□文/陳婉瑩

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 北京）

［提要］我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定了登記地為主，例外情況適用主營業(yè)地的公司準(zhǔn)據(jù)法選擇標(biāo)準(zhǔn)。然而，法院在選擇主營業(yè)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，基于法條表述模糊，出現(xiàn)法官自由裁量權(quán)過大和準(zhǔn)據(jù)法“回家”的傾向。系統(tǒng)分析我國法院在選擇主營業(yè)地法律時(shí)的說理依據(jù)，可將其選擇主營業(yè)地法律的情形分為股東濫用法人人格和殼公司。建議通過出臺(tái)司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)案例的途徑，對(duì)法院適用主營業(yè)地法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善，實(shí)現(xiàn)沖突正義。

一、問題提出的背景

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第14條第2款規(guī)定，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的可以適用主營業(yè)地法律。

成立地較主營業(yè)地在我國法律中更具有重要地位。首先，我國對(duì)公司的國籍識(shí)別采用成立地標(biāo)準(zhǔn)。其次，我國法人屬人法第一位階是登記地法，即屬于成立地的分支。與之相對(duì)應(yīng)，主營業(yè)地在我國既無概念認(rèn)定，判例中法官選擇主營業(yè)地作為屬人法的說理依據(jù)也不統(tǒng)一。

實(shí)踐中的模糊性使得主營業(yè)地法成為準(zhǔn)據(jù)法“回家”的跳板。根據(jù)司法實(shí)踐探究法院適用主營業(yè)地法的情形，限制法官自主裁量權(quán)，規(guī)范法院適用主營業(yè)地法的標(biāo)準(zhǔn)，是本文的重點(diǎn)內(nèi)容。

二、我國公司準(zhǔn)據(jù)法中主營業(yè)地法律的地位

（一）作為登記地例外的主營業(yè)地。我國把真實(shí)本座說作為成立地說的例外選擇。真實(shí)本座說與成立地說相比，強(qiáng)調(diào)公司與屬人法之間的實(shí)際聯(lián)系。將主營業(yè)地法作為第二位階，一方面國內(nèi)和國際都欠缺對(duì)主營業(yè)地的概念解釋，主營業(yè)地作為第一位階，將在訴訟中給法官增添解釋的壓力；另一方面真實(shí)本座說作為第二位階能夠補(bǔ)充成立地說的缺陷，僵化的判斷標(biāo)準(zhǔn)讓成立地變?yōu)楣疽?guī)避法律的通道，加入主營業(yè)地，能夠在維持法律穩(wěn)定性的前提下提高與實(shí)踐發(fā)展的融合。

（二）增加主營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)的意義。盡管成立地說的優(yōu)勢(shì)不可忽略，但其漏洞讓各國均在法律上做出相應(yīng)修正。成立地說充分尊重了公司發(fā)起人和投資者對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)法律適用的選擇，且基于成立地說設(shè)立的公司將能夠維持跨國企業(yè)法律適用的統(tǒng)一性，徹底實(shí)現(xiàn)了公司設(shè)立和流動(dòng)的自由，是意思自治原則在涉外公司關(guān)系法律適用準(zhǔn)據(jù)法確定中的勝利。但絕大多數(shù)國家，均采用成立地說結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)據(jù)法選擇方式，可見各國已經(jīng)意識(shí)到了單一成立地說難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)前投資環(huán)境下的沖突規(guī)范正義，即選擇出與爭議最具關(guān)聯(lián)的實(shí)體法。

單一成立地說易滋生以下問題：第一，殼公司泛濫。殼公司的設(shè)立大多出于對(duì)東道國投資者待遇的青睞。但對(duì)于東道國，殼公司不僅難以帶來財(cái)政收入，還會(huì)造成監(jiān)管困難，也不利于本國投資者保護(hù)。第二，僅就我國《法律適用法》來說，登記地限制在了設(shè)立登記地。登記地可分為設(shè)立登記、營業(yè)登記，盡管現(xiàn)代國家立法趨向于采取強(qiáng)制登記原則，但還是存在公司法人任意登記的傾向，各國法人成立的要件并非都包括登記。對(duì)于不具有設(shè)立登記地的公司來說，第14條的適用將出現(xiàn)漏洞。

