張欽昱

當(dāng)前，越來越多的法律都在標(biāo)榜其是公共利益的杰出代表，公共利益不時(shí)顯現(xiàn)在諸多立法的宗旨中便是例證?！睹穹ǖ洹贩雌涞蓝?，以公序良俗取代公共利益，令人不明所以。既有文獻(xiàn)將公序良俗等同于公共利益，或僅從分編角度闡釋公共利益的運(yùn)用，整體論及公序良俗與公共利益界限及民法典對公共利益保護(hù)的文獻(xiàn)并不多見。本文從實(shí)證分析的視角，發(fā)現(xiàn)《民法典》條款混淆使用公共利益與公序良俗的問題，通過對它們概念的條分縷析，找到它們特質(zhì)與法域的區(qū)別。鑒于《民法典》難以周全地保護(hù)公共利益，公共利益條款應(yīng)當(dāng)放棄《民法典》的進(jìn)路。《民法典》應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)公序良俗的概念，并將公共利益以轉(zhuǎn)致適用的形式精簡表述。

一、公共利益與公序良俗的混淆運(yùn)用

(一)語詞排列無章可循

作為潘德克頓學(xué)派的集大成者，體系嚴(yán)謹(jǐn)周密的《民法典》在總則編第一章基本規(guī)定取消“公共利益”表述后，在總則編的其他章節(jié)中，一以貫之將公共利益替代為公序良俗的思路。在《民法典》總則編與《民法通則》重復(fù)的條文中，除廢除《民法通則》第49條法定代表人的法律責(zé)任、第150條公共秩序保留外，《民法典》第143條民事法律行為的實(shí)質(zhì)要件、第153條無效民事行為中，均不再出現(xiàn)公共利益的身影。相較于《民法通則》的新增條文，《民法典》在公序良俗與公共利益的使用方面沒有明顯規(guī)律，兩個(gè)語詞交錯(cuò)使用的情況時(shí)有發(fā)生。新增的第10條習(xí)慣適用條款使用的是公序良俗，而新增第117條征收規(guī)定、第132條禁止權(quán)利濫用的規(guī)定，以及第185條侵害英烈等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的民事責(zé)任條款，使用的則是公共利益的語詞。

《民法典》各分編中，公共利益與公序良俗也交織排列。物權(quán)編中完全沒有出現(xiàn)任何公序良俗條款，公共利益則出現(xiàn)兩次，分別是征收、建設(shè)用地使用權(quán)提前收回及其補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，這兩個(gè)條款均承接《物權(quán)法》，未做語詞調(diào)整?！段餀?quán)法》原本在第一章基本原則中還有第三處公共利益的表述，因與《民法典》總則編的一般規(guī)定重復(fù)而刪除?！睹穹ǖ洹泛贤帉ⅰ逗贤ā房倓t中當(dāng)事人訂立、履行合同，不得損害公共利益的原則性規(guī)定，以及合同無效情形之一的“損害社會公共利益”刪除，僅保留行政部門對危害社會公共利益行為負(fù)責(zé)監(jiān)督處理的合同監(jiān)管規(guī)定，公序良俗的表述沒有出現(xiàn)在合同通則、典型合同中，僅在無因管理中作為判定受益人真實(shí)意思的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)。人格權(quán)編較為雜亂：姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)的規(guī)定有3條與公序良俗有關(guān)；人格權(quán)一般規(guī)定、生命權(quán)與身體權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定中，公共利益的概念出現(xiàn)高達(dá)5次。更有甚者，兩者在名譽(yù)權(quán)限制的規(guī)定中一并出現(xiàn)：一般情況下，行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽(yù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任，但對他人提供的嚴(yán)重失實(shí)內(nèi)容未盡到合理核實(shí)義務(wù)、顯著違反公序良俗的除外。

公共利益與公序良俗的排列幾無明顯規(guī)律。無論是新增條款還是保留條款、總則編還是分則編、基本規(guī)定或通則還是詳細(xì)規(guī)定，兩個(gè)語詞均有所提及，各編分布比例大致相當(dāng)，無法看出立法者的偏好或?qū)W理用法的傾斜。細(xì)究《民法典》中這兩個(gè)概念與其他類似表達(dá)一并出現(xiàn)的情形，則更顯雜亂無序。公共利益與法律(含合法)、行政法規(guī)、國家有關(guān)規(guī)定分別一同出現(xiàn)5次、2次、1次，與國家利益、他人(含自然人)合法權(quán)益(含名譽(yù))分別一同出現(xiàn)2次、3次，與倫理道德一同出現(xiàn)1次，單獨(dú)出現(xiàn)3次。公序良俗與法律(含依法)、行政法規(guī)分別一同出現(xiàn)6次、2次，與(風(fēng)俗)習(xí)慣一同出現(xiàn)2次，與文化傳統(tǒng)一同出現(xiàn)1次，單獨(dú)出現(xiàn)1次。

