楊惠嘉

自全國人大常委會2017年6月修訂《行政訴訟法》，行政公益訴訟制度入法，加上試點的兩年，檢察行政公益訴訟這個中國獨有的極具中國特色的法律制度，經(jīng)歷了萌芽、生根、成長四年多的歷程，已經(jīng)在社會治理中發(fā)揮了重要的作用，凸顯出社會主義法律制度的制度優(yōu)勢。2019年10月，最高人民檢察院張軍檢察長在十三屆全國人大常委會第十四次會議上報告公益訴訟檢察工作情況時指出：“要求各級檢察機關(guān)把與行政機關(guān)磋商作為提出檢察建議的必經(jīng)程序，不單純追求辦案數(shù)量，更注重辦理政府及其部門遇到阻力或者需要幾家單位協(xié)同解決的難案?！闭綄υ谛姓嬖V訟中設(shè)置磋商程序進行了安排，這是最高檢在深入總結(jié)四年來行政公益訴訟開展的經(jīng)驗，直面辦案過程中遇到的現(xiàn)實問題所進行的深層次思考，是進一步完善行政公益訴訟制度的程序設(shè)置，展現(xiàn)程序制度的價值，使行政公益訴訟制度在社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化中發(fā)揮更重要的作用所作出的重要決策，是在行政公益訴訟辦案中踐行雙贏多贏共贏理念的具體舉措。但作為擬新設(shè)置的一個程序，我們并不能為設(shè)置而設(shè)置，而應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)會最高人民檢察院的要求，同時對設(shè)置這一程序制度的法理基礎(chǔ)、現(xiàn)實需求進行考察，作出適應(yīng)行政公益訴訟需要、符合其發(fā)展方向的價值選擇，以增強這一制度的科學(xué)性和合理性，確保程序設(shè)置后運轉(zhuǎn)的流暢和高效，通過這一程序進一步提升行政公益訴訟的效率，更好地促進行政機關(guān)依法行政，更好地保障行政公益訴訟工作的開展。

一、磋商程序設(shè)置的法理及現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）設(shè)置磋商程序的法理基礎(chǔ)

《行政訴訟法》第二十五條第四款設(shè)置了行政公益訴訟訴前程序，將檢察機關(guān)提出檢察建議督促行政機關(guān)依法履職作為提起訴訟的必要的法定前置程序。磋商程序是在檢察機關(guān)提出檢察建議前的一個必經(jīng)程序，是行政公益訴訟訴前程序中的一項制度，其設(shè)置的法理基礎(chǔ)與訴前程序并無二致，或者說，相較于訴前程序，磋商制度應(yīng)當(dāng)建立在更加突出公共利益保護的效率，更加尊重行政權(quán)優(yōu)先行使原則，更加能夠體現(xiàn)司法權(quán)的謙抑性等法理基礎(chǔ)之上。

1.突出公共利益保護的效率

公共利益指向不特定多數(shù)人，事關(guān)國家利益或者多數(shù)人的利益，要求負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)及時依法履職，制止侵權(quán)主體的侵害行為，消除侵害危險，防止侵害后果的進一步擴大。設(shè)置磋商制度的目的是強化檢察機關(guān)的監(jiān)督，促使行政機關(guān)及時履職，使受損的公共利益得到及時保護。從行政公益訴訟的實踐看，提起訴訟是極少數(shù)，大多數(shù)案件都在訴前程序中解決，“兩年多來，向行政機關(guān)發(fā)出訴前檢察建議182 802件，行政機關(guān)回復(fù)整改率達97.37%。極少數(shù)檢察建議不能落實，必須提起訴訟的，則努力將案件辦成法治教育樣本，達到辦理一案、警示一片、教育社會面的效果。共提起行政公益訴訟995件?！睆钠渲械臄?shù)據(jù)可以看出，大部分案件并不需要提起訴訟，在檢察建議發(fā)出后行政機關(guān)立即進行了整改和糾正，特別是行政機關(guān)不作為的案件，行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)明確，公共利益受到侵害的事實清楚，行政機關(guān)接到檢察機關(guān)的檢察建議后馬上就可以依法履職進行整改。在實踐中還存在這樣的情況，行政機關(guān)了解到檢察機關(guān)正在關(guān)注某一個具體的行政行為，不等檢察機關(guān)提出檢察建議，就自行糾正。對于這些案件，進一步簡化辦案程序，提高效率，會更有利于公共利益的及時有效保護。

2.尊重行政權(quán)優(yōu)先行使原則

“良法善治”是國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的基本要求。“善治是公共利益最大化的治理過程，其本質(zhì)特征就是國家與社會處于最佳狀態(tài)?！痹谶@樣“善治”的過程中，每一個國家機關(guān)各司其職，依法發(fā)揮其職能作用，和社會各方面力量形成“共治”的格局，這種“最佳狀態(tài)”才有可能出現(xiàn)。毋庸諱言，我國長期以來就是一個行政管理大國，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，面對規(guī)模經(jīng)濟和公共秩序治理的需求，現(xiàn)代行政的積極、能動作用更加凸顯，其在公共利益的代表與維護方面擔(dān)負(fù)著主導(dǎo)性的使命?？梢哉f，行政機關(guān)是公共利益的最佳代表者、判斷者、維護者和促進者。公共行政以其持續(xù)性和主動性的特點，天然地具有表達、判斷、維護和促進公共利益的優(yōu)勢，這是其他任何機構(gòu)都無法比擬和取代的。通過行政權(quán)優(yōu)先行使原則的適用，實現(xiàn)行政機關(guān)在社會治理中的行政自制，通過自身的糾錯、監(jiān)督，自覺地、主動地自我糾正、自我預(yù)防的有效體現(xiàn)，使得行政主體對其自身違法或不當(dāng)行為可以自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制、自我糾錯，無疑最有利于公共利益的及時有效保護。

就行政公益訴訟制度建立的目的考量，行政公益訴訟是一種國家治理機制，而非權(quán)利救濟機制，主要是通過“監(jiān)督—訴訟”這樣的手段，從行政機關(guān)的外部對行政機關(guān)進行必要的提醒和督促，并以訴訟作為剛性保障，促使行政機關(guān)依法履職。具體到訴前程序制度，其設(shè)置的目的，本就是為了確保行政執(zhí)法優(yōu)先原則的實現(xiàn)，從而避免直接依靠司法程序來實施法律的困境。所以可以這樣認(rèn)為，對行政權(quán)行使的尊重，促使行政機關(guān)在提起訴訟前自行糾正違法行為或依法履行職責(zé)，這是設(shè)置行政公益訴訟訴前程序的初衷之一。那么，還有沒有一種制度，可以更好地保障行政權(quán)優(yōu)先行使原則在公共利益保護中發(fā)揮作用呢？四年多的行政公益訴訟實踐探索發(fā)現(xiàn)，設(shè)置磋商程序，能夠使檢察機關(guān)與行政機關(guān)形成保護公共利益的合力，有效發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)性和主動性，確保行政機關(guān)首先通過自我控制的方式進行違法行為的糾錯，提高訴前程序的效率。

