果，仍然無法回避補充解釋所包含的客觀性與當(dāng)事人真意之間的異質(zhì)性。當(dāng)下的可預(yù)見性規(guī)則都只是強調(diào)違約一方當(dāng)事人對于其行為造成損失的預(yù)見，在規(guī)則表達上全無“合意”的存在，多少會給人“表里不一”的感覺。

(二)中國法的語境：合同拘束力理論

除了正當(dāng)性基礎(chǔ)方面的疑點，可預(yù)見性規(guī)則在中國法的語境中還會存在解釋的困難。從起源上來看，區(qū)分通常損害和偶然損害是可預(yù)見性規(guī)則的邏輯前提，而無論是從理論還是實務(wù)上看，我國民法似乎從來都沒有重視上述區(qū)分與可預(yù)見性規(guī)則的關(guān)聯(lián)。民法典第58條(《合同法》第113條)中的“損失”與“可得利益”的區(qū)分與通常損害、偶然損害也并不存在對應(yīng)關(guān)系。在失去邏輯前提的情形下，合同法可預(yù)見性規(guī)則的解釋將更加依賴于中國民法的整體語境。

與傳統(tǒng)的“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成的思考模式不同，1999年生效的《合同法》采取了明顯不同于德國法的規(guī)范進路，違約責(zé)任的一般條款(《合同法》第107條)所采取的嚴格責(zé)任原則就是最明顯的例子；這樣的立場在民法典中也得到了延續(xù)。近年來，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分債務(wù)類型而確立二元歸責(zé)原則的觀點，這顯然與法國法上“手段債務(wù)、結(jié)果債務(wù)”的區(qū)分有一定的關(guān)聯(lián)。上述觀點實際上是在反思違法性與有責(zé)性對置的基本前提的同時，以更貼近實體法規(guī)的方式展開解釋論?？梢姡瑹o論是在立法還是解釋論上，我國民法中的違約責(zé)任規(guī)范并不屬于德國法的譜系。另外，雖然我國法上的違約與侵權(quán)仍然被視為債的發(fā)生原因,理論學(xué)說方面也認為民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置債法總則，規(guī)定有關(guān)債的共通性規(guī)則，包括“損害賠償?shù)囊话阋?guī)則”等。但民法典中不設(shè)債法總則的做法已經(jīng)凸顯了中國民法的自有結(jié)構(gòu)。債法總則在立法上的不必要，使得損害賠償范圍確定規(guī)則在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任中的相異性具有了實定法上的支持。而且，根據(jù)民法典第142條的規(guī)定，只有在解釋無相對人的意思表示之時才要確定行為人的“真實意思”。在有相對人的場合，意思表示解釋所貫徹的是客觀主義的立場，重視根據(jù)“相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”來獲取意思表示的“規(guī)范意味”。可見，民法典對于合意的判斷是“規(guī)范的”，并不是經(jīng)驗的。

上述中國法的語境使得在整體上重新認識合同法成為了可能。近年來，在合同領(lǐng)域中脫離德國法“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成的“合同拘束力理論”逐漸有力。該理論強調(diào)債務(wù)原因與債務(wù)結(jié)果的聯(lián)系，認為根據(jù)合同內(nèi)容所確定的債務(wù)范圍與強度就是合同拘束力的界限，而“合同拘束力”就是債務(wù)人所承受的對債權(quán)人負擔(dān)債務(wù)的拘束。至于合同內(nèi)容的確定，當(dāng)然要基于當(dāng)事人之間的合意，但此時并不強調(diào)雙方意思在經(jīng)驗層面的一致，而是重視“制度之下的自由意思的合意”。以此為起點，合同拘束力理論以合同內(nèi)容的確定為核心，以此作為解決合同上債務(wù)不履行及相關(guān)問題的統(tǒng)一依據(jù)。同時，合同拘束力理論不再堅持“違法性”與“有責(zé)性”對置的傳統(tǒng)債務(wù)不履行責(zé)任的構(gòu)成，而是將違約責(zé)任的歸責(zé)根據(jù)認定為“債務(wù)人沒有履行合同所確定的債務(wù)”。這樣的話，若違約損害賠償?shù)哪康脑谟谑沟脗鶛?quán)人處于獲得履行利益的狀態(tài)，那么損害賠償?shù)姆秶蛻?yīng)當(dāng)以合同債務(wù)未被履行的內(nèi)容為限。此時，違約責(zé)任的要件及效果也都將直接歸結(jié)于合同債務(wù)的內(nèi)容或強度。由此，在合同拘束力理論的構(gòu)成中，合同解釋就居于中心的地位。如果說以往的合同法理論更加重視違約責(zé)任的構(gòu)成，將規(guī)制重心置于合同現(xiàn)象的“后端”，合同拘束力理論則是以合同解釋為基礎(chǔ)，綜合考慮合同訂立過程的各種情形，將理論重心置于合同現(xiàn)象的“前端”。