(二)法域分布錯(cuò)位失序

我國現(xiàn)行法律體系中，社會公共利益除了在《民法典》中失序排列外，在眾多法域中也有疊床架屋之嫌?！睹穹ǖ洹放c其他部門對公共利益交叉、重疊規(guī)定，不利于部門法與部門法之間管轄的區(qū)分，也浪費(fèi)立法資源。例如，《民法典》第243條規(guī)定，“為了公共利益需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個(gè)人的房屋以及其他不動(dòng)產(chǎn)”。與此對應(yīng)，《土地管理法》第2條第4款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。又如，《民法典》第1009條規(guī)定了從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，不得損害公共利益。這在《生物安全法》第55條也有相同規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā放c《生物安全法》并非私法范疇，比如《土地管理法》第六章專章規(guī)定監(jiān)管部門賦權(quán)條文，《生物安全法》也有大量監(jiān)管部門的身影，均與民法所倡導(dǎo)的平等理念格格不入。《土地管理法》《生物安全法》所保護(hù)的土地資源、生物資源和生態(tài)環(huán)境本身屬于公共利益的一種。維護(hù)公共利益是其安身立命之本，與民法以維護(hù)個(gè)人利益為己任的法益亦相違背。公共利益的存在，不僅干擾民法內(nèi)部利益體系，還會削弱《民法典》的實(shí)際效用。公共利益廣泛存在于幾乎所有法律部門。截至2019年底，共有249部法律、278部行政法規(guī)、347部司法解釋、1946部部門規(guī)章中出現(xiàn)了“公共利益”相關(guān)條款。僅以法律效力層級為例，249部法律中憲法性規(guī)范有13部，《憲法》中即有2個(gè)公共利益條款；《刑法》在正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)中均各有1條將公共利益作為必要條件；公安性質(zhì)、民政性質(zhì)的分別有6部、4部，《行政訴訟法》存在多達(dá)7個(gè)公共利益條款；競爭法、土地法、財(cái)政法、會計(jì)法、資源能源法等法律亦廣泛出現(xiàn)公共利益的身影。審判實(shí)踐中，公共利益原則出現(xiàn)的概率遠(yuǎn)超公序良俗。在2019年便有99 798件案件在法院判決中較為重要的“法院認(rèn)為”部分出現(xiàn)，其中，民事、行政、刑事案件分別有76 639件、20 173件和1 767件。在民事案件中，公共利益在物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任各編出現(xiàn)的頻次分別占4.3%、69.9%、1.1%、0.7%、0.3%、4.1%，與《民法典》中公共利益在各編的分布有所差距。需要指出的是，司法實(shí)踐中案件的劃分與學(xué)理上的劃分不盡相同，比如民事案由中不正當(dāng)競爭糾紛案件(187件)、勞動(dòng)與人事爭議(1931件)在學(xué)理上應(yīng)被歸類為經(jīng)濟(jì)法學(xué)科。行政案件中，公共利益原則在行政征收、行政復(fù)議、行政合同、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政賠償、行政確認(rèn)、行政登記、行政許可等各行政法分支均有體現(xiàn)。刑事案件中，公共利益最常出現(xiàn)在妨害社會管理秩序罪中，在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、危害公共安全罪等中也有所體現(xiàn)。

公序良俗作為民法的核心原則之一的觀念深入人心。首先對公序良俗作出規(guī)定的是1804年的《法國民法典》。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)“民法典”都對公序良俗問題加以規(guī)定。令人驚異的是，公序良俗居然大量分布在其他法域。在法律層面，《公共圖書館法》和《公職人員政務(wù)處分法》均出現(xiàn)公序良俗的表述，前者在第20條第3款規(guī)定“以捐贈(zèng)者姓名、名稱命名應(yīng)當(dāng)……遵循公序良俗”，后者在第40條規(guī)定“有下列行為之一的，予以警告、記過或者記大過；情節(jié)較重的，予以降級或者撤職；情節(jié)嚴(yán)重的，予以開除：(一)違背社會公序良俗”。《化妝品監(jiān)督管理?xiàng)l例》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中國遏制與防治艾滋病“十三五”行動(dòng)計(jì)劃的通知》《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家老齡事業(yè)發(fā)展和養(yǎng)老體系建設(shè)規(guī)劃的通知》《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》等4部國務(wù)院規(guī)范性文件也涉及公序良俗概念。我國早期也對公序良俗的適用法律不甚清晰。已經(jīng)廢止的《民法通則》第7條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”。私法活動(dòng)與國家政策緊密聯(lián)系起來，使私法自治的絕對原則被徹底打破。作為私法公法化的成果，公序良俗與誠實(shí)信用原則并列于私法中，作為一般原則加以適用，成為支配私法全領(lǐng)域的基本原則。直到《民法總則》第8條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”才撥亂反正，使得“公序良俗”在私法領(lǐng)域得以正名。

(三)保護(hù)路徑迥然不同

公序良俗作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，最主要的適用領(lǐng)域是規(guī)范民事法律行為。大陸法系國家和地區(qū)的民法典通常規(guī)定，違反公序良俗的法律行為無效。例如，《德國民法典》第138條規(guī)定“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”。又如《法國民法典》第6條規(guī)定的“當(dāng)事人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”。公序良俗在民法中體現(xiàn)為對形式民法的補(bǔ)充，彌補(bǔ)私法與社會利益之間的關(guān)系。我國《民法典》除了第8條規(guī)定“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”之外，通過列舉反面清單的形式加以具體運(yùn)用的《民法典》第143條將“不違背公序良俗”作為民事行為生效要件之一，這意味著“違背公序良俗”的行為具有現(xiàn)實(shí)可訴性。相比之下，《民法典》對社會公共利益的保護(hù)頗為遜色。

1. 維護(hù)主體的缺位

公共利益的最特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性，表現(xiàn)為利益內(nèi)容及受益對象的不確定性兩個(gè)方面。公共利益的享有者是社會及社會中的人。社會“維實(shí)論”認(rèn)為作為自然資源、公共設(shè)施、人際關(guān)系等交織而成的共同體，猶如有機(jī)體般不斷演化，甚至可如法人般被人格化，但公共利益畢竟難以被量化、分割、具象化，也不等同于范圍封閉的集體利益。公共利益具有開放性，不封閉也不專門為有些個(gè)人保留，只要大多數(shù)不確定數(shù)目的利益人存在，即屬公共利益。

公共利益受益對象的固化不能，使得在我國既有民事法律框架下，公共利益在遭受侵害時(shí)難獲充分保護(hù)。作為民法的程序法，《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：(一)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。社會中的個(gè)體無法經(jīng)由模樣不知、數(shù)量不明的不特定群體授權(quán)而成為公共利益的代表人，亦無法證明其與公共利益直接關(guān)聯(lián)，即使作為權(quán)利本位的民法賦予公共利益的受益對象以類型豐富、內(nèi)涵圓滿、外延廣泛的權(quán)利，公共利益的保護(hù)也會因欠缺天然的維權(quán)主體而成為“水中月鏡中花”，在民法框架下對其的保護(hù)也將徒勞無功。以《民法典》第1009條關(guān)于人體基因、胚胎的規(guī)定為例，該條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)……不得損害公共利益”。在賀建奎非法行醫(yī)案中，賀建奎從事致使2人懷孕，先后生下3名基因編輯嬰兒，該案最終以有期徒刑并處罰金結(jié)案。倘若該案尚處于研究階段，并沒有胚胎成功孕育，那么該由何者去制止此違法行為？由于欠缺直接受害者，此案在民法疆域難以妥善解決，只得由代表公共利益的政府部門以對賀建奎的行政處罰結(jié)案。當(dāng)然，在其他國家還可以通過由公益組織提起公益訴訟的途徑解決，而我國當(dāng)前公益訴訟的適用范圍限縮于環(huán)境、消費(fèi)等狹隘領(lǐng)域。