3.體現(xiàn)檢察權(quán)的謙抑性

誠如行政訴訟制度不是建立在“法院比行政機關(guān)高明”這一基礎(chǔ)之上，行政公益訴訟也不是建立在監(jiān)督權(quán)比行政權(quán)優(yōu)越的基礎(chǔ)上，而是建立在司法謙抑性或者說司法克制主義的基礎(chǔ)之上的。公益訴訟中司法謙抑性原則，是指在公益的保護方面，司法機關(guān)要尊重其他國家機關(guān)、其他社會主體特別是行政機關(guān)行使職權(quán)，行政機關(guān)是維護公共利益的主體，只有在行政機關(guān)保護公益缺位時，司法權(quán)才督促行政機關(guān)依法履職。雖然檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)對違法行政行為進行監(jiān)督具有正當(dāng)性，公共利益保護的現(xiàn)實也需要行政機關(guān)之外的力量對其進行監(jiān)督，但是，也應(yīng)當(dāng)清醒地看到，“對于我們這樣的行政管理大國而言，司法治理絕不可能替代行政管制，只是行政管制的輔助機制?！比缜八?，行政權(quán)的政策性、專業(yè)性、及時性，實際上是保護國家和社會公益最便捷、最理想的方式，而檢察權(quán)是憲法和法律賦予的監(jiān)督性公權(quán)力，對行政權(quán)的介入應(yīng)當(dāng)是次順位、起補充效果的。所以，在行政公益訴訟中檢察機關(guān)保持謙抑性是十分必要的。因為行政主體的不作為或亂作為導(dǎo)致公共利益受到損害，才設(shè)立行政公益訴訟制度，而通過磋商程序解決矛盾能夠有效發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)性和主動性，充分地實現(xiàn)行政自制，而行政自制是“行政主體對其自身的違法或不當(dāng)行為可以自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制、自我糾錯”的機制，“是民主和法治的重要支撐之一”。檢察機關(guān)通過磋商程序?qū)π姓C關(guān)進行外部的督促，使得行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)自身的違法或不作為，啟動自我糾錯程序，在檢察機關(guān)的監(jiān)督下及時保護公共利益，體現(xiàn)了檢察機關(guān)對行政自制的支持，也體現(xiàn)了檢察機關(guān)的謙抑性。

（二）設(shè)置磋商程序的現(xiàn)實基礎(chǔ)

1.踐行雙贏多贏共贏理念

近年來張軍檢察長多次要求在檢察公益訴訟中踐行雙贏多贏共贏理念，他還指出：“檢察機關(guān)與政府部門雖分工不同，但工作目標(biāo)、追求效果完全一致，并非‘零和博弈’。公益訴訟檢察的本質(zhì)是助力依法行政，共同維護人民根本利益，把以人民為中心落到實處?！睓z察機關(guān)與被監(jiān)督的行政機關(guān)之間在維護公共利益的目標(biāo)和效果追求的同質(zhì)同向是我國行政公益訴訟的一個重要特征?！靶姓嬖V訟不應(yīng)變相成為一種問責(zé)機制，甚至不應(yīng)只強調(diào)其法律屬性，還應(yīng)強調(diào)其是特定領(lǐng)域內(nèi)檢察權(quán)與行政權(quán)的合作治理機制。”行政公益訴訟是檢察機關(guān)督促行政機關(guān)履職，檢察機關(guān)既不能包辦代替行政機關(guān)履職，也不能對行政機關(guān)進行問責(zé)，行政公益訴訟是督促之訴而非問責(zé)之訴，這是行政公益訴訟的又一個重要特征。在公益訴訟案件辦理中，這兩個特征本應(yīng)很容易將檢察機關(guān)與行政機關(guān)協(xié)調(diào)起來，形成公共利益保護的合力。但是，由于我國行政權(quán)的龐雜，為了提高效率，長期以來倡導(dǎo)“多人來人往，少文來文往”，部門之間通過協(xié)商、會商解決分歧，處理行政事務(wù)已形成一種習(xí)慣。雖然這種“習(xí)慣”存在相互推諉扯皮的風(fēng)險，但從長期運行看，只要后期監(jiān)督有力，這一行政“習(xí)慣”仍然會有存在的價值空間，所以行政機關(guān)至今對此仍然趨之若鶩。而在公益訴訟的實踐中，隨著檢察建議“做到剛性、做成剛性”，行政機關(guān)對作為“被告”的驚恐和對行政公益訴訟的“敵意”卻會讓行政公益訴訟進退兩難。一些行政機關(guān)對檢察機關(guān)表達出希望能夠以更柔性的方式進行監(jiān)督的意見。

行政公益訴訟作為國家治理體系中一個新的重要制度，應(yīng)當(dāng)關(guān)注檢察機關(guān)與行政機關(guān)、行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與其他國家機關(guān)的整體協(xié)調(diào)，“現(xiàn)代國家治理體系是一個有機的制度系統(tǒng)，從中央到地方各個層級，從政府治理到社會治理，各種制度安排作為一個統(tǒng)一的整體相互協(xié)調(diào)，密不可分”。事實上，在現(xiàn)實生活中，往往還存在多個行政執(zhí)法主體對一個損害公益的行為同時負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的情況，行政執(zhí)法主體之間的職能交叉重疊導(dǎo)致各自對自己的職責(zé)存在不同的認(rèn)識，“行政公益訴訟訴前程序是一種多主體參與的公開溝通機制”，設(shè)置磋商程序，可以緩和行政機關(guān)對檢察監(jiān)督的對立情緒，檢察機關(guān)通過與相關(guān)行政執(zhí)法主體交換意見，明確職責(zé)，協(xié)同一致，有利于公益的及時保護和切實保護，實現(xiàn)雙贏、多贏、共贏的效果。

2.明確是否有訴訟的必要性

訴訟是因為存在對抗，無對抗則無訴訟?！皟稍炀邆?，師聽五辭”，訴訟是因為控辯雙方對事實認(rèn)定、責(zé)任劃分或法律適用有不同的認(rèn)識。如果被訴的一方對自己的過錯及責(zé)任與起訴方完全一致，則無訴訟之必要。檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，是因為向行政機關(guān)發(fā)出了檢察建議，要求行政機關(guān)依法履職保護受到侵害的公共利益，而行政機關(guān)要么認(rèn)為自己不負(fù)有法定的監(jiān)管職責(zé)，要么認(rèn)為不存在公共利益受到侵害的事實或者公共利益沒有受到侵害的危險，要么不回復(fù)或不按期回復(fù)檢察建議，要么制定了整改方案但不按照方案實施。不管是哪一種情況出現(xiàn)，都是檢察機關(guān)與行政機關(guān)在認(rèn)識上形成了分歧、形成了對抗才產(chǎn)生提起訴訟的行為。可以這樣說，越是早明確是否有提起訴訟的必要，越是節(jié)約司法成本，越是有利于公共利益的及時保護。行政公益訴訟案件中有相當(dāng)部分案件公益受損、行政機關(guān)未依法履行職責(zé)的事實清楚，行政機關(guān)對于其未履行法定職責(zé)沒有爭議，一旦得到提醒，行政機關(guān)愿意立即進行整改，這種情況下，行政機關(guān)與檢察機關(guān)包括其他社會主體之間沒有分歧，沒有對抗，可以通過設(shè)置比提出檢察建議、提起訴訟更加簡便、快捷的磋商程序，督促行政機關(guān)盡早依法履職，使公共利益得到及時有效的保護。

3.節(jié)約司法資源，提高案件辦理質(zhì)效

提起公益訴訟作為一種新型社會管理手段，不僅周期延長、成本增加，而且其實效性也很難讓人產(chǎn)生樂觀期待。近年來，行政公益訴訟的實踐證明，提起訴訟后，基于行政訴訟程序設(shè)置的精細(xì)化，行政訴訟案件審理的周期長，檢察機關(guān)、審判機關(guān)、行政機關(guān)在訴訟中都需要投入較多的人力、物力，訴訟的成本增加。即使在訴前程序，由于提出檢察建議是為訴訟做準(zhǔn)備的，因此訴前程序也是建立在大量的調(diào)查核實、委托評估鑒定、跟進監(jiān)督、繁瑣的程序運行基礎(chǔ)上的。近年來，各類案件居高不下，包括檢察機關(guān)在內(nèi)的司法機關(guān)案多人少的矛盾愈趨突出。堅持維護公共利益這一問題導(dǎo)向，對行政公益訴訟案件進一步分流，降低辦案成本，提高辦案效率，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。對于公共利益受損的事實清楚、行政機關(guān)對其負(fù)有監(jiān)管職責(zé)和其未依法履行職責(zé)沒有異議、愿意立即進行整改的案件，通過設(shè)置比訴前程序更加便捷、簡易的磋商程序辦理，既節(jié)約司法資源，又能夠提高司法效率，還可以緩解司法機關(guān)人案之間的突出矛盾。

