劉 陽

(浙江理工大學,杭州 310018)

國際私法對跨國姓名權的保護機制主要包括以下兩種:跨國姓名權的法律選擇機制、個人姓名的跨國承認機制。①個人姓名的跨國承認機制旨在避免人的姓名在其他國家不被承認而影響其身份的確定性和個人的跨國流動。例如,2005年國際民事身份委員會(International Commission on Civil Status)專門就個人姓名跨國承認問題制定了《姓氏跨國承認的(第31號)公約》International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames, September 16, 2005, p. 5-6, http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.此公約對外國婚姻姓氏和出生姓氏采取了有利承認的態(tài)度,而且允許締約國聲明將公約的適用對象延伸至同性登記伴侶姓氏的跨國承認。然而,此公約僅限于解決外國姓氏的跨國承認(Cross-border Recognition of Surnames),外國名稱的跨國承認(Cross-border Recognition of Forenames)不屬于公約的調整范圍。Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames. 除此之外,2017年《瑞士關于國際私法的聯(lián)邦法》也對個人姓名的跨國承認進行了規(guī)定,而且并不局限于姓氏的跨國承認,個人名稱的跨國承認也屬于保護的范圍。該法第39條規(guī)定,在外國進行的姓名更改,如果在申請人的住所地國或本國為有效,則在瑞士予以承認。鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第384頁。目前我國國際私法對跨國姓名權的保護機制主要側重于前者,即通過《法律適用法》對涉外姓名的法律選擇進行規(guī)定?！斗蛇m用法》與國內民法之間存在緊密的關聯(lián)性,我國對涉外民商事糾紛準據(jù)法的確定,需要在《法律適用法》沖突規(guī)則的指引下,最終以《民法典》等民商事實體法為依據(jù)。①劉仁山:《〈民法總則〉對〈法律適用法〉的回應與啟示》,載《政法論壇》2019年第1期,第4頁。我國《民法典》第四編第三章對自然人姓名權的保護進行了規(guī)范,為促進含有涉外因素個人姓名權的跨國保護,我國《法律適用法》有必要隨著《民法典》的實施而對跨國姓名權法律選擇規(guī)則予以相應的完善和變革。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定,自然人姓名權的內容包括姓名確定權、變更權、使用權和不受非法侵犯權等,而且個人姓名權的保護不得違反公共秩序。②《中華人民共和國民法典》第1012條和第1014條的規(guī)定。我國《法律適用法》突破姓名權保護的地域界限,對跨國姓名權的保護給出了國際私法方案。首先,關于姓名確定權和變更權的跨國保護,《法律適用法》第15條突破了國籍、住所等傳統(tǒng)屬人法連結因素,對涉外姓名確定和變更問題的法律選擇規(guī)定適用權利人經常居所地法,以避免國籍與住所等屬人法內部連結因素之間的沖突,并確保涉外姓名法律選擇領域外國法的適用結果符合人權價值。其次,關于姓名不受侵犯權的跨國保護,《法律適用法》第46條將涉外姓名侵權作為特殊侵權處理,規(guī)定適用被侵權人經常居所地法律。第46條在連結點的數(shù)量、性質和權利保護對象等方面均不同于第44條一般涉外侵權法律選擇規(guī)則。雖然姓名權與其他人格權之間存在密切的聯(lián)系,因為姓名權與名譽權、肖像權、隱私權同屬人格權的范疇,但是第15條和第46條對跨國姓名權法律選擇規(guī)則的設定忽略了姓名權和其他人格權所指各有不同。最后,關于姓名權跨國保護的界限,我國國際私法早已規(guī)定涉外姓名法律選擇的結果不得違反《法律適用法》第5條公共秩序?！斗蛇m用法》之涉外姓名法律選擇領域公共秩序的適用有必要參考《民法典》姓名實體法規(guī)則中的相關規(guī)定,以彌補第5條適用情形和適用標準的模糊性缺陷。雖然我國《法律適用法》姓名國際私法規(guī)則和《民法典》姓名實體法規(guī)則的性質和內容存在明顯的差異,并存在有待協(xié)調之處,但二者共同作用于自然人姓名權的保護。《民法典》第四編第三章姓名實體法規(guī)則將為我國《法律適用法》姓名國際私法規(guī)則提供實體法依據(jù)。③劉仁山:《〈民法總則〉對〈法律適用法〉的回應與啟示》,載《政法論壇》2019年第1期,第9頁。

一、涉外姓名確定和變更問題的法律選擇

對于涉外姓名確定和變更問題,一直以來國際社會普遍傾向于將國籍或住所等屬人法連結因素作為確定涉外姓名法律選擇的連結點。例如,1999年《亞美尼亞共和國民法典》第1264條、1999年《白俄羅斯共和國民法典》第1106條、2000年《哈薩克斯坦共和國沖突法與國際民事訴訟法》第1097條、2014年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1198條均規(guī)定,自然人的姓名權、姓名權的行使及其保護,依其屬人法。④鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第23、33、42、95頁。之所以采取屬人法連結因素,是因為姓名是個人身份的重要表征,姓名權屬于人格權的重要組成部分。①Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 77 (2016); Julia Shear Kushner, The Right to Control One’s Name, 57 UCLA Law Review 313, 364 (2009).