主營業(yè)地強(qiáng)化了公司與準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)聯(lián)，能夠緩解單一成立地說帶來的問題。交易相對(duì)人面對(duì)殼公司，較難識(shí)別其屬人法。且殼公司對(duì)于主營業(yè)地的其他實(shí)體來說，處于相同市場，受到的監(jiān)管卻不同，不利于同一對(duì)待的實(shí)現(xiàn)。盡管主營業(yè)地法有損法人意思自治，出于保護(hù)公司交易相對(duì)人和平等對(duì)待的角度，其提供的權(quán)利義務(wù)更能展現(xiàn)與爭議的關(guān)聯(lián)程度。主營業(yè)地作為登記地的例外適用，也是一種意思自治與平等保護(hù)保護(hù)權(quán)衡的結(jié)果。

三、我國司法實(shí)踐中主營業(yè)地準(zhǔn)據(jù)法的適用情形

自《法律適用法》實(shí)施以來，經(jīng)類案合并，法官適用主營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法的共15件。下文將針對(duì)該15個(gè)案件分析我國司法實(shí)踐中法院適用主營業(yè)地作為準(zhǔn)據(jù)法的情形和依據(jù)。

（一）股東濫用法人人格。股東與法人財(cái)產(chǎn)混同的相關(guān)案例共有6個(gè)。（表1）

表1 股東濫用法人人格案例一覽表

上述案例可總結(jié)出如下特點(diǎn)：第一，除2號(hào)和3號(hào)案例外，其余均屬于股東濫用法人人格與殼公司同時(shí)出現(xiàn)的情形；第二，股東濫用法人人格與殼公司同時(shí)出現(xiàn)的情況下，殼公司是法官適用主營業(yè)地法的主要考慮。且在4號(hào)案例中，廣東高院首次明確表示了“公司股東是否濫用法人人格獨(dú)立制度應(yīng)優(yōu)先適用公司主營業(yè)地的法律進(jìn)行審查認(rèn)定”。

股東濫用法人人格是對(duì)法人獨(dú)立性的破壞。成立地說強(qiáng)調(diào)法人自身的意思自治，是以法人具有獨(dú)立地位為基礎(chǔ)。當(dāng)自然人與法人財(cái)產(chǎn)混同，成立地說所保護(hù)的“法人思想”已不存在。而主營業(yè)地往往是發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同股東的經(jīng)常居所地，適用主營業(yè)地法一方面呼應(yīng)了《法律適用法》對(duì)自然人屬人法的規(guī)范態(tài)度；另一方面主營業(yè)地法也與法人的民事行為聯(lián)結(jié)更緊密，符合最密切聯(lián)系原則。

（二）殼公司。殼公司相關(guān)案例共13個(gè)。鑒于（2020）浙0782民初4715號(hào)、（2017）粵民終1019號(hào)、（2016）湘01民初1589號(hào)、（2015）深福法民二初字第1186號(hào)是股東濫用法人人格與殼公司同時(shí)出現(xiàn)的復(fù)合情況，已在表1中列出，不在此重復(fù)。（表2）

表2 殼公司案例一覽表

以上案例中，法官在認(rèn)定殼公司時(shí)共涉及了如下考慮因素：公司注冊(cè)地、收付款賬戶所在地、合同標(biāo)注公司地址、合同履行地、公司運(yùn)營情況11、股東董事身份、出入境記錄、文書送達(dá)情況、是否自證、是否有反駁證據(jù)。

其中，針對(duì)注冊(cè)地需要特別注意。通常認(rèn)為，“避稅天堂”因稅收優(yōu)惠或較為寬松的公司規(guī)制政策，吸引了廣大投資者在該地成立但并不開展實(shí)質(zhì)經(jīng)營。15個(gè)案例當(dāng)中絕大多數(shù)爭議公司登記地為香港的原因，正是香港的稅收與政策使其成為離內(nèi)地最近的法律規(guī)避選擇。1號(hào)案例中，當(dāng)事人未選擇法人屬人，法官依據(jù)其成立地直接適用主營業(yè)地法。但（2016）浙06民初227號(hào)中，被告注冊(cè)于維爾京群島，由于原告未證明其主營業(yè)地位于我國，盡管有殼公司和股東濫用法人人格的情形，法官適用了登記地法。（2015）深中法涉外重字第1號(hào)，注冊(cè)于維爾京群島的公司提供了官方出具的《存續(xù)證明》，以證明其在維爾京群島的經(jīng)營活動(dòng)，法官認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用登記地法。因此，公司注冊(cè)地位于“避稅天堂”的情況下，我國法院會(huì)考慮當(dāng)事人是否能證明其在境外有經(jīng)營活動(dòng)。但當(dāng)事人就準(zhǔn)據(jù)法適用未提出請(qǐng)求，也未作出舉證時(shí)，存在屬人法選擇上的沖突。