二、對國際爭端解決、WTO及生態(tài)損害賠償領(lǐng)域中磋商制度的考察與借鑒

（一）國際爭端解決中的磋商制度

磋商機制廣泛使用于國際條約、國家間的雙邊協(xié)議及一般國際法中。作為國際法中爭端預(yù)防和爭端解決的重要方式，磋商是一種政治性很強的有別于司法程序的外交手段，其主要包括：

（1）關(guān)于磋商的性質(zhì)。拉薩·奧本海在其國際法研究中從表現(xiàn)形式將磋商定義為一項討論，包括對存有疑問的情況交換信息或者對此交換看法?！恫既R克法律詞典》從功能出發(fā)將磋商定義為：磋商是國與國之間為了防止?fàn)幎税l(fā)生或者解決爭議所使用的一種互動方式。與此不同的是，柯基斯從過程角度對磋商進行定義，認(rèn)為磋商介于通知和贊同之間，是將外部成本評估注入內(nèi)部決策過程的一個程序。從上面的國際法學(xué)家對磋商的定義我們可以這樣認(rèn)識磋商的性質(zhì)：第一，磋商是解決爭端和防止?fàn)幎说囊环N方式；第二，磋商是參與各方為達成協(xié)議而進行討論、交換信息和看法的一項程序，是各方直接接觸的過程，通過磋商給對方提供或者從對方獲取有用的或者是相關(guān)的信息，以促成協(xié)議的達成或者作出最終的決定；第三，磋商在通常情況下是在司法程序啟動之前進行的，當(dāng)然磋商既可能是爭端解決程序的起點，如果磋商達成了一致的認(rèn)識，也就成為爭端解決的終點；第四，由于爭議各方對于達成的協(xié)議可以同意也可以拒絕履行，協(xié)議并不具有法律約束力，所以磋商不是爭端解決的法律手段。

（2）磋商的作用。第一，磋商是處理爭端風(fēng)險最小的方法，當(dāng)事國可以在爭端發(fā)生或爭端升級之前采用這種方式去解決彼此的矛盾，由于參與各方隨時隨地都可以退出磋商，所以對于任何一方來說都可以最大限度地掌握爭端解決過程的節(jié)奏和最大限度地控制爭端解決的結(jié)果；第二，磋商是參與各方自身對爭端預(yù)防和爭端解決負(fù)責(zé)，可以促使參與各方盡量爭取形成一個較為合理、可行、都可以接受的方案，而這個方案是各方協(xié)商一致的結(jié)果，具有最大程度上的可接受性和穩(wěn)定性；第三，磋商哪怕不能改變當(dāng)事國的行為或者政策，但至少為受影響的國家提供了寶貴的時間來采取相應(yīng)的政策或者行為來降低或者避免自己的損失；第四，磋商能夠營造誠懇善意的氛圍，增進參與各方的了解和信任，加深參與各方的友誼。如果磋商能夠達成協(xié)議，這樣的協(xié)議是各方妥協(xié)認(rèn)同的結(jié)果，對于各方的利益都會有保護的內(nèi)容，這樣的協(xié)議是雙贏多贏的結(jié)果，而非零和博弈，有利于雙方保持長期的友好關(guān)系。

（3）關(guān)于磋商義務(wù)。協(xié)議各方之間的磋商義務(wù)可以分為三個層次。第一層次是指各方一般磋商義務(wù)，這種義務(wù)是由各方就某項或某類事務(wù)在協(xié)議或條約中形成一個監(jiān)管框架，各方按照監(jiān)管框架的約定經(jīng)?；蛘叨ㄆ谶M行評估和監(jiān)督協(xié)議執(zhí)行，這一層次體現(xiàn)的是其預(yù)防爭端功能；第二層次指的是對已經(jīng)發(fā)生的問題進行磋商，這個層次處理的對象是已經(jīng)存在的爭議，所以其主要功能是解決爭端；第三層次指的是盡管做了大量的磋商工作，但當(dāng)事爭端還是發(fā)生了，這個層次的任務(wù)是試圖達成和解。

（4）磋商中的“善意”原則。善意原則是國際法中最基本的一項程序監(jiān)管原則，要求磋商要考慮到當(dāng)事方的各種利益，且盡可能滿足磋商當(dāng)事國并兼顧自身的利益，還向其他當(dāng)事國顯示自己是真心誠意來與其他國家進行利益協(xié)調(diào)的。“拉諾湖”案的判決通過對“非善意”定義從另一個側(cè)面明確了“善意”的內(nèi)容：如果一個國家不恰當(dāng)?shù)刂袛嗔擞懻?，或者造成延誤情況不正常，或者無視已經(jīng)商定的程序，或者拒絕考慮他方的利益和訴求，那么就事實上地違反了善意。

國際爭端解決機制將磋商作為在啟動司法程序前解決爭端、預(yù)防風(fēng)險機制、將磋商視為既是爭端化解的起點也可能是爭端化解的終點、磋商是為了實現(xiàn)雙贏共贏、磋商不是零和博弈等理念，以及通過磋商獲取有用的信息、通過磋商形成合理可行的整改方案、防范風(fēng)險的擴大都是我們在設(shè)置行政公益訴訟磋商程序中可以借鑒的。

（二）WTO中的磋商制度

WTO爭端解決機制的法律文本是《關(guān)于爭端解決及程序的諒解》（以下簡稱DSU）及其附件。磋商在WTO中仍然是作為爭端解決機制而規(guī)定的，其在WTO中具有十分重要的意義，據(jù)統(tǒng)計，GATT時期，通過磋商解決了80%以上的爭議，而在WTO時期，截至2013年12月31日，共有474個爭端提交爭端解決機構(gòu)，其中有234個爭端在專家組報告之前解決了爭議，約占49%。

（1）關(guān)于磋商的地位及其完成性、充分性和關(guān)聯(lián)性。某一成員國發(fā)出磋商請求就意味著啟動了DSU的磋商程序，磋商適用于WTO項下所有的協(xié)議，磋商是爭端解決的必經(jīng)程序。在爭端解決的實踐中，對磋商地位的體現(xiàn)更是淋漓盡致，如在美國訴韓國酒精飲料稅案中，專家組裁定：“我們并不認(rèn)可磋商是可有可無的，恰恰相反，磋商是DSU關(guān)鍵而且不可分割的一部分。”

因為磋商是DSU的必經(jīng)程序，由此帶來磋商的完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性問題。磋商的完成性是指從程序上看磋商是否已經(jīng)進行。由于磋商是WTO爭端解決的必經(jīng)強制程序，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)參加，但如果一方發(fā)出磋商請求，另外的當(dāng)事人卻不回應(yīng)，磋商是否完成，啟動司法解決程序?qū)＜医M是否有管轄權(quán)？DSU第4.3款的規(guī)定，在被申請方拒絕或者超過時間不予配合的情形下，起訴方可以直接要求設(shè)立專家組。對于已經(jīng)進行了磋商的證明，“墨西哥玉米糖漿案”的專家組做出了解釋，對于起訴方?jīng)]有能夠請求或者進行磋商的情況，如果被訴方并未及時提出明確的反對意見，那么可以認(rèn)為被訴方己經(jīng)接受了未經(jīng)磋商的事實，并因此放棄了行使磋商原本可以獲得的任何東西。即是說，對磋商的完成性問題，證明責(zé)任在被訴方。磋商的充分性是磋商的實質(zhì)性問題。磋商并不一定都能獲得滿意的解決方案，有的當(dāng)事方在司法程序中提出磋商進行不充分的主張。從WTO爭端解決的實踐情況看，專家組的基本觀點是磋商只要在形式上進行就視為充分進行了磋商，如在“韓國含酒飲料案”中，韓方認(rèn)為起訴方?jīng)]有按照DSU要求進行“善意”的磋商，在磋商的過程中，沒有以解決問題為目的充分地進行。對此，該案的專家組則認(rèn)為磋商“充分性”概念沒有公認(rèn)的理解方式，而DSU只要求磋商已進行或者至少是被提請。磋商的關(guān)聯(lián)性問題是指磋商請求是否需要與成立專家組的請求相關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)程度問題。根據(jù)DSU第4.4款，磋商請求的理由須包括解決爭論的措施及其法律依據(jù)。從磋商的功能角度而言，磋商的請求覆蓋越廣，越有利于收集案件事實，澄清爭議的問題和形成爭議焦點，還能夠更好地保障被訴方的程序權(quán)利，有助于被訴方準(zhǔn)備其在專家組程序中的抗辯。但從司法解決爭端的實踐看，專家組和上訴機構(gòu)對磋商請求與成立專家組請求的關(guān)聯(lián)性并沒有嚴(yán)格的要求。如“巴西飛機案”專家組認(rèn)為，磋商請求與設(shè)立專家組的請求間的基本關(guān)聯(lián)主要在于其具有相同的爭端。