(三)可預(yù)見性規(guī)則的規(guī)范屬性

此時，前提性的問題在于如何判斷可預(yù)見性規(guī)則的規(guī)范屬性。如前所述，傳統(tǒng)理論雖然以合意作為可預(yù)見性規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但仍然將其歸入違約責(zé)任規(guī)范的范疇。從規(guī)范性質(zhì)上看，有關(guān)違約責(zé)任的合同規(guī)范與關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范是同一的。學(xué)者指出，合同規(guī)范包括“構(gòu)成性規(guī)范”和“保護性規(guī)范”。前者主要涉及合同的成立等，而后者則主要關(guān)注義務(wù)的履行及法律后果。有關(guān)違約責(zé)任承擔(dān)方式及其范圍的規(guī)范以保護由合同法構(gòu)成性規(guī)范形成的權(quán)益為目的，而有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范則以保護由法定規(guī)范形成的權(quán)益為目的，兩者同屬于“保護性規(guī)范”的范疇。而且，違約責(zé)任，除非當(dāng)事人有明確的約定，均是按照合同法的法定規(guī)則處理，此時的違約責(zé)任是以“法定責(zé)任”的面目出現(xiàn)的，在性質(zhì)上與侵權(quán)責(zé)任似無實質(zhì)差別。艾潑斯坦(Epstein)就曾指出，違約損害賠償實際上更多地依賴法定規(guī)則予以解決。See Richard A. Epstein. “Beyond Foreseeability: Consequential Damages in the Law of Contract”, , No.1,1989, p.106. 可見，違約責(zé)任的認定具有相當(dāng)?shù)目陀^性，并非完全從當(dāng)事人的合意中尋找依據(jù)——這恰恰與可預(yù)見性規(guī)則的合意基礎(chǔ)是矛盾的。

而在合同拘束力理論的視域中，損害賠償范圍的判斷基準應(yīng)融入具體合同的情境之中，在考慮合同訂立之后的動態(tài)發(fā)展過程的基礎(chǔ)上，具體地判斷債務(wù)人的義務(wù)范圍以及對相應(yīng)的賠償范圍做出認定。由于規(guī)制重心的前置，預(yù)見性規(guī)則應(yīng)當(dāng)被認為是當(dāng)事人風(fēng)險分配的手段，即以當(dāng)事人訂約時所能預(yù)見的情形為前提來確定契約的內(nèi)容。此時，可預(yù)見性規(guī)則的適用會在極大程度上被合同解釋的作業(yè)所吸收。在這樣的意義上，可預(yù)見性規(guī)則更多地并不是具有強制性的條款，而是具有任意性的，甚至僅僅具有“提示”的意味。

三、可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)成

如前所述，傳統(tǒng)的可預(yù)見性規(guī)則將其正當(dāng)性基礎(chǔ)置于當(dāng)事人的“經(jīng)驗合意”，進而構(gòu)建了其內(nèi)部的各個要素。若正當(dāng)性基礎(chǔ)產(chǎn)生了變化，可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)造當(dāng)然也應(yīng)做出相應(yīng)的改變。以下便基于實體法及裁判實務(wù)的立場，嘗試重塑可預(yù)見性規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)成的可能。需要說明的是，以下的論述實際上是在對與可預(yù)見性規(guī)則有關(guān)的合同解釋基準進行描述。

(一)預(yù)見的對象：“損害”還是“情形”

既然是有關(guān)損害賠償范圍的規(guī)則，預(yù)見的對象當(dāng)然是“損害”——這恐怕是很自然的想法。法國法上，20世紀早期法院僅要求債務(wù)人對損失的類型有預(yù)見；而當(dāng)代的規(guī)則是債務(wù)人要對損失的類型和范圍有所預(yù)見。學(xué)者指出，這樣的變化體現(xiàn)了法國民法典第1150條關(guān)于可預(yù)見性要件的立法政策：當(dāng)事人必須對其進入的承諾的范圍有所認識。See Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.230. 需要說明的是，上述觀點中所涉及的條文是當(dāng)時法國民法典的規(guī)定?？深A(yù)見性規(guī)則在2016年法國民法典修訂后被規(guī)定于第1231-3條，其內(nèi)容并無顯著變化。與之相對，美國法并不要求違約的債務(wù)人對損害的范圍有明確的預(yù)見。根據(jù)我國《合同法》第113條的規(guī)定，債務(wù)人須對“損失”有所預(yù)見，對此，我國學(xué)者認為只需預(yù)見損害的類型而無須對損害的程度有所預(yù)見。而我國司法實務(wù)往往將預(yù)見的對象限定為“可得利益”；這很大程度上可能也是因為受到第113條第1款前段區(qū)分所受損失與可得利益的影響。需要指出的是，司法實務(wù)很可能并沒有清晰地意識到可得利益的“可預(yù)見性”與“確定性”之間的差別。因此，僅僅將我國合同法中損害的立法類型作為預(yù)見的對象，并不能實現(xiàn)第113條的規(guī)范目的?？深A(yù)見性規(guī)則中所謂的“損害類型”，并不是帶有濃烈大陸法系理論色彩的概況的抽象概念，而是諸如“轉(zhuǎn)賣所得”、“替代價格”等具體的類型化的情形。而一旦進入損害的具體類型，必然會要求當(dāng)事人對損害的大致范圍有所認識，否則無法實質(zhì)性地限制損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼?，如果認為預(yù)見的對象是損害，那么不僅對損害類型的預(yù)見是必要的，對損害具體范圍的預(yù)見也應(yīng)當(dāng)是必要的。正如前述，從合意原理出發(fā)，加上對具體損害范圍的預(yù)見，可預(yù)見性規(guī)則會轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)念A(yù)定，從而使其自身失去意義。在我國的司法實務(wù)中，就有法院認為當(dāng)事人約定的保證金“一定程度上體現(xiàn)了雙方簽訂合同時所預(yù)見到的違約損失”，而將損害賠償預(yù)定與可預(yù)見性規(guī)則混為一談。