2.救濟(jì)啟動(dòng)的不能

公共利益的重要特質(zhì)之一是“量廣”，即受益人的數(shù)量最多，最大多數(shù)人能均沾福利。在大部分公眾僅造成“零散性”的利益損害，每個(gè)受害者的損害輕微，可以說是“略微有些煩惱”的小額多數(shù)違法案件中，民法有心無力。輕微受害者以民事訴訟的方式追究行為者的侵權(quán)責(zé)任，通常是不可行或不被考慮的。面對高昂的起訴成本、繁瑣的訴訟程序、微不足道的損失，絕大多數(shù)受害者權(quán)衡利弊后不會啟動(dòng)追責(zé)程序。民事訴訟的不告不理機(jī)制致使未能主動(dòng)維權(quán)的受害者顆粒無收?！睹穹ǖ洹吩诘谖逭沦x予受害者種類繁多、無所不包的權(quán)利束，成為一紙空文。

比如，我國一些行業(yè)實(shí)行“996”工作制，強(qiáng)制雇員加班，剝奪他們休息的權(quán)利。在“996”工作制已然成為一種社會“風(fēng)尚”時(shí)，其侵犯的法益也逐步上升為公共利益。實(shí)行“996”工作制公司的雇員，當(dāng)然可以主動(dòng)與用人單位協(xié)商要求減少工作時(shí)間，向用人單位索要加班費(fèi)。但在用人單位是“賣方市場”的現(xiàn)實(shí)情況下，敢于跳出來與用人單位“對抗”的雇員，往往落得失業(yè)后難覓其他工作機(jī)會的下場。在“上有老下有小”的壓力和被其他雇員“搭便車”的恐懼下，雇員只得忍氣吞聲。當(dāng)所有雇員隱忍不發(fā)，忍受行業(yè)潛規(guī)則時(shí)，雇員群體的整體利益便不可避免地被減損消耗。

3. 實(shí)現(xiàn)機(jī)制的不暢

“狡猾、機(jī)靈的時(shí)代本不會明白：人類的大多數(shù)并不是自私自利、老謀深算和機(jī)警靈活的，而是腸肉心軟、愚鈍憨腦和慵懶隨意的?！爆F(xiàn)實(shí)中的個(gè)體在面對強(qiáng)勢交易方時(shí)，往往處于集體經(jīng)濟(jì)弱勢地位不能自拔。以垃圾短信為例，《民法典》在第1032條規(guī)定了隱私權(quán)的救濟(jì)渠道：“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個(gè)人不得實(shí)施……以短信方式侵?jǐn)_他人的私人生活安寧?！睓?quán)利人據(jù)此可追究垃圾短信發(fā)送者的民事責(zé)任。遺憾的是，在類似案件中，權(quán)利人難覓勝機(jī)。比如，在“高某與中國聯(lián)通常德市分公司”案中，高某以中國聯(lián)通常德市分公司向其發(fā)送垃圾短信，侵犯其“生活安寧權(quán)”為理由，向法院提起訴訟。法院認(rèn)為垃圾短信對高某造成一定影響，但從日常生活判斷該影響較為輕微可忽略不計(jì)，故判決常德分公司無須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。在該案中，法院在衡量構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件后，縱然發(fā)現(xiàn)原告具有“生活安寧權(quán)”的請求權(quán)基礎(chǔ)、侵權(quán)人顯而易見并實(shí)施了侵權(quán)行為、損害結(jié)果與侵權(quán)行為之間有明確的因果關(guān)系，但因侵權(quán)結(jié)果顯著輕微，不得不拒絕支持原告。

在公共利益面臨嚴(yán)重?fù)p害時(shí)，私法對權(quán)利人的賠償可能拖延停滯。以三鹿集團(tuán)“毒奶粉”為例，該案件不僅造成30萬“大頭娃娃”健康的損害，也破壞了食品的安全生產(chǎn)經(jīng)營秩序，是一起嚴(yán)重侵害公共利益的案件?！按箢^娃娃”按照《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定，當(dāng)然享有損害賠償權(quán)。不過當(dāng)三鹿集團(tuán)進(jìn)入破產(chǎn)程序后，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，侵權(quán)之債須劣后于共益?zhèn)鶆?wù)與破產(chǎn)費(fèi)用、有擔(dān)保債權(quán)、勞動(dòng)債權(quán)、稅收債權(quán)后，與普通債權(quán)同順位清償。依據(jù)世界銀行《營商環(huán)境報(bào)告》(2020年)數(shù)據(jù)顯示，我國破產(chǎn)程序中有擔(dān)保債權(quán)的回收率(recovery rate)僅為36.9%，解決債權(quán)債務(wù)爭議平均耗時(shí)長達(dá)1.7年，遑論居于末位的侵權(quán)之債的回收比例與時(shí)間?！斑t來的正義，非正義?！泵穹o法適應(yīng)權(quán)利人數(shù)量眾多、受損嚴(yán)重的救濟(jì)模式，公共利益與民法存在天然齟齬。

二、公共利益與公序良俗的含義區(qū)分

(一)公共利益與公序良俗的含義

1.公共利益內(nèi)涵的五維架構(gòu)

公共利益的概念常被視作一艘空駛的船舶，其裝載的內(nèi)容在不同時(shí)候各不相同。See Mike Feintuck, “ ” , London: Oxford University Press, 2004, p.3. 傳統(tǒng)法理學(xué)者邊沁宣稱，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和”。美國法社會學(xué)奠基者龐德將公共利益分為6類，包括社會的一般安全、社會體制、基本道德、保護(hù)社會資源、不斷發(fā)展、按照社會標(biāo)準(zhǔn)所過的個(gè)人生活。美國法理學(xué)家帕特森對此評價(jià)道：“看來包括了立法機(jī)關(guān)和法院在制定或解釋法律時(shí)所必須考慮的全部公共政策，至少可以像門捷列夫的化學(xué)元素表所起的作用那樣?！泵绹▽W(xué)家斯通也通過內(nèi)容歸納方法將公共利益具體化。與龐德不同的是，斯通認(rèn)為，龐德的分類方式是出于方便而非學(xué)理。龐德的分類方式常常會使得個(gè)人利益與社會利益在種類、實(shí)施和后果方面存在重疊與混淆。斯通所認(rèn)為社會公共利益可大致總結(jié)為社會制度安全、一般道德以及個(gè)人的社會生活。