（2）關(guān)于磋商的功能。DSU的磋商程序具有法律程序的性質(zhì)和功能，主要表現(xiàn)為可以通過磋商收集和澄清案件事實、爭議等信息，使?fàn)幎烁鞣侥軌蚋玫亓私鈱嶋H情況和尊重各自的法律主張，并就爭端中所涉及的法律問題進行界定。即使磋商沒有解決爭端，但各方通過磋商，可以消除某些誤解和修正錯誤，而且由于在磋商中了解對方的訴求和依據(jù)的事實，可為爭端進入司法程序有針對性地準(zhǔn)備相關(guān)材料。磋商還兼具實體性功能，這一功能主要體現(xiàn)在兩個方面，一是合意性，是指通過磋商雙方可能獲得都滿意的結(jié)果；二是保護性，是指當(dāng)事方通過磋商形成相互認(rèn)可的解決方案，爭端就無須提請專家組去裁決是否違反WTO規(guī)則，這就可以對當(dāng)事方的聲譽和利益起到保護作用。合意性與保護性的實體功能設(shè)計，使得磋商與司法程序解決爭端相比更能夠讓磋商各方繼續(xù)保持貿(mào)易關(guān)系，這為當(dāng)事方特別是可能被提請一方化解紛爭提供了動力。

（3）關(guān)于磋商義務(wù)。DSU要求收到磋商請求的WTO成員國必須認(rèn)真履行磋商義務(wù)，而不能將其視為拖延的手段。DSU對磋商義務(wù)是通過規(guī)定嚴(yán)格的時間限制來體現(xiàn)的。DSU規(guī)定，磋商請求提出后，除非雙方相互同意，被訴方應(yīng)當(dāng)在接到請求之后十日內(nèi)對該請求做出答復(fù)，并應(yīng)當(dāng)在接到請求之日后不超過三十日的時間內(nèi)進行善意的磋商，在接到磋商請求之日后六十日內(nèi)未能協(xié)商解決爭端，投訴方可以請求設(shè)立專家組。當(dāng)然，DSU兼顧了靈活性和嚴(yán)格性，如果磋商各方共同認(rèn)為磋商不能解決彼此的爭端，則投訴方可以在六十日期限內(nèi)要求設(shè)立專家組，但是如果投訴方認(rèn)為必要，即使過了六十日的磋商期仍可以繼續(xù)進行磋商。

（4）DSU項下的善意原則。DSU的“善意”原則與國際法領(lǐng)域的“善意”原則具有同等地位。DSU4.3規(guī)定WTO成員應(yīng)當(dāng)善意地進行磋商?！吧埔狻逼胶饬嘶竟瓌t和正當(dāng)法律程序之間的關(guān)系，成為DSU條款的基礎(chǔ)，并且在DSU條款中明示其他成員正確行使正當(dāng)程序權(quán)。“善意”的功能為公正、迅速和有效地解決爭端。

（5）關(guān)于磋商的形式。在DSU中，磋商分為單獨磋商和聯(lián)合磋商兩種形式。前者指的是一方與另一方磋商，后者指的是幾方與一方進行磋商。DSU4.11規(guī)定有實質(zhì)性貿(mào)易利益的成員可以根據(jù)該條在磋商請求作出之日的十日內(nèi)通知各磋商方和DSB其加入磋商的意愿，這種磋商就是聯(lián)合磋商。

由于最高人民檢察院對磋商的定位是行政公益訴訟的必經(jīng)程序，DSU同樣是將磋商作為解決爭端的必經(jīng)程序，因此，DSU的相關(guān)內(nèi)容對行政公益訴訟的磋商程序的設(shè)置具有很強的借鑒意義。應(yīng)當(dāng)借鑒DSU將磋商的義務(wù)、磋商中的善意原則、磋商的形式納入規(guī)范的內(nèi)容，同時，要注意設(shè)置磋商的完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性相關(guān)規(guī)范，磋商制度設(shè)置的理念應(yīng)當(dāng)包括合意性和保護性。

（三）生態(tài)損害賠償領(lǐng)域的磋商制度

在我國，公益保護領(lǐng)域的磋商制度，最早見于2015年中央兩辦發(fā)布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》中建立的生態(tài)損害賠償磋商制度，2017年中央深改領(lǐng)導(dǎo)小組在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》進一步明晰了該制度原則、磋商的前提、內(nèi)容、保障和磋商未達成協(xié)議的救濟等。生態(tài)損害賠償磋商制度是指在生態(tài)損害發(fā)生后，由負(fù)有法定監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)作為賠償權(quán)利人，組織開展調(diào)查評估、編制修復(fù)和賠償方案，并主動與賠償義務(wù)人進行磋商，由賠償義務(wù)人根據(jù)修復(fù)和賠償方案對生態(tài)損害進行修復(fù)或承擔(dān)賠償責(zé)任的制度，這一制度使原行政機關(guān)僅有的對生態(tài)問題的懲罰性規(guī)制擴張到填補性救濟，這項借鑒自歐美等國家的法律制度對于生態(tài)環(huán)境的保護能夠起到很好的作用。

（1）磋商中行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位。生態(tài)損害賠償?shù)奶攸c是行政機關(guān)居于主導(dǎo)性地位，全程性參與。在磋商展開前，行政機關(guān)為了主導(dǎo)磋商，必須開展先期調(diào)查、評估、編制修復(fù)方案等。在磋商開始后，行政機關(guān)以賠償權(quán)利人的身份使用平等協(xié)商、損害賠償（包括生態(tài)修復(fù)）等私法手段，去實現(xiàn)維護環(huán)境（生態(tài)）公共利益的公法目的。從這種形式看，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商就是代表公共利益的公權(quán)力與損害賠償義務(wù)人私主體的博弈。

（2）磋商中行政機關(guān)有權(quán)對實體權(quán)利進行處分。在生態(tài)損害賠償?shù)拇枭踢^程中，行政機關(guān)對賠償義務(wù)人的過錯程度、賠付能力、修復(fù)方案技術(shù)可行性、成本效益最優(yōu)化、第三方治理可行性等因素有權(quán)統(tǒng)籌考慮，并就責(zé)任承擔(dān)方式、履行期限等磋商之核心內(nèi)容作出必要的妥協(xié)、退讓和權(quán)變，以體現(xiàn)生態(tài)損害賠償磋商制度的協(xié)商性。但是這里的妥協(xié)、退讓和權(quán)變不是行政機關(guān)作為平等的民事主體對生態(tài)利益的自由處分權(quán)，而是行政機關(guān)以管理者的身份在生態(tài)行政規(guī)制過程中所行使的廣泛但仍受限制的自由裁量權(quán)。