四、我國公司準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定中適用主營業(yè)地法律的問題及完善

（一）缺乏系統(tǒng)判斷適用主營業(yè)地法律的標(biāo)準(zhǔn)。法官的審理需要以法律規(guī)則作為依據(jù)。與涉外公司民事法律關(guān)系有關(guān)的爭議，應(yīng)首先依據(jù)《法律適用法》第14條做出準(zhǔn)據(jù)法的選擇。但第14條第2款表述相對(duì)模糊，導(dǎo)致了法官對(duì)“不一致”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有明顯差異，“可以”適用主營業(yè)地法，又賦予了法官絕對(duì)的自由裁量。另外，主營業(yè)地的概念在理論和實(shí)踐上均無系統(tǒng)認(rèn)定。在法人主營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法的適用上，法律本身的可操作性并不強(qiáng)。

找到緩解該困境的出路，需要考量實(shí)踐發(fā)展與法律滯后的關(guān)系，保留部分自由裁量的空間的同時(shí)細(xì)化適用標(biāo)準(zhǔn)，避免不恰當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法“回家”。

（二）主營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)適用的優(yōu)化路徑。一方面司法解釋可以對(duì)“主營業(yè)地”概念具象化。通過司法解釋給主營業(yè)地概念進(jìn)行限縮，不會(huì)波及《法律適用法》的穩(wěn)定性，實(shí)踐中也能達(dá)成普遍的約束效果。具言之，法人的主營業(yè)地可仿照自然人經(jīng)常居所地進(jìn)行限制，即法人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)，已經(jīng)成為其經(jīng)營收入主要來源的地方或?qū)嶋H控制人的經(jīng)常居所地，人民法院可以認(rèn)定為《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的法人的主營業(yè)地。其一，收入來源地針對(duì)了殼公司的情況。殼公司的特征是營業(yè)收入來源地與注冊(cè)地不一致。經(jīng)營收入來源地構(gòu)成了公司與主營業(yè)地的關(guān)聯(lián)點(diǎn)。其二，實(shí)際控制人經(jīng)常居所地對(duì)應(yīng)了自然人股東濫用法人人格的情形。股東與法人人格混同后，公司的經(jīng)營活動(dòng)依附于股東的行為，此時(shí)股東的經(jīng)常居所地可等同于法人的經(jīng)常居所地。而股東的經(jīng)常居所地有明確概念，便能有效應(yīng)對(duì)股東濫用法人人格。雖然我國案例當(dāng)中未出現(xiàn)法人股東混同的情況，但當(dāng)混同股東同為法人時(shí)，為防止陷入適用循環(huán)，可考慮適用最密切聯(lián)系原則解決。另一方面?zhèn)€案中的具體情況可由指導(dǎo)性案例來明確考量因素。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。主營業(yè)地法的適用困境主要在于公司與營業(yè)地之間關(guān)聯(lián)程度的認(rèn)定，引入指導(dǎo)性案例，能夠明確考量因素，也為今后當(dāng)事人的舉證指明了方向。此外，法官依舊可以考量指導(dǎo)案例規(guī)定外的具體情況，為司法經(jīng)驗(yàn)不斷優(yōu)化預(yù)留空間。

值得注意的是，我國的指導(dǎo)案例制度并不完善。指導(dǎo)案例適用的根本前提是已生效判決，當(dāng)公司主營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法的案例數(shù)量不多，受關(guān)注不夠時(shí)，難以達(dá)到法院推薦指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)。因此，通過指導(dǎo)案例明晰法官的考量因素，需要結(jié)合指導(dǎo)案例制度的完善。

五、結(jié)語

將主營業(yè)地作為登記地的準(zhǔn)據(jù)法適用例外情況，本應(yīng)達(dá)成彌補(bǔ)成立地說固有缺陷的效果，但我國沒有成文法對(duì)何為主營業(yè)地進(jìn)行概念闡釋，司法實(shí)踐中也無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，讓適用主營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)較為混亂。因此，通過出臺(tái)司法解釋填補(bǔ)成文法的空白，再引入指導(dǎo)性案例，將個(gè)案中的自由裁量限定在合理范圍內(nèi)，便可兼具適用主營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范性與靈活性。涉外公司準(zhǔn)據(jù)法的選擇需要實(shí)踐發(fā)展不斷對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充修正，在欠缺實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)時(shí)，法律做出寬泛的規(guī)定有助于靈活應(yīng)對(duì)新問題、新情況，但不斷完善、細(xì)化才是其本質(zhì)。只有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)沖突正義，構(gòu)建具有良性發(fā)展能力的沖突規(guī)范體系。