社會公共利益應(yīng)當(dāng)如何分類，目前學(xué)界并無統(tǒng)一認(rèn)識，立法也未給出答案。從經(jīng)驗(yàn)的衡量標(biāo)準(zhǔn)來講，龐德的社會公共利益綱目在形式上較為工整，但在分類標(biāo)準(zhǔn)上較為籠統(tǒng)。相比之下，斯通的社會公共利益分類又較為繁雜，不宜理解。本文將龐德與斯通的分類相結(jié)合，認(rèn)為社會公共利益應(yīng)當(dāng)首先分成兩大類：基本道德利益和公共政策利益。其中，基本道德利益是指社會中為大多數(shù)人承認(rèn)的一般道德。人們違背道德感情的行為應(yīng)被制止。在成文法國家，對一般道德利益的保護(hù)是“通過針對欺詐、腐敗、賭博和有關(guān)不道德傾向的各種事情的政策”“把對公共道德的持續(xù)威脅視作妨礙行為”“違反優(yōu)良品行和破壞公共道德的行為是請罪”來確認(rèn)。公共政策利益包括四方面利益。其一，公共安全。較為基礎(chǔ)的公共安全是人身保障，比如懲戒和威懾行兇者，提升社會醫(yī)療水平醫(yī)治疾病。更高層次的公共安全包括取得安全的利益和交易安全的利益。前者注重保護(hù)產(chǎn)權(quán)，后者注重維護(hù)信用。其二，社會組織安全。人們的生活要求社會的組織架構(gòu)具有一定的穩(wěn)定性，不會受到削弱其有效運(yùn)轉(zhuǎn)因素的影響。社會架構(gòu)安全利益的微觀體現(xiàn)是家庭組織的安全，宗教組織和政治組織的安全也有必要維護(hù)。經(jīng)濟(jì)組織的安全至關(guān)重要，比如破產(chǎn)法便是危機(jī)企業(yè)處置法和拯救法，利用集體爭議解決程序和重整程序，紓解債權(quán)人和債務(wù)人的矛盾，促進(jìn)優(yōu)勝劣汰市場機(jī)制的發(fā)揮。其三，保護(hù)社會資源。人們不應(yīng)浪費(fèi)稀缺的自然資源，凡是不必要地減損社會資源的行為及過程均應(yīng)被制止。對于殘疾人等弱勢群體也要等閑視之，不能浪費(fèi)他們的天賦，應(yīng)對他們提供幫助。其四，可持續(xù)發(fā)展。既包括社會的整體進(jìn)步，又包含個(gè)人發(fā)展。人們不能故步自封，要不斷改進(jìn)科學(xué)技術(shù)，在控制自然、開發(fā)人類潛力方面更進(jìn)一步。

2.公序良俗內(nèi)涵的三種解讀

公序良俗一般被認(rèn)為是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱?！肮仓刃?，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序……善良風(fēng)俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德?！辈贿^，在各國民法立法中，對公序良俗的含義存在三種截然不同的解讀。

其一，以公序?yàn)閮?nèi)核的法國立法例?！斗▏穹ǖ洹烽_風(fēng)氣之先，在序編第6條規(guī)定“任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗之法律”，至此，公序良俗在民法典中成為固化的專有名詞，影響各國后續(xù)立法。法國以公序?yàn)橹行臉?gòu)建公序良俗體系，通過強(qiáng)調(diào)和擴(kuò)充“公序”概念，形成其獨(dú)特的“公序論”框架。公共秩序“是法律的基本價(jià)值的體現(xiàn)，同時(shí)也是社會生活存續(xù)的核心”。公共秩序條款具有強(qiáng)行性，公共秩序的法律對維護(hù)社會組織不可或缺，在任何情況下對個(gè)人均有拘束力。與出場次數(shù)較多的公共秩序不同，《法國民法典》對善良風(fēng)俗幾無解釋，僅將其作為與道德相關(guān)的公共秩序，在司法審判中明確。

其二，以良俗為內(nèi)核的德國立法例。公共秩序完全在《德國民法典》中遁形，《德國民法典》僅有“良俗”的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?38條第1款原則性規(guī)定違反善良風(fēng)俗的法律行為是無效的，第2款則是列舉的典型情形——暴利行為條款。《德國民法典》的最初草案尚有公共秩序的規(guī)定，只是因?yàn)槠鸩菡哒J(rèn)為公共秩序概念不甚明晰，與秉持嚴(yán)謹(jǐn)確定的德國立法精神不符，且善良風(fēng)俗能夠涵蓋的范圍更廣，故在法條最后文本中未予采納。

其三，以公序與良俗并舉為內(nèi)核的日本和我國臺灣地區(qū)立法例?！度毡久穹ǖ洹返?0條表現(xiàn)得最為明顯，將公共秩序與善良風(fēng)俗并用，規(guī)定“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗為標(biāo)的的法律行為無效”。我國臺灣地區(qū)“民法典”也在第17條規(guī)定“自由不得拋棄。自由之限制，以不違背公共政策與善良風(fēng)俗為限”。我國臺灣地區(qū)在學(xué)理上將兩者合并解釋之風(fēng)盛行。王澤鑒認(rèn)為，“將公共秩序與善良風(fēng)俗并舉，實(shí)為縝密周到，其范圍雖未盡一致，但具有相依相成的作用”。史尚寬也曾言“公共秩序與善良風(fēng)俗之基礎(chǔ)觀念，大致相同……而且有時(shí)明為區(qū)別，亦甚困難”。