（3）生態(tài)損害賠償磋商制度的性質(zhì)。生態(tài)損害賠償磋商的過程可以分為三個階段即準(zhǔn)備階段（包括調(diào)查、評估、鑒定、編制修復(fù)方案、形成索賠方案等）、協(xié)商談判（主要是形成賠償協(xié)議）、監(jiān)督執(zhí)行階段，從這三個階段分析，生態(tài)損害賠償磋商事實上始終在行政調(diào)查和行政執(zhí)行的公權(quán)背景下運行。不論是前期準(zhǔn)備階段還是后期監(jiān)督執(zhí)行階段，行政機關(guān)與賠償義務(wù)人之間都是明顯地管理與被管理的垂直地體現(xiàn)公權(quán)行使的法律關(guān)系，即使在協(xié)商談判階段，表面上行政機關(guān)與賠償義務(wù)人之間是一種平行（平等協(xié)商）法律關(guān)系，但納入?yún)f(xié)商行政理論中看，其基礎(chǔ)和目的仍然體現(xiàn)為管理關(guān)系，其最終目的都是為了修復(fù)或者采取替代措施修復(fù)生態(tài)環(huán)境損害、維護環(huán)境公共利益。“從應(yīng)然層面看，公權(quán)行政與平等協(xié)商互動之理想結(jié)果乃形成一種‘利益合流’，即行政機關(guān)可以通過追究環(huán)境侵害者的責(zé)任而免除‘政府買單’的兜底義務(wù)，而賠償義務(wù)人亦可通過主動協(xié)商換取有利于自身的賠償方案，以免于后續(xù)的司法制裁”。所以，不管生態(tài)損害賠償?shù)拇枭桃允裁葱问匠霈F(xiàn)，其性質(zhì)仍然是行政行為，不過是罩上了一層平等協(xié)商的私權(quán)利的面紗而已。

行政公益訴訟是國家法律監(jiān)督機關(guān)的法定職責(zé)，可以借鑒生態(tài)損害賠償領(lǐng)域的磋商，建立以檢察機關(guān)為主體，將“訴”與“監(jiān)督”有機結(jié)合，設(shè)置行檢協(xié)同保護公共利益的行政公益訴訟磋商制度。

三、在行政公益訴訟中磋商程序設(shè)置的內(nèi)涵及性質(zhì)分析

在行政公益訴訟中對行政機關(guān)的訴前“提醒”或“告知”，在國外也不乏立法例。這種“提醒”或“告知”與我國行政公益訴訟中的訴前程序并不能簡單地畫等號，但在一定程度可以作為我們設(shè)置磋商制度的參考。我們要設(shè)置的行政公益訴訟磋商程序，是檢察機關(guān)在行政公益訴訟案件立案后通知行政機關(guān)并對公共利益是否受到損害、行政機關(guān)是否依法履職等事實進行核實，對有立即整改意愿和有立即整改條件的案件就整改方式、整改期限等與行政機關(guān)溝通意見并對整改效果進行監(jiān)督，使公共利益得到及時有效的保護，并體現(xiàn)檢察機關(guān)與行政機關(guān)對公共利益協(xié)商共治并體現(xiàn)國家法律監(jiān)督性質(zhì)的程序制度。

（一）設(shè)置的行政公益訴訟磋商程序的內(nèi)涵分析

通過前面的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，國際法、WTO及生態(tài)損害賠償領(lǐng)域中的磋商制度都是以預(yù)防爭端和解決業(yè)已存在的爭端為目的，這和我們要設(shè)置的檢察公益訴訟中的磋商程序制度的基礎(chǔ)是不一致的。因為在我國檢察機關(guān)與行政機關(guān)在保護公共利益上目標(biāo)具有一致性，在磋商程序啟動前并沒有實質(zhì)的爭端或者對抗、分歧等情況出現(xiàn)。但是，如前所述，其他法律制度中關(guān)于磋商的理念、性質(zhì)、磋商義務(wù)、磋商原則和方式方法都是值得我們借鑒的。

1.磋商在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)是一個追求效率的程序制度

磋商是程序制度，這既是張軍檢察長在其報告中所明確的，也是其他法律制度的共同選擇。法律程序包含過程和結(jié)果兩個方面的內(nèi)容，與此相適應(yīng)的是其價值也體現(xiàn)為過程價值和結(jié)果價值。其中，過程價值是法律程序的內(nèi)在價值，是我們在設(shè)置磋商這一程序制度要重點研究的。在西方，程序本位主義的代表人物羅爾斯將程序價值定位為純粹的正義，德沃金將其定位為主體的道德，富勒將其定位為程序的內(nèi)在道德，而馬修、薩默斯、貝勒斯等人將程序價值定位為人的尊嚴(yán)。程序工具主義的代表人物邊沁則將程序的價值定位為實現(xiàn)實體法的目的，波斯納將程序的價值定位為實現(xiàn)效率。比較這些對程序內(nèi)在價值的認(rèn)識，行政公益訴訟中的磋商制度宜設(shè)置為實現(xiàn)效率的程序，因為在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)與行政機關(guān)的目標(biāo)具有同質(zhì)同向的特征，二者之間并不存在本質(zhì)的沖突，不存在權(quán)利義務(wù)的分配、定分止?fàn)幍壬婕肮非蟮膯栴}，所以，效率價值是行政公益訴訟的第一選項，以磋商促使公共利益得以及時有效保護，符合國家治理現(xiàn)代化的基本要求。

2.磋商應(yīng)當(dāng)是行政公益訴訟案件辦理的必經(jīng)程序

由于行政公益訴訟中的磋商程序的內(nèi)在價值要求以效率優(yōu)先，按照張軍檢察長的要求及借鑒DSU中對磋商地位的規(guī)定，磋商應(yīng)當(dāng)設(shè)置為行政公益訴訟的一個必經(jīng)程序，每一個案件都應(yīng)當(dāng)適用這一個程序進行辦理，以提高公共利益保護的效率。作為一個必經(jīng)的程序，在設(shè)置的時候就需要注意以下問題：（1）磋商是案件辦理程序，是在檢察機關(guān)立案后適用的程序。檢察監(jiān)督工作案件化辦理，是檢察監(jiān)督與其他監(jiān)督的重要區(qū)別，是檢察監(jiān)督工作司法化的集中體現(xiàn)。正因為是案件化辦理，才賦予了行政公益訴訟以法律強制力。（2）不宜將磋商程序設(shè)置為一個獨立的程序，其應(yīng)當(dāng)是訴前程序中的一個制度，不能脫離訴前程序而獨立存在，因為磋商需要依賴于訴前程序的其他制度如調(diào)查核實、提出檢察建議、提起訴訟等制度，磋商目的不能實現(xiàn)，將繼續(xù)調(diào)查或進入檢察建議程序，所以其不具有獨立性。（3）不宜將磋商程序設(shè)置為簡易程序，因為民事、行政訴訟中的簡易程序都是獨立的程序，是在一般程序、普通程序上對一些制度的簡化適用或不適用，以提高辦案的效率，但磋商程序并不是簡化適用其他制度，而是對案件直接處理，督促行政機關(guān)立即整改，磋商是行政公益訴訟案件辦理的起點，如果行政機關(guān)整改，磋商就成為行政公益訴訟案件辦理的終點，所以，磋商實際上是為行政公益訴訟訴前程序的一個辦案階段設(shè)置的程序制度。（4）磋商制度具有分流案件的功能。對于經(jīng)過磋商，行政機關(guān)立即整改公共利益已經(jīng)得到保護的，就可以終結(jié)案件，不再適用以后的程序?；诖枭讨贫鹊倪@一功能，在設(shè)置時需要借鑒DSU中關(guān)于磋商的完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性等因素對其進行限制，以保障磋商的作用在行政公益訴訟中得到充分體現(xiàn)，同時又要防止行政機關(guān)以磋商拖延履行職責(zé)甚至在訴訟中以磋商不充分、未完成、無關(guān)聯(lián)性進行抗辯。