從“規(guī)范合意”的立場上來看，將“情形”而不是“損害”作為預(yù)見對象是具有合理性的。所謂違約行為，是合同債務(wù)人違反了雙方訂立的合同所設(shè)定的義務(wù)，其可賠償損害的范圍自然與合同的債務(wù)范圍具有對應(yīng)的關(guān)系。只有將債務(wù)人的特定行為與合同約定的規(guī)范性內(nèi)容相結(jié)合，才能判斷特定行為導(dǎo)致的損害是否應(yīng)當(dāng)在賠償?shù)姆秶詢?nèi)。“情形”是損害的事實性前提，特定的損害正是由特定的情形所引起的。而且，情形可以包括債務(wù)人的行為、交易的特定類型、債權(quán)人與債務(wù)人的特定身份等各種因素，是綜合的事實性判斷，并且會根據(jù)具體交易做出個別的判斷。這樣的話，似乎能具有彈性，也能更好地在個案中提出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。實際上，我國司法實務(wù)中也存在將“情形”作為預(yù)見對象的例子。

在出賣人明知買受人將會“轉(zhuǎn)賣”標的物的場合，法院認為，對于因出賣人的違約行為導(dǎo)致的買受人對轉(zhuǎn)買受人承擔(dān)的賠償，應(yīng)當(dāng)在出賣人可預(yù)見的范圍之內(nèi)。而若買受人并未表明其“轉(zhuǎn)賣”的情形，則出賣人不應(yīng)預(yù)見到買受人轉(zhuǎn)賣利益的損失。此時，是否對“買受人在轉(zhuǎn)賣中承擔(dān)賠償責(zé)任”這一情形有所預(yù)見，成為認定損失是否可賠償?shù)年P(guān)鍵因素。

另外，我國《民法典》第584條中的“損失賠償額”應(yīng)當(dāng)指的是經(jīng)過金錢評價的損害，而該條文中的“損失”則應(yīng)當(dāng)指向事實意味上的損害。而根據(jù)關(guān)于損害的通說——差額說——的立場，損害的認定需要進行兩種事實狀態(tài)的對比，即將債權(quán)人現(xiàn)有全部利益狀態(tài)(狀態(tài)A)與若合同完全履行的利益狀態(tài)(狀態(tài)B)進行對比，其差額即為損害?！盃顟B(tài)B—狀態(tài)A”的簡單減法是誰都可以完成的。因此，對損害的預(yù)見實際上就是對兩種利益狀態(tài)的預(yù)見，而并非解答上述減法題目。從這個意義上說，可預(yù)見性規(guī)則的預(yù)見對象并非“損害”本身，而是決定損害的各種具體情節(jié)的綜合體——“情形”，即債務(wù)人所能預(yù)見到的，因債務(wù)人違約而造成的某種事實狀態(tài)。另外，若將預(yù)見的對象界定為“情形”，則不再需要區(qū)分通常損害與偶然損害，而是以合同債務(wù)內(nèi)容為基礎(chǔ)進行統(tǒng)一的考量。

(二)預(yù)見的時點：“締約時”還是“違約時”

關(guān)于可預(yù)見性規(guī)則的另一個重要問題是判斷預(yù)見可能性的具體時點。不管是法國法還是英美法，都規(guī)定預(yù)見的判斷時點為合同締結(jié)時；我國民法典也規(guī)定違約方的預(yù)見時點為“訂立合同時”。如此的規(guī)定很容易從波蒂埃以來的理論中找到合理性——既然和訂立合同的意思有關(guān)，當(dāng)然應(yīng)該是以締約時的預(yù)見可能性為準。然而，如果事后以當(dāng)事人締約時的預(yù)見可能性來說明風(fēng)險的分配，實際上就是為合同加入了新的條款，勢必擴張了合同文本的范圍。沒有人能預(yù)見到未來，訂立合同的當(dāng)事人恐怕多數(shù)相信并期待著合同能被順利履行，像手術(shù)同意書那樣將所有風(fēng)險一一羅列并非合同的常態(tài)。某種風(fēng)險安排會改變當(dāng)事人的利益狀況，可能足以影響當(dāng)事人是否進入合同及以什么樣的條件進入合同。合同文本中任一條款的某項內(nèi)容的變化，都會造成合同當(dāng)事人重新談判的可能。通過類似于補充解釋的方式來說明可預(yù)見性規(guī)則的適用邏輯的做法，顯然忽略了“細節(jié)決定成敗”的可能性以及任何改動可能導(dǎo)致的“蝴蝶效應(yīng)”。