(二)公共利益與公序良俗含義的雙重分歧

無論公序良俗采取何種解讀方式，公共利益與公序良俗均有所重合。公共利益中的公共安全利益與社會組織安全利益，可被概括為公共秩序，畢竟一個(gè)井井有條的安定社會，可為生產(chǎn)與交易有序展開提供安全底線?！白杂缮鐣墓餐＠凸怖娴母拍睿瑳Q不可定位為所要達(dá)至的已知的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序?！币恍W(xué)者認(rèn)為社會秩序就是公共利益的代名詞。比如，日本學(xué)者丹宗昭信、厚谷襄兒認(rèn)為，公共利益一般認(rèn)為是“指以自由競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)秩序本身。妨礙這種經(jīng)濟(jì)秩序的事態(tài)，就是直接違反公共的利益”。張文顯認(rèn)為：“西方法理學(xué)理論之所以把社會公共利益等同于經(jīng)濟(jì)秩序，有時(shí)又理解為‘公序良俗’，是因?yàn)椤?jīng)濟(jì)秩序的紊亂也就意味著社會公德的破壞，社會公德的破壞也就意味著經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂?！庇纱?，公共利益中的公共秩序與“公序良俗”中的“公序”在表層出現(xiàn)雷同。我國學(xué)界通說將“公序良俗”中的“良俗”界定為“社會一般道德觀念”，法官也經(jīng)常有意無意地以個(gè)人道德觀取代“良俗”。公共利益中的“一般道德的利益”直接指向“良俗”，且“保護(hù)社會資源的利益”、“公共發(fā)展的利益”在廣義上均屬于“良俗”范疇。由此，公共利益與公序良俗在“良俗”上也出現(xiàn)重疊。有必要圍繞“公序”和“道德”，闡釋公共利益與公序良俗在本質(zhì)上的差異。

1.秩序的自治與他治

公序良俗與公共利益中的公共秩序有著本質(zhì)區(qū)別，表現(xiàn)為哈耶克的自生自發(fā)秩序理論與弗萊堡學(xué)派的經(jīng)濟(jì)秩序理論的界分。作為自由主義社會理論的核心概念，自生自發(fā)秩序理論又被稱為“非設(shè)計(jì)的理論”，其認(rèn)為市場經(jīng)濟(jì)是完備的，供給與需求不匹配根源在貨幣和投資，完全可以由市場自發(fā)形成的秩序予以糾正，應(yīng)當(dāng)交由市場自發(fā)調(diào)節(jié)，無須外力強(qiáng)加干涉。該理論遵從亞當(dāng)·斯密“看不見手”的隱喻，認(rèn)為“市場是人類社會內(nèi)的陀螺儀，它不斷產(chǎn)生著自生自發(fā)的秩序”。鑒于自生自發(fā)社會秩序所具有的理性不及性和個(gè)人理性因內(nèi)生于社會進(jìn)化進(jìn)程而具有限度，自生自發(fā)秩序所遵循的規(guī)則系統(tǒng)是進(jìn)化而非設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而且這種進(jìn)化過程乃是一種競爭和試錯(cuò)的過程。這種自生自發(fā)秩序所遵循的規(guī)則系統(tǒng)正是民法。潘德克頓學(xué)派縱然講求立法技藝，對民法的遵守卻并不以對民法的了解為前提，這是因?yàn)槊穹ㄗ鳛閷χ刃虻恼J(rèn)可形態(tài)，本身即代表了秩序的基本要求。人們基于自由意志所為的符合秩序的行為，將自然地構(gòu)成民事守法行為。民法在調(diào)整自生自發(fā)社會秩序時(shí)以意思自治為前提。只不過，自由是相對的?！叭酥挥性谒暮侠淼囊庵纠锊庞凶杂伞！币粋€(gè)自由的人，應(yīng)是一個(gè)高度理性、熱愛秩序、尊重秩序的人，其將秩序看作是自由的條件而非限制，因?yàn)檎嬲淖杂芍荒茉谥刃蛑写嬖?，沒有秩序就沒有自由。由此，公序良俗中的“公序”成為制止人們過分揮灑自由的結(jié)界，防止市民社會系統(tǒng)性紊亂。

弗萊堡學(xué)派認(rèn)為，不能令市場過程的參與人恣意決策經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的諸形式，政府應(yīng)勇于擔(dān)負(fù)起影響整個(gè)框架和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)秩序的重任。否則，有秩序的市場經(jīng)濟(jì)難以正常運(yùn)行，遑論實(shí)現(xiàn)市場繁榮。在自由放任的市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府無須確立經(jīng)濟(jì)秩序，也不必要干預(yù)經(jīng)濟(jì)過程。但在外部性、公共物品缺失、競爭失效、信息不對稱、分配不公、宏觀經(jīng)濟(jì)波動(dòng)等“市場經(jīng)濟(jì)制度硬化癥”的影響下，政府必須為秩序確定架構(gòu)，并全力支撐該架構(gòu)。政府是公共物品最適宜的提供者，其有義務(wù)積極介入，為信息的真?zhèn)翁峁┍硶?，為交易的通暢提供制度保障。政府?yīng)當(dāng)采取“奧爾多秩序政策”(Ordo policy)維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，具體包括規(guī)制壟斷行為、對收入實(shí)施再分配、施行最低工資保障制度、均等化個(gè)人與社會成本。顯然，“奧爾多秩序政策”無法由市場自身孕育。以其中的規(guī)制壟斷行為為例，弗萊堡學(xué)派認(rèn)為，與自由競爭秩序被政府干預(yù)相比，壟斷對競爭秩序的危害更大，寧可依靠政府的外力干預(yù)，也務(wù)必消滅壟斷行為。競爭法中的公共秩序，是政府干預(yù)下的一種非自然秩序。競爭法是依靠反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管壟斷者自由，達(dá)成完全競爭的理想目標(biāo)。

2.道德的對等與差異

封建社會的道德是一套等級森嚴(yán)的宗法觀，在中國表現(xiàn)為“君為臣綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”的封建禮教，在西方表現(xiàn)為“君權(quán)神授”下教會對人們的奴役。在“推翻那些使人成為受屈辱、被奴役、被遺棄和被蔑視的東西的一切關(guān)系”后，市民社會勃興發(fā)展，孕育出擁有獨(dú)立氣質(zhì)的民法。民法批判封建專制社會，將平等的道德觀念深深烙印于血脈。民法剝?nèi)チ伺谌藗兩砩狭至挚偪偟耐庖拢沟媒灰纂p方注意力聚焦于人的內(nèi)核與交易資質(zhì)。只要一個(gè)人具備權(quán)利能力，其就與其他人地位平等；具備行為能力，其就能夠獨(dú)立實(shí)施法律行為。交易雙方不再受到身份的約束，不用謹(jǐn)慎識別對手方有無特權(quán)，不再顧忌交易的外在影響因素，商品交易出現(xiàn)大爆發(fā)，商品經(jīng)濟(jì)變得繁榮，這就是梅因所言“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變。民法重塑了社會的道德觀，無論是財(cái)產(chǎn)交易轉(zhuǎn)讓、契約遵守履行、人格獨(dú)立自由還是婚姻繼承等制度方面，均貫穿了平等的一般準(zhǔn)則。