3.磋商在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)是調(diào)查核實證據(jù)的程序

如前所述，在國際條約、公約及一般國際法中，磋商被視為一項討論，是參與各方為達成協(xié)議對存有疑問的情況而進行討論、交換信息和看法的一項程序，各方通過直接接觸，給對方提供或者從對方獲取有用的信息。在DSU中，磋商的程序性功能也包括通過磋商收集和澄清案件事實、爭議等信息，并就爭端中所涉及的法律問題進行界定，磋商過程中形成的書面資料包括爭議事實的告知和答復(fù)，在進入司法程序后可以對爭端解決起到幫助作用，從上述論述可以看出磋商實際蘊含兩個含義：（1）對事實進行核實，（2）就解決爭端的方案交換意見。由于行政公益訴訟的立案并不要求達到起訴條件，在立案后還需要做大量的調(diào)查取證工作，包括行政機關(guān)的法定職責(zé)、公共利益受損及其程度的事實、行政機關(guān)未依法履職的事實。這些調(diào)查核實工作完全可以同磋商結(jié)合起來。前面已經(jīng)論及磋商是訴前程序中的一個階段性制度，所以其當(dāng)然是訴訟的準(zhǔn)備程序，而訴訟的基礎(chǔ)之一是證據(jù)，訴訟的準(zhǔn)備階段調(diào)查核實證據(jù)是其題中應(yīng)有之義。磋商需要通過一定的方式來實現(xiàn)，比如召開磋商會議、比如與行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人進行座談，比如與直接責(zé)任人談話等，這些過程都是檢察機關(guān)與行政機關(guān)直接接觸的過程，都會就公共利益受損事實問題、職責(zé)及職責(zé)如何履行問題進行討論，也會涉及相關(guān)法律問題的界定，這些過程應(yīng)當(dāng)形成書面的材料，所以，磋商的過程也是檢察機關(guān)調(diào)查核實的過程?？梢赃@樣說，在磋商中開展調(diào)查核實既是案件辦理的需要和表現(xiàn)形式，又是磋商形成整改方案的事實基礎(chǔ)和合法性基礎(chǔ)，也是檢察機關(guān)對整改后果進行跟進核實的基礎(chǔ)。如果沒有形成一致意見，磋商還是進一步調(diào)查的方向和發(fā)出檢察建議直至提起訴訟的基礎(chǔ)。在磋商程序設(shè)置時應(yīng)當(dāng)考慮如何將磋商與調(diào)查核實密切結(jié)合。

4.磋商在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)是協(xié)同各方力量保護公共利益的程序

在我國，一方面，國家利益、人民利益的一致性、整體性，導(dǎo)致行政機關(guān)的行政目標(biāo)具有同質(zhì)性及方向上的一致性，因此，長期以來，行政機關(guān)的協(xié)同性要求一直比較旺盛，由此在一定程度上也會形成行政機關(guān)的相互依賴導(dǎo)致行政拖延降低行政效率；另一方面，行政權(quán)作為國家權(quán)力中涉及面最廣、最動態(tài)、最有力的一種權(quán)力，其廣泛性、復(fù)雜性以及行政機關(guān)職責(zé)規(guī)范語言文字表達的模糊性、立法技術(shù)的精準(zhǔn)性等原因，都導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力劃分的規(guī)范在上下級行政機關(guān)之間、同級的行政部門之間行政權(quán)力的劃分上并不能做到絕對清晰明了，對于同一個公共利益，不同的國家機關(guān)從不同的角度都可能負(fù)有法定的保護職責(zé)，甚至?xí)霈F(xiàn)權(quán)力交叉重疊，其中任何一個行政機關(guān)都不能通過本部門單獨履職使公共利益得到有效保護，也往往會形成相互推諉的局面。在這種情況下，檢察機關(guān)可以通過磋商程序，就特定的公共利益受損的事實，就法律規(guī)定的不同的行政機關(guān)的職責(zé)與各相關(guān)的行政機關(guān)進行協(xié)商，明確各自的職責(zé)，形成公益保護合力，使公共利益通過行政機關(guān)依法行使職權(quán)及時得到保護或者救濟?！皺z察公益訴訟不應(yīng)變相成為一種問責(zé)機制，甚至不應(yīng)只強調(diào)其法律監(jiān)督屬性，還應(yīng)強調(diào)其是特定領(lǐng)域內(nèi)檢察權(quán)與行政權(quán)的合作治理機制?！边@也符合行政公益訴訟建立的初衷，同時也符合國家治理方式現(xiàn)代化的要求。

（二）設(shè)置的行政公益訴訟磋商程序的性質(zhì)分析

磋商的性質(zhì)是什么，是法律監(jiān)督？磋商會不會矮化檢察機關(guān)法律監(jiān)督的地位？會不會虛化訴前程序？這是“磋商”這一名稱及其在其他法律制度中、生活中的表現(xiàn)形式可能帶來的疑問。

（1）磋商仍然是法律監(jiān)督。

從體系設(shè)置上看，磋商是行政公益訴訟中的一個程序，是檢察監(jiān)督權(quán)對行政權(quán)的外在監(jiān)督，在行政公益訴訟制度中的磋商制度當(dāng)然是一個監(jiān)督程序；從目的設(shè)置看，磋商程序設(shè)置的目的是保護公共利益，要求行政機關(guān)開展磋商，也就是要求行政機關(guān)依法履職，是通過磋商督促行政機關(guān)保護公共利益，磋商是檢察機關(guān)實現(xiàn)公益保護目的的手段，“公益訴訟就是以訴的形式履行法律監(jiān)督的本職”。

（2）磋商的設(shè)置不會矮化檢察機關(guān)法律監(jiān)督的地位。

在設(shè)置磋商程序時，我們可以借鑒DSU中關(guān)于磋商義務(wù)的規(guī)定，為行政機關(guān)設(shè)置嚴(yán)格的磋商義務(wù)，按照磋商設(shè)置的內(nèi)在程序價值，磋商義務(wù)的設(shè)置可以通過對磋商的時間和行政機關(guān)整改的期限做嚴(yán)格的規(guī)定，并將其作為不變期間。在這一期間內(nèi)，行政機關(guān)必須依法履職并使公共利益得到有效的保護，否則檢察機關(guān)就應(yīng)當(dāng)停止磋商，啟動以后的程序。在磋商制度設(shè)置時，可以借鑒生態(tài)損害賠償磋商中賦予行政機關(guān)居于主導(dǎo)地位的做法，賦予檢察機關(guān)對磋商的主導(dǎo)權(quán)，使檢察機關(guān)對磋商能夠全程參與，始終主導(dǎo)，嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，履行監(jiān)督職責(zé)。

（3）磋商的設(shè)置不會虛化訴前程序。

國際法、DSU都規(guī)定了磋商的“善意”原則，這個原則也可以移植到我們的磋商程序中，要求行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對磋商保持“善意”，不能借磋商推諉職責(zé)，不能借磋商拖延履行職責(zé)，不能拒絕調(diào)查核實，出現(xiàn)無正當(dāng)理由不參與檢察機關(guān)組織磋商座談會議、協(xié)調(diào)會議或者拒絕在會議記錄簽字確認(rèn)等應(yīng)當(dāng)視為行政機關(guān)有違“善意”的行為。一旦出現(xiàn)這樣的情況，檢察機關(guān)就進入繼續(xù)調(diào)查程序，因此，磋商程序的設(shè)置不會虛化訴前程序。

總之，磋商程序表現(xiàn)為行政機關(guān)與法律監(jiān)督機關(guān)協(xié)商共治，但本質(zhì)上仍然不能邁過法律監(jiān)督這個坎。可以這樣說，在檢察機關(guān)“溫情脈脈”地與行政機關(guān)溝通協(xié)商的表象下，行政公益訴訟中的磋商制度同樣暗藏著檢察權(quán)行使的監(jiān)督式背景。磋商當(dāng)然需要檢察機關(guān)與行政機關(guān)進行協(xié)商、座談，但磋商不是檢察機關(guān)與行政機關(guān)在公共利益保護上的意思自治，公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更。磋商程序不是檢察機關(guān)與被監(jiān)督的行政機關(guān)之間作為平等主體的協(xié)商、談判和對公共利益保護的討價還價，更不是對行政機關(guān)不作為或者違法履職進行放縱而對公共利益的實行降等保護。磋商程序仍然是檢察機關(guān)在行使監(jiān)督權(quán)，其體現(xiàn)的是“磋商”這一詞語的本義即主體之間相互溝通、明確職責(zé)，交換意見、協(xié)調(diào)力量，仔細(xì)商議，達成協(xié)同保護公益的共識，形成由行政機關(guān)依法履職保護公益的方案并實施的過程。