然而,我國《法律適用法》第15條舍棄國籍、住所等傳統(tǒng)屬人法連結點,將權利人經常居所地作為確定涉外個人姓名確定和變更問題準據(jù)法的唯一連結因素。

(一)《法律適用法》第15條對國籍國法的舍棄

國籍是涉外姓名確定和變更問題法律選擇的傳統(tǒng)連結因素之一。國籍這一連結點具有穩(wěn)定性和可預見性②Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 7 (2017).,而且將國籍作為涉外姓名法律選擇的連結因素,象征國籍國利益,有助于確保以符合國籍國法律的方式授予個人姓名。③Oana-Nicoleta Retea, Infringement in One’s Right to Name, Intrusion in Private Life or Family Life - The European Court of Human Rights Perspective, 5 Perspectives of Business Law Journal 133, 133 (2016); Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 79 (2016).例如,2002年《摩爾多瓦共和國民法典》第1589條、2005年《保加利亞共和國關于國際私法的法律》第53條第1款、2007 年《馬其頓共和國關于國際私法的法律》第19條、2013年《黑山共和國關于國際私法的法律》第17條第1款以及2017年《德國民法典施行法》第10條第1款均規(guī)定,自然人的姓名及其變更,依其本國法。④鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第58、112、225、266、345頁。

然而,我國《法律適用法》第15條偏離國籍這一傳統(tǒng)連結點,對跨國姓名確定和變更問題規(guī)定適用權利人經常居所地法律。之所以如此,主要基于以下理由:

第一,第15條舍棄國籍這一連結因素,是為了避免國籍與住所等屬人法內部連結因素的沖突。雖然國際社會對涉外姓名確定和變更的法律選擇問題普遍傾向于適用當事人屬人法,但有的國家偏好國籍,有的國家偏向住所這一連結因素。例如,1980年國際民事身份委員會(International Commission on Civil Status)制定的《關于姓氏和名稱準據(jù)法的(第19號)公約》(Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames)傾向于國籍這一連結因素。公約第1條規(guī)定,一個人的姓氏和名稱適用國籍國法。國籍發(fā)生變化時,應適用新國籍國的法律。⑤Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, Articel 1 (1980).國際民事身份委員會在《關于姓氏和名稱準據(jù)法的公約解釋報告》中也曾討論是否放棄傳統(tǒng)的國籍連結因素,轉而采取慣常居所地。然而,由于慣常居所地的概念過于模糊,以致于無法確定國籍國法在何時可以讓位于慣常居所地法,因此國際民事身份委員會最終決定保留國籍這一連結因素。⑥International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 4-5. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.瑞士等國家傾向于住所這一連結因素。例如,2017年《瑞士關于國際私法的聯(lián)邦法》第37條第1款規(guī)定,住所在瑞士者,其姓名依照瑞士法律;住所在外國者,姓名依照其住所地國沖突法指引的法律。⑦鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第384頁。前述立法表明,涉外姓名法律沖突究竟適用國籍國法抑或住所地法尚未達成一致,涉外姓名法律選擇之屬人法連結點面臨著國籍和住所等內部沖突。當自然人的住所地國非位于國籍國時,那么二者中宜挑選何者作為自然人姓名法律選擇的連結因素?①International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 4. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.為解決二者的沖突,瑞士國際私法規(guī)定了一種較為先進的做法,交由當事人協(xié)議選擇。例如,2017年《瑞士關于國際私法的聯(lián)邦法》第37條第2款規(guī)定,雖然住所是涉外姓名確定和變更法律選擇領域的主要連結因素,但是當事人可要求對其姓名適用其本國法律。②鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第384頁。