與“被看作利己主義的征象，而不是圣物征象”的民法道德觀不同，公共利益的道德觀體現(xiàn)了對弱者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念。因自然稟賦原因，出現(xiàn)婦女、老年人、未成年人、殘疾人等需要法律特別照顧的群體；因社會原因，出現(xiàn)中小經(jīng)營者、消費(fèi)者、中小股東、勞動(dòng)者等處于集體經(jīng)濟(jì)弱勢地位的群體；因自然條件，出現(xiàn)貧困村鎮(zhèn)等貧瘠地區(qū)。自由的確可使強(qiáng)勢一方獲得實(shí)際好處，但對弱勢一方卻形同充饑之畫餅，因而形式平等越受遵從，矛盾就越發(fā)尖銳。在面對兩相沖突的利益時(shí)，立法者更應(yīng)偏向主體分布分散、核心權(quán)益易于受到損害的一方，幫助他們在失衡的天平上增加更多砝碼。《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《反壟斷法》《勞動(dòng)法》《中小企業(yè)促進(jìn)法》《鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法》等紛紛出臺，正是為弱者配置更多資源，令強(qiáng)勢一方承擔(dān)更多義務(wù)，令弱勢一方享有更多權(quán)利，矯正、扭轉(zhuǎn)他們的劣勢處境，改善不公平的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。當(dāng)自私利己的人類本質(zhì)，被讓渡自身部分利益給普羅大眾的克私利公之心取代時(shí)，公共利益的道德觀得以升華。

三、公共利益與公序良俗的法域歸位

(一)公共利益對私法的排斥

《元照英美法詞典》對公共利益的解釋中，最為重要的一條是“與作為整體的公眾休戚相關(guān)的事項(xiàng)，尤其是證明政府管制正當(dāng)性的利益”?！罢苤啤泵靼谉o誤地顯示出公共利益與公權(quán)力的密切聯(lián)系，即公共利益乃為證明公權(quán)力正當(dāng)行使的標(biāo)準(zhǔn)。從公共利益概念的源起，也可證明其并非私法量身定做。亞里士多德在《政治學(xué)》中最早提出了公共利益：“政治學(xué)上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。”人們之所以建立城邦，在于獲得幸福生活，衡量生活是否幸福的標(biāo)準(zhǔn)即公共利益。既然政府通常被視為公共利益的代表者，與公共利益有關(guān)的行為自始便無法歸于防范政府蠻橫干預(yù)的私法。

國務(wù)院新聞辦公室于2011年10月27日發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書指出，“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家從社會整體利益出發(fā)，對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)行干預(yù)、管理或者調(diào)控所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范”。在白皮書列舉的七大法律部門中，經(jīng)濟(jì)法是唯一以保護(hù)公共利益為宗旨的法律。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)常見的24部經(jīng)濟(jì)法律，發(fā)現(xiàn)全部存在關(guān)于公共利益的規(guī)定，其中直接規(guī)定抽象公共利益的有8部法律，71%的法律都規(guī)定了公共秩序，《商業(yè)銀行法》中涉及公共秩序的法條更是達(dá)到66條。經(jīng)濟(jì)法通過設(shè)立市場監(jiān)督部門和宏觀調(diào)控部門，迫使之前以自由放任著稱的政府轉(zhuǎn)變作風(fēng)，以積極主動(dòng)的姿態(tài)維護(hù)公共利益。比如，市場監(jiān)管總局下設(shè)反壟斷局，作為《反壟斷法》的主管機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)《反壟斷法》“保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益”的立法宗旨。再如，作為政府采購監(jiān)管部門的各級政府財(cái)政部門，實(shí)現(xiàn)《政府采購法》“為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益”的立法目的。政府機(jī)構(gòu)擁有監(jiān)督檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)、處罰權(quán)，能夠快捷、有力、有效地維護(hù)公共利益。經(jīng)濟(jì)法特有的公益訴訟機(jī)制在司法層面為公共利益提供保障。公益訴訟的原告是符合條件的社會組織或法律法規(guī)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)，它們參加訴訟唯一的使命就是救濟(jì)無人問津的公共利益。公益訴訟在當(dāng)事人適格、法院作用、既判力等方面迥異于私益訴訟，公益訴訟旨在維護(hù)一種超越個(gè)人、關(guān)乎社會的利益價(jià)值，這使得其與追求社會本位的經(jīng)濟(jì)法具有天然的契合性。

(二)公序良谷與私法的契合

公序良俗原則是連通公法與私法的管道，看似處于公私法之間的灰色地帶。但是，公序良俗原則作為意思自治原則的附庸，僅在私法領(lǐng)域制約意思自治的發(fā)揮，作用范圍未能越過私法雷池一步。將公序良俗原則視為民法的“帝王條款”，將使民法的私法精神泯滅。

市民社會的“公序”與民法的意思自治原理兼容不悖。民法乃市民之法，源自古代城邦中調(diào)整市民關(guān)系之法，是作為政治國家截然對立而存在的基礎(chǔ)性法律。作為市民出生、成長、生活的土壤，市民社會區(qū)別于政治社會、家庭社區(qū)的最大不同，在于其為市民提供生產(chǎn)和交換的場所、組織和制度。人們通過自發(fā)地生產(chǎn)與交換，在滿足自身基本物質(zhì)所需的同時(shí)，形成自由意志下獨(dú)立、平等、公平的交易秩序，成為一個(gè)真正的人?！白杂墒侨说淖钌顚颖举|(zhì)，自由通過實(shí)證法表現(xiàn)為法律就是權(quán)利?！倍鞲袼怪赋觯骸懊穹?zhǔn)則只是以法律形式實(shí)現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件”。民法無非是對市民社會形成自生自發(fā)秩序的一種簡單確認(rèn)。比如，交換的前提是財(cái)產(chǎn)保有的狀態(tài)為人們承認(rèn)，交換的后果是財(cái)產(chǎn)從賣方移轉(zhuǎn)至買方，這些過程均在以所有權(quán)為代表的物權(quán)法中重現(xiàn)。再如，生產(chǎn)者只有擁有獨(dú)立自主的意志，才能生產(chǎn)符合自身需要的商品，交易者彼此只有均為獨(dú)立自主的個(gè)體，他們的交易才不會被撤銷反悔，因而獨(dú)立自主意志在民法中以權(quán)利能力和行為能力的專業(yè)術(shù)語得到實(shí)現(xiàn)。遵守市場社會的秩序比違背它輕松很多，個(gè)體在慣性驅(qū)動(dòng)下，甚至無法對秩序的內(nèi)容產(chǎn)生自治之“意識”或“意思”。