四、設(shè)置行政公益訴訟磋商程序需要解決的具體問題

（一）行政公益訴訟中磋商程序的內(nèi)容建構(gòu)

（1）明確檢察機關(guān)是磋商的主導(dǎo)機關(guān)?；诖枭坛绦虻谋O(jiān)督性，磋商程序的啟動應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)進行；在整個磋商過程中，檢察機關(guān)要始終參與，全程主導(dǎo)；對于行政機關(guān)是否履行磋商義務(wù)和是否遵守磋商的善意原則進行判斷并采取相應(yīng)的措施；對案件事實進行核實；與行政機關(guān)就整改方案進行協(xié)商并依法判斷；對整改結(jié)果進行核實并進行評價；決定終結(jié)案件或繼續(xù)調(diào)查或進入檢察建議程序。

（2）規(guī)定告知程序。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在立案后一定期限內(nèi)將立案的情況及與行政機關(guān)進行磋商核實的意思表示告知負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)。告知的期限按照公共利益保護時效性的要求，應(yīng)當(dāng)在立案后盡快與行政機關(guān)磋商，這個時間考慮到磋商前的準(zhǔn)備工作，以在立案后三至五日內(nèi)啟動為宜，最長不宜多于七天，能夠更早提出符合磋商程序設(shè)置的要求。基于磋商程序是行政公益訴訟中的一個程序，應(yīng)當(dāng)按照訴訟程序來設(shè)置，賦予其程序效力。磋商是訴前程序中的一個階段性程序，其與訴前程序一樣是訴訟的準(zhǔn)備程序，要圍繞訴訟形成依據(jù)；因為磋商程序是行政公益訴訟的必經(jīng)程序，要防止在訴訟中有關(guān)機關(guān)以未開展磋商進行抗辯，告知應(yīng)當(dāng)具備法定的形式，不宜過于簡單，不宜以口頭告知、電話通知等方式進行，應(yīng)當(dāng)制作《磋商通知書》《磋商意見書》《職責(zé)核實意見》《公共利益受損事實確認(rèn)書》等能夠反映檢察機關(guān)發(fā)出磋商核實意思表示的告知文書并送達被監(jiān)督行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)有告知文書送達確認(rèn)的依據(jù)。

（3）明確行政機關(guān)參加磋商的人員及其職責(zé)。行政機關(guān)參加磋商應(yīng)當(dāng)是其主要負(fù)責(zé)人或其授權(quán)的其他負(fù)責(zé)人及其他直接經(jīng)辦人員?；诠姹Ｗo時效性、案件分流的要求及磋商內(nèi)容的安排，了解公共利益受到侵害的經(jīng)辦人員應(yīng)當(dāng)參加磋商，以便于核實情況，整改方案的形成需要行政機關(guān)的主要負(fù)責(zé)人或者其授權(quán)的其他負(fù)責(zé)人參加，以利于整改方案的組織實施。

（4）對磋商的形式進行規(guī)定。借鑒其他法律制度中的做法，應(yīng)當(dāng)就磋商的形式進行規(guī)定。磋商形式涉及單獨磋商、聯(lián)合磋商、專家參與磋商和第三方加入磋商等問題。單獨磋商是指只有一個行政機關(guān)對一個或者同類多個受侵害的公共利益負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，檢察機關(guān)在立案后與該行政機關(guān)單獨就其依法履職進行核實和磋商；聯(lián)合磋商是指有多個行政機關(guān)對一個或同類多個侵害的公共利益負(fù)有監(jiān)管職責(zé)，出現(xiàn)了職能交叉甚至重疊的現(xiàn)象，涉及的多個行政機關(guān)均愿意在檢察機關(guān)的主持下進行磋商，檢察機關(guān)采用如“圓桌會議”等方式進行的核實與磋商；為了增強磋商的實效，使整改方案科學(xué)合理，有效保護公共利益，檢察機關(guān)可以邀請相關(guān)行業(yè)的具有獨立身份的專家參與磋商，解決檢察機關(guān)在技術(shù)問題等專業(yè)性知識不足方面的問題，為了確保參加磋商的專家的中立性，檢察機關(guān)可以建立專門的專家?guī)?，形成專家團隊，避免專家成為任何行政機關(guān)或者行政相對人一方的代言人；要審慎對待行政相對人參與磋商，因為磋商解決的是行政機關(guān)對職責(zé)、未履行職責(zé)、公益受侵害無異議并可立即整改的案件，為了充分發(fā)揮磋商的程序價值，提高公益保護的效率，磋商不宜有行政相對人參加。

（5）明確磋商的內(nèi)容。磋商以有利于被監(jiān)督行政機關(guān)盡快整改，恢復(fù)受侵害的公益為原則。其內(nèi)容為核實行政機關(guān)是否負(fù)有監(jiān)管職責(zé)；行政機關(guān)是否存在未依法履職的情形；公共利益是否受到侵害或面臨受侵害的危險；公共利益受到侵害與行政機關(guān)不依法履職是否具有因果聯(lián)系；是否有多個行政機關(guān)對同一個公共利益負(fù)有監(jiān)管職責(zé)且均愿意在檢察機關(guān)主持下進行磋商；行政機關(guān)對于公共利益是否提出可以立即整改的方案，并且通過該方案的實施能夠立即使受損害的公共利益得到保護；行政機關(guān)依法履職是否存在困難與障礙等等。通過核實，使行政機關(guān)明確職責(zé)和侵害，督促行政機關(guān)立即進行整改或者提出切實可行的可以立即開展整改且能夠取得公共利益保護效果的方案。

（6）體現(xiàn)磋商義務(wù)。參照DSU中對磋商義務(wù)的履行以時間來嚴(yán)格限定的做法，行政公益訴訟磋商程序也可以設(shè)置嚴(yán)格的期間。考慮磋商的內(nèi)容可以將這個期間設(shè)定為兩個星期即十個工作日，自行政機關(guān)收到告知文書起算。十個工作日應(yīng)為不變期，“不變”不僅僅是時間的不容延展，也指在這個期間應(yīng)當(dāng)完成的內(nèi)容的不可變化，即在磋商開始后的十個工作日內(nèi)，行政機關(guān)在磋商座談會議、接受談話中或者以書面形式等其他足以證明其履行磋商義務(wù)的方式確認(rèn)公共利益受到侵害或有侵害危險、對該公共利益本行政機關(guān)負(fù)有監(jiān)管法定職責(zé)、本行政機關(guān)沒有履行法定職責(zé)；依法提出整改方案征求檢察機關(guān)意見；按照整改方案進行整改，受侵害的公共利益已經(jīng)得到保護，或者侵害危險已經(jīng)消除。超出十個工作日未整改完畢的，或者行政機關(guān)決定分期分批進行整改的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查或者根據(jù)查明的事實向行政機關(guān)提出檢察建議，行政機關(guān)回復(fù)后，檢察機關(guān)根據(jù)回復(fù)進行跟進調(diào)查。

7.體現(xiàn)磋商的善意原則。借鑒DSU和國際法中的規(guī)定，將善意原則納入對磋商程序的要求。在磋商中，被監(jiān)督行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)受“善意”原則的約束，借磋商推諉履行職責(zé)，借磋商拖延履行職責(zé)，拒絕調(diào)查核實，無正當(dāng)理由不參與檢察機關(guān)組織磋商會議、座談會議、協(xié)調(diào)會議或者拒絕在會議記錄、筆錄或者其他需要確認(rèn)的文書上簽字確認(rèn)等行為應(yīng)當(dāng)視為行政機關(guān)有違“善意”的行為。行政機關(guān)與檢察機關(guān)存在分歧，認(rèn)為其對受侵害的公共利益沒有法定職責(zé)、不存在違法行使職權(quán)或者不作為情形的、公共利益沒有受到侵害，但又不提供相應(yīng)證明材料的，也應(yīng)當(dāng)視為行政機關(guān)有違“善意”的行為。一旦出現(xiàn)這樣的情況，檢察機關(guān)就進入繼續(xù)調(diào)查程序或者檢察建議程序。