第二,第15條舍棄國籍這一連結因素,是基于國籍這一屬人法連結因素的適用結果與人權價值存在沖突。例如,根據(jù)歐洲法院判例法,將國籍作為涉外姓名確定和變更問題法律選擇的連結點,不僅被認為違反國籍非歧視原則,而且被視為損害歐盟居民的跨國自由流動權。首先,對涉外個人姓名的確定和變更問題適用國籍國法,違反非歧視原則。非歧視原則突破了歐盟成員國傳統(tǒng)的姓名沖突規(guī)則。③Johan Meeusen, Instrumentalisation of Private International Law in the European Union: Towards a European Conflicts Revolution, 9 European Journal of Migration and Law 287, 294 (2007).例如,Carlos Garcia Avello v. état Belge案④主要案情如下:加西亞·阿維洛先生(Garcia Avello)和韋伯女士(Weber)分別具有西班牙國籍和比利時國籍,二人于1986年締結婚姻并居住在比利時?；楹?二人于1988年和1992年先后生育兩個孩子,兩個孩子具有比利時和西班牙雙重國籍。比利時關于姓氏的沖突規(guī)范規(guī)定,如果當事人有一個以上的國籍,其中一個是比利時國籍,那么姓氏的準據(jù)法以比利時法律為準。比利時登記機關根據(jù)比利時法律將孩子的姓氏登記為父親的姓氏加西亞·阿維洛(Garcia Avello)。1995年,二人申請將孩子的姓氏更改為父母的復合姓氏加西亞·韋伯(Garcia Weber),并指出西班牙法律允許孩子的姓氏由父親的第一個姓氏和母親的第一個姓氏組成。參見Case C-148/02 Carlos Garcia Avello v. état Belge [2003] ECR I-11613, paras. 29-35; Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 22 May 2003, paras. 61-66.爭議的焦點在于,比利時登記機關根據(jù)比利時關于姓氏沖突規(guī)則的規(guī)定,禁止同時擁有比利時和西班牙國籍的孩子擁有父母的復合姓氏,是否侵犯《歐共體條約》第12條國籍非歧視權?歐洲法院指出,成員國制定的姓氏規(guī)則不得有《歐共體條約》第12條禁止的歧視。歧視,是指以不同的方式對待客觀上相似的情形,或者以同樣的方式對待客觀上不同的情形。非歧視原則意味著同時擁有比利時和西班牙雙重國籍的人有權受到不同于只有比利時國籍的人所受到的待遇,除非有客觀的理由。與只有比利時國籍的人不同,擁有西班牙國籍的比利時兒童有權使用父母的復合姓氏。比利時法律則禁止同時擁有比利時和西班牙雙重國籍的孩子使用復合姓氏,構成《歐共體條約》第12條禁止基于國籍的歧視。其次,對涉外個人姓名的確定和變更問題適用國籍國法,可能損害人的跨國自由流動權。雖然國籍這一連結因素力求連續(xù)和穩(wěn)定地確定一個人的姓名,以貫徹姓名的不變性和連續(xù)性原則(Principles of Immutability and Continuity of Names),但此連結因素的適用結果將導致與所尋求目標相反的結果,因為當個人跨國遷移時,其可能會因在遷移國不具有遷移國國籍而使用不同的姓名。⑤Opinion of Advocate General Wathelet, Delivered on 14 January 2016, Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 74-75.為了確保不因適用法院地國姓名沖突規(guī)則而對個人跨國自由流動和居住造成潛在的不便⑥Toni Marzal Yetano, The Constitutionalisation of Party Autonomy in European Family Law, 6 Journal of Private International Law 155, 161 (2010).,跨國自由流動權被作為弱化適用姓名沖突規(guī)則之國籍這一連結因素的正當理由。例如,Standesamt Stadt Niebüll案①主要案情如下:1988年,一對德國夫婦格魯金先生(Stefan Grunkin)和保羅女士(Dorothee Paul)在丹麥生下孩子。三人均具有德國國籍,住所位于丹麥。丹麥國際私法規(guī)定,自然人姓氏的確定問題適用人的住所或慣常居所地法。丹麥實體法允許將兒童姓氏改為父母雙方的復合姓氏。于是,丹麥主管當局根據(jù)丹麥法律將兒童的姓氏登記為格魯金·保羅(Grunkin Paul)。由于《德國民法典施行法》第10條第1款規(guī)定,人的姓名適用國籍國法,而且德國法律也不允許孩子擁有由父親和母親的姓氏組成的復合姓氏,因此德國戶籍登記機關拒絕承認孩子在丹麥的姓氏。德國戶籍登記機關向德國尼比爾地區(qū)法院起訴,以便根據(jù)《德國民法典施行法》第1617條第2款和第3款將孩子的姓氏更改為父親或母親的姓氏。德國尼比爾地區(qū)法院決定中止訴訟,并就以下問題申請歐洲法院作出初步裁決:鑒于《歐共體條約》第12條規(guī)定的禁止歧視以及第18條規(guī)定的歐盟居民跨國自由流動權,《德國民法典施行法》第10條第1款沖突規(guī)則是否有效?Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 30 June 2005, Case C-96/04 Standesamt Stadt Niebüll [2006] ECR I-03561, paras. 50-57.爭議的焦點在于,德國主管機關援引《德國民法典施行法》第10條第1款的規(guī)定,對人的姓氏僅僅適用國籍國法,導致兒童在居住地國丹麥使用的姓氏與其國籍國德國使用的姓氏不同,是否侵犯歐盟居民跨國自由流動權?《德國民法典施行法》第10條第1款姓名沖突規(guī)則是否有效?Jacobs法官認為,成員國盡管有權決定姓氏規(guī)則,但是必須尊重《歐共體條約》賦予的基本權利,尤其是第12條規(guī)定的非歧視權和第18條規(guī)定的居民在成員國領土內自由遷移和居住的權利?！兜聡穹ǖ涫┬蟹ā返?0條第1款這一沖突規(guī)則的適用結果導致兒童在德國使用的姓氏與在丹麥使用的姓氏不同,顯然妨礙了歐盟居民在成員國領土內自由遷徙和居住的權利。因此,第10條規(guī)定人的姓名適用國籍國法,不符合《歐共體條約》第18條第1款。與此類似,在Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll案②Case C-353/06 Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll [2008] ECR I-07639, paras. 21-39.中,歐洲法院指出,《德國民法典施行法》第10條將國籍作為涉外姓名法律選擇的連結因素,導致兒童在住所地國與國籍國使用不同的姓氏。兒童的姓氏差異不僅影響其身份的真實性和穩(wěn)定性,而且給其生活造成嚴重不便。因此,第10條可能妨礙兒童行使《歐共體條約》第18條規(guī)定的歐盟居民在成員國領土內自由流動和居住的權利。

綜上所述,鑒于國籍與住所等屬人法內部連結因素之間存在沖突,以及國籍這一屬人法連結因素的適用結果可能悖離人權價值,我國對涉外姓名確定和變更問題的法律選擇規(guī)則不宜沿襲國籍這一傳統(tǒng)屬人法連結點。

(二)《法律適用法》第15條對住所地法的舍棄

由于住所更能凸顯一個人與在特定情況下適用于其的法律制度或規(guī)則之間的聯(lián)系,因此住所地法被用于涉外自然人姓名確定和變更問題的準據(jù)法。③Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 7 (2017).我國《法律適用法》第15條超越了住所這一連結因素,用經常居所取代住所。慣常居所或經常居所④關于慣常居所與經常居所的區(qū)分,通常認為,慣常居所和經常居所這兩個概念之間沒有真正的區(qū)別,具有共同的核心含義,經常居所是對國際上通行的慣常居所的通俗化表達。劉仁山:《國際私法與人類命運共同體之構建——以〈涉外民事關系法律適用法〉實施為據(jù)》,法律出版社2019年版,第73、375頁。(Habitual Residence)是現(xiàn)代沖突法中廣泛適用的重要連結因素。其適用的廣泛性表現(xiàn)為以下方面:首先,慣常居所這一連結點適用的地域范圍具有廣泛性。隨著1902年海牙《未成年人監(jiān)護公約》首次將慣常居所引入沖突法,慣常居所不僅被歐洲等大陸法系國家作為一項基本連結點,而且被許多普通法系國家納入立法之中①Mo Zhang, Habitual Residence v. Domicile: A Challenge Facing American Conflicts of Laws, 70 Maine Law Review 161, 172 (2018).;其次,慣常居所適用的對象范圍具有廣泛性。慣常居所地不僅廣泛適用于跨國父母責任、國際兒童誘拐、跨國離婚、跨國收養(yǎng)等國際家事法領域②Ruth Lamont, Habitual Residence and Brussells IIbis: Developing Concepts for European Private International Family Law, 3 Journal of Private International Law 261, 263 (2007).,而且對涉外合同、侵權等領域的法律選擇具有重要意義。③Peter Stone, The Habitual Residence of a Child,4 Tolley’s Journal of Child Law 170, 170 (1992).之所以在沖突法中慣常居所地逐漸取代住所,理由如下:

第一,慣常居所地規(guī)避了住所概念中居住意圖的解釋難題。慣常居所,指某人習慣居住的某一處所,僅要求居住的事實,而不強調人的主觀居住意圖。將慣常居所作為法律選擇的連結因素,可以避開住所概念中確定一個人居住意圖的困難,并為準據(jù)法的確定提供更大的明確性。④Lauren Clayton-Helm, Out with the Old and in with the New: Bringing the Law of Domicile into the Twenty-First Century, 7 Journal of International and Comparative Law 199, 223 (2020).總之,慣常居所與住所相比,慣常居所被認為更符合事實,更易于操作。⑤Mo Zhang, Habitual Residence v. Domicile: A Challenge Facing American Conflicts of Laws, 70 Maine Law Review 161, 171 (2018).

第二,慣常居所地有助于保護人的跨國自由流動。慣常居所地的概念弱化了對個人主觀居住意圖的要求,為人們提供一個更適合短暫生活方式的連結因素,而不是執(zhí)著于個人多年前可能與一個地方的聯(lián)系,因此能更好地反映和保障人的跨國自由流動。⑥Lauren Clayton-Helm, Out with the Old and in with the New: Bringing the Law of Domicile into the Twenty-First Century, 7 Journal of International and Comparative Law 199, 223 (2020).

(三)《民法典》背景下《法律適用法》第15條的完善

我國《民法典》將姓名分為出生姓名、婚后夫妻姓名和收養(yǎng)姓名,并分別設置了不同的價值考量和保護規(guī)則。第1015條出生姓名側重體現(xiàn)血緣宗族理念,第1056條婚后夫妻姓名側重實現(xiàn)夫妻平等價值,第1112條收養(yǎng)姓名側重靈活性和意思自治。然而,我國《法律適用法》第15條未對以上三種情形下的姓名進行區(qū)別處理,而是統(tǒng)一適用權利人經常居所地法。

第一,第15條未對涉外婚姻夫妻姓名的法律選擇問題予以特殊回應。《民法典》第1056條基于夫妻雙方的平等性,規(guī)定夫妻雙方都有各自使用自己姓名的權利。《法律適用法》第15條未對涉外婚姻夫妻姓名的確定和變更予以特殊回應,未考慮平等原則對涉外婚姻姓名法律選擇的影響。⑦Andreas Lopatka, Same-Sex Partnership and Right to a Name, 7 Vienna Online Journal on International Constitutional Law 372, 372 (2013).根據(jù)目前國際社會經驗,涉外婚姻夫妻姓名主要適用以下法律選擇規(guī)則:其一,涉外婚姻姓名的確定或變更可適用規(guī)制婚姻效力的法律。此種做法也被稱為重新附著機制(Reattachment Accessorie Mechanism),即婚姻導致的姓名變更之準據(jù)法依附于規(guī)制婚姻效力的法律⑧Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 5-6 (2017).;其二,涉外婚姻姓名的確定或變更問題容許當事人協(xié)議選擇準據(jù)法。涉外婚姻姓名法律選擇領域的意思自治具有有限性,主要局限于協(xié)議選擇國籍國法、慣常居所地法。例如,2013年《黑山共和國關于國際私法的法律》第17條第4款規(guī)定,作為本條第1款規(guī)定的例外,因在黑山結婚或者在結婚后而需要確定或者變更人名時,夫妻雙方可依照其一方所屬國的法律選擇人名,或者當夫妻一方在黑山領域內有經常居所時,依照黑山法律選擇人名。2017年《德國民法典施行法》第10條第2款規(guī)定,夫妻雙方可以在結婚之時或之后在戶籍管理處根據(jù)下列法律選擇其將采用的姓名:夫妻一方所屬國法律,而無需考慮第5條第1款;或者德國法律,前提是夫妻一方在德國有慣常居所。①鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第112、345頁。雖然涉外婚姻姓名法律選擇領域的意思自治具有有限性,但是不可否認經夫妻雙方協(xié)商一致自主選擇婚姻姓名的準據(jù)法是體現(xiàn)夫妻平等原則的重要舉措?！睹穹ǖ洹穼ξ覈鴩H私法涉外婚姻姓名確定和變更問題的法律選擇的啟示在于,我國應選取可體現(xiàn)夫妻地位平等價值的連結因素,以此確定涉外婚姻夫妻姓名的準據(jù)法。

第二,第15條未對涉外兒童收養(yǎng)姓名的法律選擇問題予以特殊回應。與出生姓名相比,《民法典》第1112條沿襲1998年《收養(yǎng)法》第24條的規(guī)定,對被收養(yǎng)兒童的姓名采取靈活處理。養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓氏,以表明其身份關系的變化。經當事人協(xié)商一致,也可以保留原姓氏。②例如,張華英因與吳國瓊、吳燕珍、吳新梅、吳賽花、吳菊梅繼承權確認糾紛案,浙江省高級人民法院(2009)浙民再字第13號民事判決書。然而,《法律適用法》第15條沒有對涉外收養(yǎng)姓名法律選擇問題予以特殊回應,不利于體現(xiàn)我國實體法允許靈活選擇被收養(yǎng)兒童姓名的立法意旨。