“良俗”也與民法相得益彰?！白岳拖癍h(huán)氧樹脂，它本身是不能將任何東西聚合到一起的，但只要加上催化劑，它就成為一種令人難以置信的粘性很強(qiáng)的膠水。”公序良俗就是催化劑，將分離互斥、自私利己的各色人等有機(jī)黏合，增強(qiáng)彼此之間顯性與隱形的溝通渠道，支撐市民社會的自洽運(yùn)行。民法以“離群索居”之人為其基本人像。“個(gè)人主義的本質(zhì)就在于嚴(yán)格區(qū)分自己利益和他人利益，選擇實(shí)施增進(jìn)自己利益的行為，并認(rèn)為這是天經(jīng)地義的?！被ゲ唤徊娓缮娴膫€(gè)人利益遂由此生成。民法清楚地界分我的、你的、他的、它(法人)的利益，民法中的人應(yīng)當(dāng)執(zhí)著地守護(hù)、擴(kuò)張自己的利益。為避免重蹈封建社會對人壓抑、奴役與束縛的覆轍，民法以所有權(quán)神圣、意思自治與過錯(cuò)責(zé)任為基本理念，試圖防止他人侵?jǐn)_基本權(quán)利，杜絕他人代替自己做決策。在對其他任何主體均持懷疑論的預(yù)設(shè)前提下，私法旨在確保人們能將自由、風(fēng)險(xiǎn)與福祉牢牢握在自己手中，自己的命運(yùn)自己掌控。畢竟，私法視野中的人，是對自己的生活目標(biāo)，自己的滿足，也即通常所講的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。私法中縱然出現(xiàn)了共同體組織，如公司等，仍需遵循我國《民法典》所確立的原則與規(guī)則，以我國《民法典》的精神為基本價(jià)值導(dǎo)向。個(gè)人在其中仍扮演著定乾坤的角色，其是否與他人聯(lián)合、與誰聯(lián)合、何時(shí)聯(lián)合、如何聯(lián)合，悉聽尊便。在發(fā)起人權(quán)衡成本收益做出貢獻(xiàn)股權(quán)資本的決定后，公司始得成立。此后，股東又可以選擇出售股權(quán)，退出與其他股東的“聯(lián)結(jié)”。說到底，共同體組織無法擺脫其是個(gè)體簡單加總產(chǎn)物的事實(shí)，無法掩蓋其僅是實(shí)現(xiàn)個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)的工具。

四、《民法典》剝離公共利益的進(jìn)路

(一)正本清源公共利益的范疇

公共利益與公序良俗對待契約自由的立場一致：自由應(yīng)有限度，毫無節(jié)制的自由并不是真正的自由，對這種不法的“自由”必須施以限制。但是，公共利益與公序良俗存在本質(zhì)不同，不應(yīng)逾越彼此邊界。當(dāng)前學(xué)界存在以學(xué)科為依據(jù)，解釋公共利益與公序良俗含義的情況。比如在論及民法各基本原則與公共利益的關(guān)系時(shí)，有學(xué)者指出“調(diào)整社會利益的任務(wù)，應(yīng)該自然地落到公序良俗身上……一切與社會利益有關(guān)的事項(xiàng)，均歸屬公序良俗原則的范疇”。一些私法學(xué)者在對公序良俗類型化分析時(shí)，囊括了本該屬于公共利益的外延。比如，有學(xué)者認(rèn)為侵害財(cái)稅金融、公平競爭、消費(fèi)者保護(hù)、勞動(dòng)者保護(hù)的行為均是違反公序良俗的行為。又如有學(xué)者認(rèn)為避稅合同、禁止競爭合同、不正當(dāng)競爭行為等是違反公序良俗的主要類型。但是，由于涉及政府與市場的關(guān)系，需要政府公權(quán)力的介入調(diào)整，超出意思自治領(lǐng)域，這些行為應(yīng)屬于公共利益范圍。民法之外的學(xué)者在研究公共利益的外延時(shí)，又會如法炮制地認(rèn)為法律中沒有公序良俗的生存空間。比如，有公法學(xué)者在劃分公共利益類型時(shí)，還將本該屬于公序良俗的一般道德利益、個(gè)人基本生活方面利益納入其中。

應(yīng)當(dāng)建立公共利益與公序良俗的防火墻。從法律關(guān)系角度，符合下列特質(zhì)之一的可被認(rèn)定為公共利益的疆界，除此之外的當(dāng)為公序良俗所調(diào)整。首先，利益主體的非均質(zhì)性。在簡單商品經(jīng)濟(jì)時(shí)期，雇員、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等問題即使存在，也因無關(guān)公共安全和社會穩(wěn)定而歸屬于私益領(lǐng)域。隨著社會分工的展開，階層出現(xiàn)分化，雇員、消費(fèi)者的利益發(fā)生質(zhì)變，兼具私益與公益的雙重性質(zhì)，需要特殊保護(hù)。其次，利益客體的類公共物品性。公眾共同消費(fèi)、共同受益的物品被稱為公共物品。因具有非排他性、非競爭性的特點(diǎn)，公共設(shè)施、公益設(shè)施以及自然資源和環(huán)境容易出現(xiàn)“公地悲劇”現(xiàn)象。公共物品促進(jìn)社會良性運(yùn)轉(zhuǎn)、滿足人們物質(zhì)與精神的需要，當(dāng)然需要公共資源予以提供和維護(hù)。最后，利益內(nèi)容的外力干預(yù)性。公益對私益具有優(yōu)先性，個(gè)人難以通過市場和自身行為滿足公益，需要市場之外的政府干預(yù)。政府干預(yù)又具體分為市場監(jiān)管和宏觀調(diào)控兩方面：前者作用于微觀領(lǐng)域，通過限制、禁止和處罰手段影響個(gè)體，具有直接性和強(qiáng)制性；后者作用于宏觀領(lǐng)域，通過授權(quán)、程序性控制等方法影響個(gè)體，具有間接性和誘導(dǎo)性。