而且，若將預(yù)見的時點設(shè)定為合同締結(jié)時，則可能會放縱債務(wù)人的機會主義行為。學(xué)者指出，將締約時作為預(yù)見可能性的判斷時點的話，是將當(dāng)事人的風(fēng)險分配絕對化，債務(wù)人由此可以通過提供損害賠償作為合理的經(jīng)濟選擇，實際上是肯定了極端的“違約自由”。從“合同嚴守”的道德性觀點出發(fā)，將可預(yù)見的時點置于締約時也是不恰當(dāng)?shù)?；還有學(xué)者指出，在繼續(xù)性合同的場合，要在締約時就此后的情形做出預(yù)測是不切實際的；由此而做出的風(fēng)險分配也難謂公平。我國學(xué)者也注意到以“締約時”作為判斷時點存在難以形成統(tǒng)一判斷的不足。

而從“規(guī)范合意”的立場出發(fā)，預(yù)見可能性的判斷是以合同整體所體現(xiàn)的規(guī)范性來確定的。而所謂的合同整體，包括合同的具體類型、當(dāng)事人的身份設(shè)定以及合同締結(jié)后的當(dāng)事人行為等諸多方面。既然進行整體、動態(tài)的考察，預(yù)見的時點顯然不能以合同訂立時為準，而應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人違約時作為預(yù)見可能性的判斷時點。并且，將“違約時”作為預(yù)見時點的話，就可以抑制締約后債務(wù)人的機會主義行動?；蛟S，這會加重債務(wù)人的負擔(dān)。但既然債務(wù)人承擔(dān)了合同上的債務(wù)，就應(yīng)當(dāng)負擔(dān)特定結(jié)果或特定行為實現(xiàn)過程中的相關(guān)風(fēng)險。這一點，對于繼續(xù)性合同尤為重要。另外，在合同締結(jié)之后，債務(wù)人除了承擔(dān)明確約定的債務(wù)內(nèi)容以外，還要承擔(dān)積極促進債權(quán)人所期待的結(jié)果實現(xiàn)的行為義務(wù)。若將預(yù)見的時點設(shè)定為債務(wù)人違約時，就可以將債務(wù)人締約后的行為樣態(tài)納入考量的范疇，實現(xiàn)對合同債務(wù)的整體的、統(tǒng)一的把握。

(三)預(yù)見的主體：“債務(wù)人”還是“當(dāng)事人”

按照杜穆林及波蒂埃以來的傳統(tǒng)，將預(yù)見的主體設(shè)定為雙方當(dāng)事人似乎是理所當(dāng)然的。可預(yù)見性規(guī)則的合理性基礎(chǔ)若在于雙方當(dāng)事人的合意，那么預(yù)見的主體當(dāng)然也應(yīng)該是雙方當(dāng)事人。然而，傳統(tǒng)的觀點認為應(yīng)將債務(wù)人作為預(yù)見性的判斷主體。法國民法典就將預(yù)見的主體設(shè)定為債務(wù)人，2013年法國司法部的民法修訂草案第173條以及現(xiàn)行法國民法第1132-3條仍然延續(xù)了這樣的立場。不僅如此，DCFR也規(guī)定，預(yù)見或預(yù)見可能性的判斷主體為債務(wù)人。我國合同法也是如此規(guī)定的，而且代表性的觀點也贊同實體法的立場。實際上，傳統(tǒng)觀點所謂的“債務(wù)人預(yù)見”并不排斥債權(quán)人在預(yù)見判斷構(gòu)造之中的積極作用。按照傳統(tǒng)的觀點，通常損害是不需要進行可預(yù)見性判斷的，只有存在偶然損害的場合，才須以可預(yù)見性規(guī)則來限制賠償范圍。英美法上，超過通常損害的部分(偶然損害)，債權(quán)人在締約時必須就相關(guān)的風(fēng)險做出通知；而其背后的原理則來自于“預(yù)測理論”(contemplation theory)。而預(yù)測理論與波蒂埃的觀點密切相關(guān)。在Hadley案判決之前，英國法上就有判決認為波蒂埃觀點的核心在于當(dāng)事人的合意，從而通過判斷某些損害是否屬于當(dāng)事人合意(“contemplation of the parties” test)來限制違約賠償范圍。參見See Joseph M. Perillot, “Robert J. Pothier’s influence on the Common Law of contract”, ， Vol.11，2004-2005， pp.267-290.因此，傳統(tǒng)觀點實際上是將債權(quán)人就特定損害的通知作為債務(wù)人預(yù)見的前提，而損害賠償?shù)姆秶褪峭ǔp害加上債務(wù)人根據(jù)債權(quán)人的通知所預(yù)見的損害。就此而言，傳統(tǒng)觀點中的預(yù)見包括了“債權(quán)人因預(yù)見而通知”與“債務(wù)人因通知而預(yù)見”兩個層面，只是將后者作為前者的繼起，并以此為重心來確定損害賠償?shù)姆秶?。所以，嚴格地說，即使是傳統(tǒng)觀點，也并非全然不考慮債權(quán)人的預(yù)見可能性。