二、涉外姓名侵權問題的法律選擇

自然人姓名享有排除他人干涉和非法使用的權利。我國《法律適用法》第46條對涉外姓名侵權法律選擇問題作出了回應。涉外姓名侵權主要涉及以下兩大難題:涉外姓名侵權的認定問題、涉外姓名侵權的責任問題。

(一)涉外姓名侵權認定的法律選擇

涉外姓名侵權行為的認定,屬于識別或定性問題,這是法院地國處理涉外姓名侵權糾紛應首先解決的問題。先決問題的處理對其后援引管轄權規(guī)則和沖突規(guī)范具有決定性的作用,并直接影響案件審理結果。③例如,貴州甕福磷礦進出口公司與斯諾運輸公司(Sion Transpac Corporation)等不當?shù)美m紛上訴案,廣東省高級人民法院(2009)粵高法民四終字第53號二審判決書。

在理論層面上,國際私法識別的對象包括以下三種觀點:事實構成的識別(涉外性的識別④例如,彭某與項某侵害著作權糾紛上訴案,北京知識產權法院(2015)京知民終字第1814號民事判決書。+民事法律關系的識別①例如,貴州甕福磷礦進出口公司與斯諾運輸公司(Sino Transpac Corporation)等不當?shù)美m紛上訴案,廣東省高級人民法院(2009)粵高法民四終字第53號二審判決書;油金屬制造有限公司等訴浙江金盾壓力容器有限公司國際貨物買賣合同糾紛案,浙江省高級人民法院(2013)浙商外終字第134號民事判決書;中國建設銀行股份有限公司北京建國支行、劉國琴等與汪軍合同糾紛案,北京市第三中級人民法院(2017)京03民終2858號民事判決書。)、沖突規(guī)范的識別、事實構成的識別+沖突規(guī)范的識別。②齊湘泉:《〈涉外民事關系法律適用法〉起草過程中的若干爭議及解決》,載《法學雜志》2010年第2期,第9頁;胡煒:《國際私法中的定性問題——兼論〈涉外民事關系法律適用法〉定性條款的設計》,載《求索》2010年第3期,第146頁;翁杰:《論涉外民事法律適用中的定性——兼評〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉第8條》,載《法學家》2012年第2期,第155頁。

在實踐中,我國法院給出的回應是,在涉外法律選擇階段,我國應將案件事實和法律適用規(guī)范均作為識別的對象。③例如,潘世強訴張華、南雄韶贛汽車城有限公司股東資格確認糾紛案,廣東省高級人民法院(2014)粵高法民四終字第48號二審判決書。

涉外姓名侵權認定之“事實構成”的識別由以下兩部分組成:涉外性的識別和姓名侵權的識別。首先,涉外性的識別,即姓名侵權案件是否具有涉外因素?我國的國際私法判斷依據(jù)是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《法律適用法司法解釋》)第1條。雖然2020年12月最高人民法院對《法律適用法司法解釋》相關條款進行了修正,但它保留了2012年《法律適用法司法解釋》第1條對涉外民事關系的判斷標準④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一) (2020修正)》第1條的規(guī)定。;其次,姓名侵權的識別,即訴爭的民事法律關系的性質是否構成侵犯姓名權?我國的國際私法判斷依據(jù)是《法律適用法》第8條,實體法判斷依據(jù)是《民法典》第1014條。第1014條將以下四種情形認定為姓名侵權:干涉姓名、盜用姓名、假冒姓名、其他情形。⑤我國的相關判例如下:杜某、郭某等與中央電視臺姓名權、肖像權、名譽權、隱私權糾紛上訴案,北京市第一中級人民法院(2017)京01民終6552號民事判決書;劉興文與毛光彬等姓名權糾紛上訴案,貴州六盤水市中級人民法院(2017)黔02民終495號民事判決書;屈海艷與賀江姓名權糾紛上訴案,四川省廣安市中級人民法院(2017)川16民終1494號民事判決書;周永良與上海長寧建設工程總承包有限責任公司姓名權糾紛上訴案,上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終3683號民事判決書。

涉外姓名侵權認定之“沖突規(guī)范”的識別主要涉及相關系屬以及連結點的解釋。由于我國對涉外姓名侵權識別問題適用的沖突規(guī)則是《法律適用法》第8條,因此涉外姓名侵權認定之沖突規(guī)范的識別主要涉及對第8條法院地法這一連結點的解釋。第8條法院地法面臨的爭議是,法院地法之“法”除了包括實體法規(guī)則外,是否囊括沖突法?⑥翁杰:《論涉外民事法律適用中的定性——兼評〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉第8條》,載《法學家》2012年第2期,第151、156頁。在實踐中,我國法院對第8條法院地法的范圍作狹義解釋,法院地法之“法”僅僅指我國實體法。⑦例如,在2017年張紅微等訴張月貌合同糾紛案中,北京市第三中級人民法院指出,關于雙方爭議法律關系的性質,依照《涉外民事關系法律適用法》第8條的規(guī)定,本案應適用我國法律。而依照《中華人民共和國合同法》和《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》等相關規(guī)定,本案屬合同糾紛。張紅微等訴張月貌合同糾紛案,北京市第三中級人民法院(2017)京03民終12065號民事判決書。

如上所述,我國將第8條法院地法作為涉外姓名侵權行為識別的沖突規(guī)則。然而,識別問題適用法院地法一直被學者所詬病,因為法院地法與案件無實質聯(lián)系,而且第8條的適用結果無法保障識別的合理性和可接受性。①胡煒:《國際私法中的定性問題——兼論〈涉外民事關系法律適用法〉定性條款的設計》,載《求索》2010年第3期,第146頁;翁杰:《論涉外民事法律適用中的定性——兼評〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉第8條》,載《法學家》2012年第2期,第158頁。