(二)分類處置《民法典》中的公共利益條款

彰顯公民共同表達(dá)、意志和訴求的公共利益原則，與《民法典》張揚(yáng)的自我選擇、自我依靠、自己責(zé)任的氣質(zhì)格格不入?！罢狭诵轮袊闪?0多年來長期實(shí)踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化，借鑒了人類法治文明建設(shè)有益成果”的《民法典》，應(yīng)當(dāng)秉持其私法血統(tǒng)，堅(jiān)守其作為私法的純粹性。《民法典》在開篇“基本規(guī)定”一章中，有意將“社會經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會公德”整合，并將公共利益替換為私法韻味實(shí)足的公序良俗，刪除政府干預(yù)色彩強(qiáng)烈的“國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”，同時(shí)在物權(quán)編和合同編的通則部分作出相應(yīng)修改，說明立法者已對公共利益與公序良俗的界限有所認(rèn)識。這樣的替換尚不足夠。在以下兩種情況下，需要重新審視《民法典》中的公共利益問題。

第一，消極限制私法權(quán)利的公共利益條款。公共利益是市民社會之外的勢力積極干預(yù)私法自治、重新分配正義的工具。相較于由市民形成共同體的自由選擇，公共利益作為集體選擇的結(jié)果，是一種高標(biāo)準(zhǔn)要求。凡是《民法典》中通過消極、被動(dòng)的方式恢復(fù)私法自治的公共利益條款，實(shí)則屬于公序良俗的調(diào)整范圍。比如第132條不得濫用民事權(quán)利的條款，其中的公共利益限制實(shí)則起到消極控制法律行為效力的作用，可由公序良俗完全覆蓋。

第二，能夠自發(fā)形成、自行演變、自力實(shí)施的公共利益條款。公共利益須由政府幫助社會成員提煉表達(dá)，經(jīng)由法律確認(rèn)，通過行政或公益訴訟渠道實(shí)施。一旦人們自動(dòng)遵從、自我執(zhí)行、自行貫徹市民社會的秩序已然形成慣性和本能，內(nèi)部成員之間便形成“非正式的無言契約”，這就是一種公序良俗。比如，市民能夠感知或合理推知影響他人名譽(yù)權(quán)的合理界限，該界限隨著科技的發(fā)展已延展到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，成為市民社會內(nèi)部成員之間自我強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則，且當(dāng)他人名譽(yù)權(quán)受損時(shí)，受害者個(gè)體無須借助外力便可立即啟動(dòng)自力救濟(jì)機(jī)制，故《民法典》第1025條關(guān)于名譽(yù)權(quán)限制條款中的“公共利益”應(yīng)被修正為“公序良俗”。

(三)轉(zhuǎn)致適用公共利益所涉規(guī)范

《民法典》作為“一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律”，當(dāng)其不得不與公共利益發(fā)生交錯(cuò)時(shí)，可通過轉(zhuǎn)致適用的形式實(shí)現(xiàn)。轉(zhuǎn)致的概念最初源于涉外法律，旨在處理國際民商事的法律爭端。規(guī)則之間的重疊、沖突在國內(nèi)法中同樣存在，本文遂取“轉(zhuǎn)而適用其他法律”作為“轉(zhuǎn)致”的含義?！睹穹ǖ洹饭灿?20處運(yùn)用轉(zhuǎn)致適用規(guī)則，具體包括以下兩類情形。其一，完全轉(zhuǎn)致指引。此種情形下，轉(zhuǎn)致適用的條件和方向均有詳細(xì)規(guī)定，幾無模糊之處。比如，《民法典》第1096條規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人送養(yǎng)孤兒的，應(yīng)當(dāng)征得有撫養(yǎng)義務(wù)的人同意。有撫養(yǎng)義務(wù)的人不同意送養(yǎng)、監(jiān)護(hù)人不愿意繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)依照本法第一編的規(guī)定另行確定監(jiān)護(hù)人”。“第一編”中與監(jiān)護(hù)人有關(guān)的章節(jié)是第二章第二節(jié)“監(jiān)護(hù)”，且該條關(guān)于監(jiān)護(hù)人送養(yǎng)孤兒的規(guī)定簡單清晰，便于行為人按圖索驥，鎖定適用規(guī)則。其二，不完全轉(zhuǎn)致指引。這種情形在《民法典》中最為常見，指僅在法條中明確轉(zhuǎn)致條件，不過對轉(zhuǎn)致方向未能指明。比如《民法典》第58條第3款規(guī)定，“設(shè)立法人，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定”。沒有一部法律能夠無所不包地涵蓋全部市場準(zhǔn)入規(guī)定，需要結(jié)合《公司法》及《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險(xiǎn)法》等行業(yè)法律規(guī)范具體敲定。

《民法典》涉及公共利益的條款存在轉(zhuǎn)致適用的情況，但有些條款不具實(shí)際意義或過于繁復(fù)。比如，《民法典》第117條關(guān)于征收征用的規(guī)定與《憲法》第13條基本重合，其相較《憲法》細(xì)化的“法律規(guī)定的權(quán)限和程序”在《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等中有更為細(xì)致的規(guī)定。比如《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》中各有32處、6處提及“征收”。因此，可考慮將《民法典》與公共利益有關(guān)的2條征收征用條款合并規(guī)定，并借鑒《民法典》第128條“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費(fèi)者等民事權(quán)利”轉(zhuǎn)致適用的規(guī)定，在表達(dá)上做簡化處理。此外，《民法典》有關(guān)公共利益的規(guī)定均不甚具體，且公共利益的概念本身就較為模糊，《民法典》其他涉及公共利益且不便刪除的條款，均可以轉(zhuǎn)致適用的方式呈現(xiàn)。為防止法院法律適用的隨意性與不確定性，增強(qiáng)法的預(yù)測性與安定性，應(yīng)當(dāng)盡可能采取完全轉(zhuǎn)致指引的做法，明晰《民法典》中公共利益條款的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定，比如轉(zhuǎn)致的法規(guī)是否包括“行政法規(guī)”“國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定”，“法律”的大概范圍為何?！睹穹ǖ洹返?61條“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理的法律規(guī)定辦理”的規(guī)定，應(yīng)將集體建設(shè)用地法律法規(guī)的適用方向縮小至“土地管理”范圍，可成為轉(zhuǎn)致適用法條表述的藍(lán)本。