8.明確磋商的完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性等要求。借鑒DSU關(guān)于磋商的完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性的規(guī)定，在磋商程序的設(shè)置時要體現(xiàn)其完成性、充分性、關(guān)聯(lián)性要求。行政機關(guān)對檢察機關(guān)發(fā)出磋商的意思表示不回應(yīng)，或明確表示不磋商，或者不參加檢察機關(guān)舉行的磋商座談，或者不接受檢察機關(guān)對案件事實的核實等抗拒磋商的，視為檢察機關(guān)已經(jīng)完成磋商；行政機關(guān)在磋商過程中，出現(xiàn)有違磋商的善意原則和不履行磋商義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)視為檢察機關(guān)已經(jīng)充分磋商。當(dāng)然，磋商的完成性，并不排斥在磋商程序結(jié)束后行政機關(guān)主動與檢察機關(guān)溝通，積極進行整改，但這已經(jīng)不是磋商制度中的溝通，不產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；對于磋商事項與檢察建議、起訴請求的關(guān)聯(lián)性問題，在行政公益訴訟中一般不存在分歧，因為行政公益訴訟就是要求行政機關(guān)依法履職，保護公共利益，在磋商程序、檢察建議、提起訴訟中概莫能外，要注意的是，在磋商中，檢察機關(guān)不宜提太過具體的磋商要求，以便和后面的程序銜接，增強關(guān)聯(lián)性。

（9）不規(guī)定磋商的例外情形。磋商是行政公益訴訟案件辦理的必經(jīng)程序，沒有必要設(shè)置適用磋商的例外情形。在磋商之前，檢察機關(guān)并不了解行政機關(guān)對公共利益受到侵害的態(tài)度，只有通過核實與磋商，才能確定行政機關(guān)對其未依法履職、公共利益受到侵害的態(tài)度。明確是否存在分歧與對抗本就是磋商程序建立的價值選擇之一，在沒有明確對抗之前，不宜將一部分案件排除在磋商的適用之外。緊急情形的出現(xiàn)也不是磋商程序例外不適用的理由，公共利益的保護首先是要求行政機關(guān)依法履行職責(zé)，相反越是緊迫的情況越需盡早采取整改措施，在法律沒有賦予檢察機關(guān)“禁止令”的情況下，要制止正在發(fā)生的侵害行為，檢察機關(guān)始終要依賴外部力量，通過要求行政機關(guān)立即采取措施或者向人民法院申請保全，這兩種方式說不上孰優(yōu)孰劣，但通知行政機關(guān)采取措施的效率一般會比采用司法強制措施更加快捷。當(dāng)然，行政機關(guān)仍不采取措施防止損失進一步擴大等，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取其他有效措施，但這不是磋商程序適用的例外，而是磋商程序的停用。

（二）磋商程序的具體制度與訴前程序其他制度的銜接

磋商程序是訴前的一個程序。要與訴前程序的其他制度相銜接以確保程序運行的流暢和高效。

（1）磋商與調(diào)查核實制度的銜接。是在調(diào)查前磋商還是在調(diào)查后磋商？這個問題實際涉及磋商與調(diào)查的銜接問題。如前所述，行政公益訴訟中的磋商過程，既是協(xié)商、溝通過程，更是調(diào)查核實過程。在磋商的過程中，檢察機關(guān)不應(yīng)當(dāng)停止調(diào)查，消極地等待磋商結(jié)果。當(dāng)然，在磋商過程中，調(diào)查的重點是核實相關(guān)的證據(jù)，檢察機關(guān)向行政機關(guān)核實其法定職責(zé)、其未依法履行法定職責(zé)的事實和公共利益受到侵害或由侵害危險的事實，行政機關(guān)不回應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)視為行政機關(guān)違反“善意”原則，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)停止磋商，繼續(xù)調(diào)查。磋商核實還包括整改效果的核實，在行政機關(guān)接受磋商進行整改以后，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對整改的情況進行跟進核實，確認(rèn)公共利益是否已經(jīng)得到保護。在磋商過程中，被立案監(jiān)督的行政機關(guān)明確表示其不存在違法行使職權(quán)的情形，或者不承認(rèn)其存在不作為情形，或者對案件的主要事實予以否認(rèn)，或者被監(jiān)督行政機關(guān)雖然表示愿意依法履行職責(zé)但卻以消極的方式不依法履行職責(zé)，或者行政機關(guān)的整改遇到其自身難以克服的阻力，或者在磋商程序開始后十個工作日內(nèi)，被監(jiān)督行政機關(guān)對磋商意見不做回應(yīng)；或者被監(jiān)督行政機關(guān)雖然表示愿意依法履行職責(zé)但公共利益仍然處于受侵害狀態(tài)，上述情形出現(xiàn)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)停止磋商，繼續(xù)開展調(diào)查。

（2）磋商與檢察建議制度的銜接。如果在磋商后行政機關(guān)依法履職，公共利益得到保護，磋商就成為一個完全獨立的程序。如果沒有達成磋商的目的，磋商就與檢察建議程序緊密銜接，成為檢察建議程序的準(zhǔn)備程序。在磋商程序中行政機關(guān)出現(xiàn)有違磋商義務(wù)、有違善意原則的情形，磋商程序即行終結(jié)，如在立案初查已經(jīng)查明了案件事實和能夠確認(rèn)行政機關(guān)的監(jiān)管職責(zé)，或者在磋商程序中，事實和職責(zé)已經(jīng)得到行政機關(guān)的確認(rèn)，即可進入檢察建議程序；行政機關(guān)在磋商程序中已經(jīng)形成整改方案，但尚未開始整改，或已經(jīng)開始整改，但尚未整改完畢，公共利益仍處于受侵害狀態(tài)或者存在受侵害危險，也應(yīng)當(dāng)進入檢察建議程序；因為行政機關(guān)自身以外的原因，比如客觀環(huán)境、季節(jié)氣候、其他干擾導(dǎo)致行政機關(guān)沒有形成整改方案，或者雖然形成了整改方案，但是沒有開始整改的，或者雖然開始整改，但需要分期、分批進行的，基于與跟進調(diào)查程序的銜接，檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)進入檢察建議程序；有多個行政機關(guān)對于同一個或同一類公共利益負(fù)有責(zé)任，其中的一個或多個行政機關(guān)有違磋商義務(wù)、有違善意原則的，檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)進入檢察建議程序。

（3）磋商與案件終結(jié)制度的銜接。經(jīng)磋商核實，一般會出現(xiàn)以下后果：①被監(jiān)督的行政機關(guān)在磋商中形成了整改方案，并在十個工作日的不變期內(nèi)依法履行職責(zé)，整改到位、受損的公共利益得到有效保護；②經(jīng)過核實，公共利益未受到侵害的，或者公共利益已經(jīng)得到了有效保護；③經(jīng)過核實，檢察機關(guān)立案監(jiān)督的行政機關(guān)對立案所涉及的公共利益受損不具有法定監(jiān)管職責(zé)，或者該行政機關(guān)不具有違法履職情形；④經(jīng)過核實，檢察機關(guān)立案監(jiān)督的行政機關(guān)已經(jīng)依法全面履行職責(zé)的，公共利益的損害不是行政機關(guān)未依法履職導(dǎo)致。這些情形出現(xiàn)，因為事實已經(jīng)查清，責(zé)任已經(jīng)明確，或者保護公共利益的目的已經(jīng)實現(xiàn)，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時決定終結(jié)案件。按照案件辦理程序的要求，檢察機關(guān)終結(jié)案件，應(yīng)當(dāng)制作終結(jié)案件的決定書并送達被監(jiān)督行政機關(guān)。