上述理由并不構成反對識別問題適用法院地法的充分理由。一方面,由于究竟何為與案件有“實質聯(lián)系”尚無明確的判斷標準,因此法院地法被認為案件無實質聯(lián)系的觀點過于武斷;另一方面,當事人選擇在法院地國訴諸司法,實際上意味著當事人對法院地國的法律和制度并不排斥,存在共識的確認和潛在的認同,適用第8條并不悖離當事人主觀上的可接受性;此外,與靈活性或彈性沖突規(guī)則相比,法院地法被作為識別問題的連結點不僅具有明確性和可預見性等優(yōu)勢,而且有助于減輕法院地國的識別負擔和難度。

總之,我國對涉外姓名侵權行為的認定或識別采取以下兩個步驟:首先,我國將第8條作為涉外姓名侵權認定的法律選擇規(guī)則;其次,根據(jù)第8條法院地法這一沖突規(guī)則的指引,我國將依據(jù)《民法典》第1014條的實體法規(guī)定,以判斷訴爭的涉外民事關系能否定性為姓名侵權。

(二)涉外姓名侵權責任的法律選擇

《法律適用法》第46條將涉外姓名侵權責任糾紛作為特殊侵權處理,規(guī)定適用被侵權人經常居所地法律。2016年黃尚忠訴龍巖市農耕農業(yè)發(fā)展有限公司等姓名權糾紛案②黃尚忠訴龍巖市農耕農業(yè)發(fā)展有限公司等姓名權糾紛案,福建省龍巖市中級人民法院(2016)閩08民初12號民事判決書。涉及涉外姓名侵權法律選擇問題,但福建省龍巖市中級人民法院決定適用侵權行為地法,對涉外姓名侵權法律選擇規(guī)則存在誤用。與第44條涉外一般侵權法律選擇規(guī)則相比,第46條存在以下特殊性:

第一,連結點的數(shù)量和性質不同。首先,在數(shù)量上,第44條對涉外一般侵權責任問題規(guī)定了以下三個層級的連結點:當事人意思第一層級有的法律選擇規(guī)則;共同經常居所地法被作為第二層級的法律選擇規(guī)則;侵權行為地法被作為第三層級的法律選擇規(guī)則。而第46條將被侵權人經常居所地作為唯一連結點。其次,在性質上,第46條采取單方屬人法連結因素,弱化第44條涉外一般侵權連結因素的屬地性。“單方”,是指第46條對涉外姓名侵權責任問題規(guī)定只能適用“被侵權人”經常居所地法律,而非行為人和被侵權人共同經常居所地法律。第46條連結因素的屬人性,是指第46條對涉外姓名侵權問題舍棄侵權行為地這一地域性連結點。

第二,權利保護對象不同。第44條強調對被侵權人和行為人的同等保護,允許適用當事人意思自治原則和當事人“共同”經常居所地法律。而第46條對涉外姓名侵權責任問題規(guī)定只能適用“被侵權人”經常居所地法律,而非被侵權人和行為人“共同”經常居所地法律,可見第46條側重對被侵權人的保護。

然而,《法律適用法》第46條采取“歸并”的立法模式,即此條雖然對涉外姓名侵權責任法律選擇問題予以專門規(guī)定,并將其作為特殊侵權處理,以區(qū)別于涉外一般侵權責任,但沒有對涉外姓名侵權法律選擇和涉外肖像權、名譽權、隱私權等其他人格權侵權法律選擇進行區(qū)別對待,而是對以上事項統(tǒng)一適用被侵權人經常居所地法律,未回應《民法典》姓名侵權在人格權侵權領域的特殊性?！斗蛇m用法》第15條涉外姓名確定或變更問題的法律選擇規(guī)則之立法模式也存在同樣的局限。涉外姓名法律選擇規(guī)則之“歸并”的立法模式雖然體現(xiàn)了姓名權與其他人格權之間的緊密聯(lián)系,因為姓名權與名譽權、肖像權同屬人格權范疇,但卻忽略了姓名權和其他人格權所指各有不同。①劉文杰:《民法上的姓名權》,載《法學研究》2010年第6期,第67頁;張素華:《論姓名權糾紛的裁判亂象與類型梳理》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期,第19頁。姓名是識別個人身份的符號和標識②劉文杰:《民法上的姓名權》,載《法學研究》2010年第6期,第67頁;丁相順、杜民:《姓名權與商標權法律關系的符號學分析——以“喬丹”商標案為分析路徑》,載《上海政法學院學報(法治論叢)》2018年第4期,第1頁;張素華:《論姓名權糾紛的裁判亂象與類型梳理》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期,第17頁。,兼具人身性利益和財產性價值。③石冠彬:《姓名權侵權糾紛的裁判規(guī)則研究》,載《當代法學》2018年第3期,第12頁;宋天一、陳光斌:《從“北雁云依案”看“姓名決定權”與社會公序的價值沖突——兼論公序良俗的規(guī)制》,載《法律適用》2019年第6期,第29頁。由于姓名權不同于其他具體人格權問題,因此有必要制定特殊的沖突規(guī)則。④Katalin Raffai, The New Hungarian Private International Law Act - A Wind of Change, 6 Acta Universitatis Sapientiae: Legal Studies 119, 128 (2017).例如,1980年國際民事身份委員會對自然人姓名的法律選擇問題專門制定了《關于姓氏和名稱準據(jù)法的(第19號)公約》,使自然人姓名受到自主沖突法規(guī)則的約束。⑤International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 3. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.2005年《保加利亞共和國關于國際私法的法律》第53條、2013年《黑山共和國關于國際私法的法律》第17條、2017年《德國民法典施行法》第10條、2017年《瑞士關于國際私法的聯(lián)邦法》第37條等均單獨對涉外姓名法律選擇問題制定了特殊的法律選擇規(guī)則。⑥鄒國勇譯注:《外國國際私法立法選譯》,武漢大學出版社2017年版,第112、225、345、384頁。