而且，將預(yù)見的主體設(shè)定為債務(wù)人，是從純粹客觀的立場來判斷損害賠償范圍的法技術(shù)。以“理性”的債務(wù)人的角度所判斷的損害賠償范圍，將在相當(dāng)程度上脫離當(dāng)事人的具體合意，從而接近純粹的客觀判斷。如果做橫向的對比，將預(yù)見主體設(shè)定為債務(wù)人的可預(yù)見性規(guī)則與侵權(quán)法中“相當(dāng)因果關(guān)系”的判斷將是十分接近的。這或許會讓人產(chǎn)生“可預(yù)見性規(guī)則不必要，而通過因果關(guān)系來確定損害賠償范圍”的想法——就像德國法那樣。若某一理論的內(nèi)部構(gòu)成會使人對該理論的存在必要性產(chǎn)生懷疑，就應(yīng)當(dāng)對其具體構(gòu)成展開檢討。而既然合同是雙方當(dāng)事人所訂立的具有客觀規(guī)律性的規(guī)范，那么損害賠償范圍問題的出發(fā)點顯然不能僅限于當(dāng)事人一方，而應(yīng)當(dāng)將預(yù)見的主體設(shè)定為雙方當(dāng)事人。合同是雙方當(dāng)事人追求特定價值目標的工具或手段，同時也設(shè)定了雙方當(dāng)事人的具體期待范圍，應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人作為預(yù)見可能性的判斷主體，這樣才能體現(xiàn)合同對具體當(dāng)事人的意味所在。

此外，在我國司法實踐中，有相當(dāng)?shù)牟门欣龑⑹丶s方就合同未履行部分的利益作為違約方可預(yù)見損害的邊界。合同的履行利益來自于雙方當(dāng)事人的約定，此時法院所認定的可預(yù)見損害的界限實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為合同的內(nèi)容——履行利益是由合同內(nèi)容來確定的。而合同內(nèi)容來自于雙方當(dāng)事人的合意，因此將可預(yù)見性的判斷主體認定為“雙方當(dāng)事人”，是符合我國司法實務(wù)所呈現(xiàn)的“裁判法理”的。這樣的觀點在比較法上也并非全無支持。See Nils Jansen, Reinhard Zimmermann eds., , Oxford: Oxford University Press, 2018, p.2508.

(四)“故意違約”例外規(guī)則的必要性

需要指出的是，在可預(yù)見性規(guī)則的誕生之初，波蒂埃就將故意及重大過失違約的情形排除在外。之后，法國民法接受了波蒂埃的看法，可預(yù)見性規(guī)則并不適用于債務(wù)人存在欺詐。我國合同法雖然沒有明確規(guī)定類似的限制，但學(xué)者傾向于對第113條進行限縮解釋，主張在債務(wù)人因故意或重大過失而違約的場合不適用可預(yù)見性規(guī)則，違約的一方當(dāng)事人應(yīng)對所有的損害負責(zé)。

然而，根據(jù)通說的立場，我國合同法對違約責(zé)任采取的是無過錯的歸責(zé)原則，故意及重大過失在責(zé)任構(gòu)成方面并沒有獨特的意味。根據(jù)損害賠償?shù)摹疤钛a原則”，違約責(zé)任一旦成立，則賠償范圍更多地要考慮守約方受損的情形；違約方的主觀狀態(tài)如何影響賠償范圍，似乎難以在邏輯上獲得說明。作為未來經(jīng)濟安排的合同制度，顯然并不具有強烈的道德評價意味。區(qū)別對待故意、重大過失的情形，會導(dǎo)致合同法違約責(zé)任體系的不統(tǒng)一，造成違約規(guī)則適用上的不必要的復(fù)雜。

而且，除了不可抗力導(dǎo)致的違約，幾乎所有其他的違約行為都可能是在違約方意志主導(dǎo)下發(fā)生的，都是“故意”的。“故意違約”可能是在合同訂立時一方當(dāng)事人就沒有履約意圖，也可能是在合同履行前該當(dāng)事人決意違反約定。前者會因違反《合同法》第42條而構(gòu)成締約過失責(zé)任，后者則顯然與債務(wù)人實際履行前的機會主義行為有相當(dāng)?shù)闹睾?。在本文的立場上，由于可預(yù)見性的判斷時點為合同債務(wù)人違約時，已經(jīng)足以應(yīng)對債務(wù)人的機會主義行為，沒有必要再增設(shè)有關(guān)“故意違約”的例外規(guī)定。就此而言，民法典在可預(yù)見性規(guī)則方面的“不變”，恰好能夠在解釋論上形成統(tǒng)一的說明。學(xué)者也指出，可預(yù)見性規(guī)則中的欺詐或故意違約例外條款在以“過失”為要件的責(zé)任體系中是適合的，但不適合于不以過失為要件的體系。See Nils Jansen, Reinhard Zimmermann eds., , Oxford: Oxford University Press, 2018, p.2512.