三、跨國姓名權法律選擇的界限

雖然自然人享有選取和變更姓名的自由,但姓名涉及國家管制上的公法利益⑦張紅:《民法典之姓名權立法論》,載《河北法學》2019年第10期,第6頁。,因此涉外姓名法律選擇領域外國法的適用結果不得違反法院地國公共秩序。公共秩序是自然人跨國行使姓名權的邊界。⑧黃瀧一:《姓氏選擇、公序良俗與法律解釋——最高法院第 89 號指導案例與姓名權立法解釋評述》,載《法治研究》2018年第5期,第148頁。例如,國際民事身份委員會早在1980年《關于姓氏和名稱準據(jù)法的(第19號)公約》第4條中就曾規(guī)定,本公約所指定的法律只有在明顯不符合公共秩序的情況下,方可予以排除適用。⑨Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames,Article 4 (1980).公共秩序不僅是涉外姓名法律選擇的界限,而且是個人姓名跨國承認的邊界。例如,2005年國際民事身份委員會《姓氏跨國承認的(第31號)公約》(Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames)第7條規(guī)定,當明顯與被請求國公共秩序不符時,被請求國將拒絕承認外國姓氏。⑩Convention (No. 31) on the Recognition of Surnames,Article 7 (2005).鑒于涉外姓名法律選擇領域和個人姓名跨國承認領域公共秩序的考量因素并無本質上的差異,因此本文不再對個人姓名跨國承認領域公共秩序問題進行單獨闡述。

根據(jù)我國《法律適用法》第5條的原則性規(guī)定,我國對涉外姓名的國際私法保護不得違反我國公共秩序。我國《民法典》第1012條但書和第1015條對姓名權的保護也回應和特別強調公共秩序這一界限。雖然這兩部法律的調整對象存在明顯的差異,但《民法典》第四編第三章姓名實體法規(guī)則為我國姓名國際私法規(guī)則提供實體法依據(jù)。①劉仁山:《〈民法總則〉對〈法律適用法〉的回應與啟示》,載《政法論壇》2019年第1期,第9頁。

(一)《民法典》對涉外姓名公共秩序適用對象的啟示

目前國際社會對涉外姓名法律選擇領域公共秩序的適用對象存在分割制和統(tǒng)一制兩種不同的做法。分割制做法在歐盟表現(xiàn)得尤為明顯,歐盟僅禁止外國姓氏(Surname)違反公共秩序,但允許涉外個人的名稱(Forename)觸犯公共秩序。與此相反,我國《民法典》對姓名領域公共秩序的適用對象傾向于統(tǒng)一制,因為《民法典》第1012條后半句但書和第1015條不僅禁止自然人的姓氏觸犯公共秩序,而且禁止個人的名稱違反公共秩序。②我國學者宋天一、陳光斌也提出了同樣的倡議,認為雖然“名”的選取有更大的自由空間,但是無論姓氏與名字都應在一定的文化范疇內選取且不得違背公序良俗。宋天一、陳光斌:《從“北雁云依案”看“姓名決定權”與社會公序的價值沖突——兼論公序良俗的規(guī)制》,載《法律適用》2019年第6期,第29頁。那么,我國《法律適用法》之涉外姓名公共秩序的適用對象究竟應選取《民法典》統(tǒng)一制的做法,抑或參照歐盟的分割制做法?

1.分割制下涉外姓名公共秩序的適用對象

分割制,也稱為區(qū)別制,是指僅要求自然人姓氏法律選擇領域外國法的適用結果不得違反法院地國公共秩序,但容許自然人名稱法律選擇領域外國法的適用結果觸犯公共秩序。

歐盟跨境姓名國際私法采取此種分割制做法。歐盟對外國姓氏違反公共秩序設置的標準較低,對外國名稱違反公共秩序設置的標準較高。以含有貴族標志的外國姓名為例,歐洲法院分別對含有貴族標志的外國姓氏是否違反被請求國公共秩序和對含有貴族標志的外國名稱是否違反被請求國公共秩序給出了不同的回答。