四、可預(yù)見性與因果關(guān)系

(一)“預(yù)見可能性”的評價意味

在可預(yù)見性規(guī)則的操作過程中，“預(yù)見可能性”的判斷是其中的核心因素。我國《合同法》第113條及民法典第584條但書所規(guī)定的預(yù)見可能性包括“預(yù)見”與“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”兩種情形；如果認為前者所指的是事實的預(yù)見可能，后者則明顯是評價或規(guī)范意味上的預(yù)見可能。對此，我國學(xué)者認為，預(yù)見可能性的判斷以抽象的理性人為標準，而且存在“兩階段”預(yù)見可能性的判斷結(jié)構(gòu)：推定“抽象的損害”當(dāng)然地具有預(yù)見可能性；若受害人證明了具體的“情事”，則再有法院依據(jù)理性人標準判斷相關(guān)損害是否處于“預(yù)見可能”的范疇之內(nèi)。很明顯，上述判斷結(jié)構(gòu)以損害類型的區(qū)分為基礎(chǔ)。而且，從可預(yù)見性規(guī)則的傳統(tǒng)立場來看，可以認為上述判斷結(jié)構(gòu)中的“抽象的損害”與“具體的損害”大致與通常損害、偶然損害存在對應(yīng)的關(guān)系。若抽象的損害即為通常損害，那么第一次的預(yù)見可能性的判斷實際上并不在傳統(tǒng)的可預(yù)見性規(guī)則的范疇之內(nèi)——通常損害是不以預(yù)見可能性為前提的，也就不需要被“推定”。而上述觀點所表達的“第二階段”的預(yù)見可能性判斷，則顯然具有強烈的規(guī)范或評價的意味。如果認為合同債務(wù)的范圍與強度對應(yīng)于損害賠償?shù)姆秶敲椿诤贤瑑?nèi)容自身所具有的規(guī)范的、評價的屬性，預(yù)見可能性的判斷當(dāng)然也會帶有相當(dāng)程度的規(guī)范性。傳統(tǒng)觀點下的可預(yù)見性規(guī)則是全然訴諸自律的，而合同拘束力理論視野內(nèi)的可預(yù)見性規(guī)則應(yīng)當(dāng)是結(jié)合自律與他律因素的。

而在損害賠償?shù)牧硪粋€主要領(lǐng)域——侵權(quán)行為法中，損害賠償?shù)姆秶_定規(guī)則也具有強烈的規(guī)范性。我國學(xué)說傾向于區(qū)分事實上的因果關(guān)系和損害賠償范圍的因果關(guān)系，并將后則作為侵權(quán)損害賠償范圍的確定規(guī)則。而在合同法中，在可預(yù)見性規(guī)則發(fā)揮作用之前，勢必先要論證違約行為與損害之間存在事實上的因果關(guān)系；在以上的因果關(guān)系被認定之后，損害賠償?shù)姆秶鷨栴}才可能成為討論的對象。因此，從內(nèi)容上來看，可預(yù)見性規(guī)則所要處理的問題是如何評價與違約行為具有事實上因果關(guān)系的損害；從邏輯順序上來看，可預(yù)見性規(guī)則的適用緊隨著事實因果關(guān)系的判斷。正如學(xué)者所指出的，事實上的因果關(guān)系本身也并非單純的事實認定，而是包含了價值判斷的因素。See Basil S.Markesinis, Hannes Unberath, Angus Johnston, , Oxford: Hart Publishing, 2006, p.103.既然如此，在進行事實上因果關(guān)系認定時發(fā)生作用的價值判斷因素必然會持續(xù)至限制損害賠償范圍的階段。

實際上，即使是在可預(yù)見性規(guī)則的“原產(chǎn)地”，法國法上也存在著通過因果關(guān)系來認定違約損害賠償范圍的做法?！爸苯有浴?directness)是作為同時適用于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范，從因果關(guān)系方面來限制損害賠償?shù)姆秶?。而直接性和可預(yù)見性經(jīng)?；煜?，關(guān)于直接性的理論(adequate causation)很接近可預(yù)見性。Barry Nicholas, , Oxford: Clarendon Press, 1992, p.228.而在英美法中，Hadley案判決的第一條規(guī)則難道不正是類似于“相當(dāng)因果關(guān)系”的表述嗎？由此可見，不管是在大陸法還是英美法中，可預(yù)見性與因果關(guān)系似乎總是“纏繞”在一起。歐盟主要國家以及美國、南非均將“可預(yù)見性”作為因果關(guān)系認定的重要因素，而且?guī)缀跏俏ㄒ坏墓餐ㄒ蛩亍Ｎ覈袑W(xué)者認為損害賠償意義上的因果關(guān)系與可預(yù)見性規(guī)則者在賠償?shù)淖罱K具體范圍上有所差異——基于因果關(guān)系的賠償范圍要比適用可預(yù)見性規(guī)則的結(jié)果更為寬泛。但值得注意的是，這樣的結(jié)論并沒有實證或邏輯的充分證明，學(xué)者也通過“似乎”的字眼表達了可能的不確信。

由此，就可能產(chǎn)生下面的疑問：如果預(yù)見可能性本身是評價性的而不是事實性的，可預(yù)見性規(guī)則與因果關(guān)系是否因此存在統(tǒng)一的可能？與此直接相關(guān)的是，如果認為民法典合同編通則應(yīng)發(fā)揮實質(zhì)意義上的債法總則的功能，考慮到民法典第486條“準用條款”的存在，能否認為可預(yù)見性規(guī)則也當(dāng)然適用于侵權(quán)損害賠償?shù)念I(lǐng)域，從而替代相當(dāng)因果關(guān)系？如果這樣的看法成立，即便民法典不設(shè)債法總則，也沒有必要規(guī)定兩處損害賠償范圍限制規(guī)范——只要規(guī)定其中之一，然后通過“準用”就可以實現(xiàn)規(guī)范目的，并且還節(jié)約了條文資源?？梢姡深A(yù)見性規(guī)則與因果關(guān)系規(guī)則之間的關(guān)系，是牽扯債法體系結(jié)構(gòu)的問題之一。

(二)損害賠償：二元論還是一元論

民事?lián)p害賠償主要包括違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償兩大基本類型。在德國法的視野中，無論是違約還是侵權(quán)，都是債的發(fā)生原因(債務(wù)原因)之一，而其效果都歸結(jié)為損害賠償(債務(wù)效果)。正如學(xué)者所指出的，德國法上的債務(wù)原因與債務(wù)效果是分離的。這就意味著，歸屬于債務(wù)效果的損害賠償?shù)姆秶鷨栴}與其債務(wù)原因并沒有直接的關(guān)聯(lián)，而是純粹的客觀評價。這就在很大程度上可以解釋為何德國法以因果關(guān)系來確定損害賠償?shù)姆秶?。與此類似的是，按照法國傳統(tǒng)的通說，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在性質(zhì)上是相同的。而且，基于兩者的損害賠償并非針對存在事實因果關(guān)系的所有損害，而是要求損害在要件層面具有直接性。正如前述，“直接性”而并非可預(yù)見性才是法國損害賠償范圍確定的首要規(guī)則。所以，無論是德國法還是法國法，都在“損害賠償法”的層面規(guī)定了統(tǒng)一的賠償范圍的確定規(guī)則。當(dāng)然，兩者也存在明顯的差異。法國法在直接性的基礎(chǔ)上設(shè)置了可預(yù)見性規(guī)則作為違約損害賠償?shù)奶貏e規(guī)定，并通過將其與當(dāng)事人意思相聯(lián)系予以正當(dāng)化；而德國法則并沒有在違約的場合配置額外的規(guī)范。但即便如此，在損害賠償法的層面，兩者只是抽象程度的差別，債務(wù)原因與債務(wù)效果分離的基本觀點是一致的。這樣的立場可以被稱為損害賠償?shù)摹耙辉摗薄?/p>

而與此相對，近年來法國法上有觀點指出，基于違約而生的損害賠償不應(yīng)被理解為對合同債務(wù)不履行的賠償，而應(yīng)當(dāng)被視為通過給付與合同債務(wù)等價的金錢來履行合同的方式。這樣的話，基于違約的損害賠償(債務(wù)效果)就與合同債務(wù)(債務(wù)原因)取得了直接的聯(lián)系，從而與基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償有了本質(zhì)上的差異。這就是所謂的損害賠償“二元論”。二元論重視合同內(nèi)容(債務(wù)原因)的思路與本文的立場是一致的。而且，二元論的上述立場實際上否認了過失責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的作用。傳統(tǒng)的合同法理論基于違法性(客觀要件)與有責(zé)性(主觀要件)對置的立場，在違約責(zé)任的構(gòu)成方面采取了“過失責(zé)任”原則。而二元論所主張的違約責(zé)任的特征在于債務(wù)效果與債務(wù)原因的對應(yīng)關(guān)系，違約責(zé)任是否構(gòu)成的重心在于合同的內(nèi)容是否被實現(xiàn)，而并不是債務(wù)人的行為樣態(tài)。因此，債務(wù)人是否具有“過失”在違約責(zé)任的構(gòu)成中并不具有要件的地位。此外，既然違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的本質(zhì)屬性是有差別的，那么在損害賠償范圍上采取不同的規(guī)則也是理所當(dāng)然的。

(三)民法典的選擇：二元論

如前所述，是否應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的賠償范圍確定規(guī)則的基本前提是對損害賠償?shù)幕究捶?。我國學(xué)說普遍認為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任均具有補償性，也就是說兩者的主旨均為對某種現(xiàn)實損害的填補。例如，對于民法典中的違約責(zé)任，就有學(xué)者強調(diào)了違約損害賠償?shù)摹熬葷币馕叮欢@與侵權(quán)損害賠償?shù)慕巧ㄎ皇且恢碌?。如果認為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是某種賠償方式，那么也就暗示了兩者的同質(zhì)性。就此觀察，現(xiàn)有的觀點是立足于分離債務(wù)原因與債務(wù)效果的損害賠償 “一元論”的。從這樣的立場引申，似乎民法典不設(shè)置債法總則的做法是存在問題的，統(tǒng)一規(guī)定損害賠償范圍的確定規(guī)則也是當(dāng)然的。

但這樣的觀點顯然脫離了《合同法》實定法的立場，而且并不符合當(dāng)下解釋論的潮流。正如學(xué)者所指出的，即便設(shè)置債法總則，也“不應(yīng)當(dāng)影響合同法、侵權(quán)責(zé)任法體系的完整性”。在損害賠償范圍的確定規(guī)則方面，合同法與侵權(quán)法應(yīng)各自采取不同的具體規(guī)則，而不必在債法總則中做出統(tǒng)一的規(guī)定；侵權(quán)責(zé)任的“獨自性”是我國民法典的重要創(chuàng)新和特征。當(dāng)然，作為其理論前提，損害賠償應(yīng)由“一元論”轉(zhuǎn)型為“二元論”，承認合同領(lǐng)域中債務(wù)原因與債務(wù)效果的對應(yīng)關(guān)系，以“合同拘束力”為基礎(chǔ)構(gòu)建合同債務(wù)及違約損害賠償?shù)恼w觀點。就此而言，對于損害賠償范圍的確定，合同法與侵權(quán)法應(yīng)適用不同的規(guī)范。由此，在損害賠償法的層面強調(diào)可預(yù)見性規(guī)則對侵權(quán)責(zé)任損害賠償范圍的“映射”，恐怕存在無視民法典體例特征的嫌疑。

另外，按照本文的立場，若將可預(yù)見性規(guī)則與合同內(nèi)容確定的作業(yè)相關(guān)聯(lián)，則因果關(guān)系僅能在違約損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件層面發(fā)生作用，即因果關(guān)系是違約損害賠償請求權(quán)的要件之一。若違約損害賠償請求權(quán)已經(jīng)成立，遺留的問題便在于如何確定“損害”的范圍以及對損害進行金錢評價，后續(xù)的作業(yè)并不需要因果關(guān)系的參與。對于損害范圍的確定，應(yīng)當(dāng)通過可預(yù)見性規(guī)則依據(jù)債務(wù)的強度和范圍來進行判斷；而具體的賠償金額則通過損害的金錢評價來確定。由此，因果關(guān)系和可預(yù)見性在合同法中的不同角色也可以獲得澄清。

五、結(jié) 語

所謂合同，不僅僅是經(jīng)驗意味上的合意的結(jié)果，更是具體當(dāng)事人以某種制度性、規(guī)律性的認識為前提所做出的自我約束——合同制度的意義即在于“賦予對私人設(shè)定規(guī)范的權(quán)限”。而合同債務(wù)就是上述“制度性、規(guī)律性的”自我約束的集中體現(xiàn)，其總和就是具體當(dāng)事人之間所受到的合同拘束。適用可預(yù)見性規(guī)則的基礎(chǔ)性作業(yè)就是合同內(nèi)容的確定，從這樣的立場出發(fā)，預(yù)見可能性的判斷對象應(yīng)當(dāng)是“情形”而不是“損害”。因此，《合同法》第113條第1款后段以及民法典第584條但書中的“損失”應(yīng)被理解為“能夠?qū)е聯(lián)p害的事實情形”。預(yù)見可能性的判斷時點也應(yīng)相應(yīng)地設(shè)定為合同“債務(wù)人違約時”，以統(tǒng)合締約階段以及締約后至履行前的風(fēng)險分配，抑制債務(wù)人的機會主義行動。在預(yù)見可能性的判斷主體方面，則應(yīng)實現(xiàn)從債務(wù)人到當(dāng)事人的轉(zhuǎn)換，立足于“合同”本身而不是單獨的一方當(dāng)事人來判斷損害賠償?shù)木唧w范圍。這樣的解釋與民法典第584條的文義有著較為明顯的差異，但文義并非法律解釋的當(dāng)然界限。

當(dāng)然，就司法實踐而言，由于我國法并不存在事實審、法律審的區(qū)分，《合同法》第113條的適用所針對的到底是事實問題還是法律問題并沒有實體法層面的顯著意義。若將違約行為造成的損害視為事實問題，則無論學(xué)說如何努力，可能都無法完全限制法官在個案中的心證。因此，本文并非意在改變實踐，而是希望通過以上的“重釋”來進一步鞏固我國合同法規(guī)范的轉(zhuǎn)型、提升理論的圓滿度。如果認為《合同法》第107條宣示了“脫德國法化”的發(fā)展取向，民法典侵權(quán)責(zé)任編中一般條款的規(guī)范模式更是對上述取向的“確認”(民法典第1165條)。要對我國現(xiàn)行立法做出合理的解釋，就應(yīng)當(dāng)積極肯定損害賠償“二元論”，以債務(wù)原因與債務(wù)效果的對應(yīng)為基礎(chǔ)來理解合同法規(guī)范。在損害賠償層面對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任進行統(tǒng)一說明的話，在理論上具有簡潔、抽象的美感，但法規(guī)目的與合同內(nèi)容的確定仍然具有相當(dāng)?shù)漠愘|(zhì)性，后者才是可預(yù)見性規(guī)則的前提與基礎(chǔ)。若能在違約損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則方面做出積極的嘗試，一定程度上將會是對我國民法典合同編的獨自性與創(chuàng)造性的強調(diào)。