首先,含有貴族標志的外國姓氏被認為違反公共秩序,被請求國將拒絕承認。例如,2011年Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案③主要案情如下:1944年,原告出生于奧地利維也納,擁有奧地利國籍。1991年,德國人洛塔爾·弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Lothar Fürst von Sayn Wittgenstein)先生收養(yǎng)原告。1992年,德國沃爾比斯地區(qū)法院判決原告獲得養(yǎng)父的姓氏弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Fürstin von Sayn-Wittgenstein),姓名為伊洛卡·弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein)。奧地利廢除貴族法和平等對待原則禁止奧地利居民通過被德國居民收養(yǎng)的方式獲得包含貴族元素的姓氏。維也納總督(Landeshauptmann von Wien)告知原告在居民身份登記冊上登記的德國姓氏將被強制更改為塞恩·維特根斯坦(Sayn Wittgenstein)。原告認為,拒絕承認其姓氏,對人的行動自由構成了障礙,因為她必須在不同的成員國使用不同的姓氏。在公共秩序方面,各成員國有義務僅在必要和最不可容忍的情況下嚴格適用公共秩序。對于其余情況,應表現(xiàn)出對其他成員國決定的最大信任和承認。維也納總督強行修改她使用了15年的姓氏弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein),構成侵犯《歐洲人權公約》第8條保障的家庭生活權。維也納總督向維也納憲法法院申請駁回此訴訟。維也納總督辯稱,本案沒有侵犯《歐盟運行條約》第21條規(guī)定的行動自由權和對原告造成嚴重不便。她沒有被要求使用不同的名稱,僅僅是刪除姓氏中的貴族元素弗爾斯汀·馮(Fürstin von),原姓氏的其他部分塞恩·維特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)仍然未改變。即使原告因更正出生登記冊而遭受一些專業(yè)或私人方面的不便,這種不便不應得到重視,因為承認原告的貴族姓氏將違反奧地利廢除貴族法這一憲法性法律和奧利地基本法律價值。奧地利憲法法院決定中止訴訟,并申請歐洲法院作出初步裁決。參見Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 84-93.爭議的焦點在于,奧地利能否以違反公共秩序為由拒絕承認含有貴族元素的德國姓氏?歐洲法院認為,限制歐盟居民基本自由的措施只有在為保護其所要保障的必要利益,并且只有在這些目標不能通過限制較少的措施實現(xiàn)的情況下,才可以基于公共秩序的理由為其辯護。成員國必須嚴格解釋作為減損歐盟居民基本自由的公共秩序概念,以防止在沒有歐盟機構任何控制的情況下各成員國單方面任意確定其適用范圍。只有在對社會的根本利益構成真正和足夠嚴重的威脅時,才能依賴公共秩序。在本案中,原告使用含有貴族標志的姓氏,可能暗指原告擁有貴族身份。奧地利以違反公共秩序為由拒絕承認原告在德國獲得的含有貴族頭銜的姓氏,符合平等對待原則這一憲法性目標,而且沒有超出必要的范圍。

其次,含有貴族標志的外國名稱不構成違反公共秩序,被請求國不得拒絕承認。例如,2016年Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①主要案情如下:原告是一名德國居民,1963年出生于德國卡爾斯魯厄,出生時登記的姓氏是巴格達迪(Bagdadi),名稱是納比爾(Nabiel)。隨后,原告因收養(yǎng)關系其姓氏被改為波根多夫·馮·沃爾夫斯多夫(Bogendorff von Wolffersdorff),名稱被改為納比爾·彼得(Nabiel Peter)。2001年,原告移居英國,獲得英國國籍并保留了德國國籍。在英國居住期間,原告將姓名更改為彼得·馬克·伊曼紐爾·伯爵·馮·沃爾夫斯多夫·伯爵·馮·博根多夫(Peter Mark Emanuel Graf von Wolffersdorff Freiherr von Bogendorff)。2005年,原告及其配偶離開倫敦,居住在德國切姆尼茨。2006年,女兒出生,其姓名被登記為拉里莎·西妮婭·女伯爵·馮·沃爾夫斯多夫·伯爵·馮·博根多夫(Larissa Xenia Gr?fin von Wolffersdorff Freiin von Bogendorff),而且具有德國和英國雙重國籍。德國切姆尼茨市登記處根據(jù)《德國民法典施行法》第10條拒絕登記女兒的英國姓名。原告向德國德累斯頓高等地區(qū)法院起訴,申請登記處將女兒的英國姓名記入德國居民身份登記冊。2011年,德國德累斯頓高等地區(qū)法院批準了原告的申請,切姆尼茨市登記處對女兒的姓名進行了登記。2013年,原告申請德國卡爾斯魯厄市登記處根據(jù)《德國民法典施行法》第48條的規(guī)定,將他根據(jù)英國法律取得的姓氏和名稱登記在居民身份登記冊上。由于登記機關拒絕登記,原告于是向德國卡爾斯魯厄地方法院起訴。德國卡爾斯魯厄地方法院決定中止訴訟,并就以下問題申請歐洲法院作出初步裁決:由于德國憲法已經廢除了貴族姓名,那么《歐盟運行條約》第18條和第21條能否被解釋為成員國有義務承認該國居民在另一成員國獲得的含有貴族象征的姓名?Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 62-85.爭議的焦點在于,德國法院是否有義務承認德國居民在英國慣常居住期間獲得的包含貴族標志的姓氏和名稱?承認此種姓名是否違反德國公共秩序?Wathelet法官認為,公共秩序的概念涉及違反被請求國至關重要的強制性規(guī)則和根本價值,而且對被請求國而言無法容忍和不可接受,但本案沒有達到援引公共秩序的高門檻。最終,歐洲法院認為,雖然訴諸公共秩序的具體情況可能因各成員國和各時代的不同而有所差異,但是必須嚴格解釋公共秩序的概念,只有對社會根本利益構成真正和足夠嚴重的威脅時,才能依賴公共秩序。根據(jù)《德國基本法》第123條和《魏瑪憲法》第109條第3款的規(guī)定,德國廢除了一切與出生或地位有關的特權和不平等,禁止享有貴族頭銜。這些規(guī)定符合《歐共體條約》第21條,而且是德國公共秩序的一部分,旨在確保對所有德國居民的平等待遇。因此,德國法院沒有義務承認德國居民在英國慣常居住期間獲得的包含貴族標志的姓氏,可以以違反公共秩序為由拒絕承認此種姓氏,以確保所有德國居民在法律面前平等的原則。盡管公共秩序的客觀原因以及所有德國居民平等原則能夠證明德國拒絕承認原告的外國姓氏變更是正當?shù)?但是德國拒絕承認原告變更的含有貴族標志的外國名稱是不正當?shù)摹?/p>

2.統(tǒng)一制下涉外姓名公共秩序的適用對象

統(tǒng)一制,是指自然人姓氏法律選擇領域外國法的適用結果,以及自然人名稱法律選擇領域外國法的適用結果,均不得違反法院地國公共秩序。例如,從我國《民法典》第1012條后半句但書和第1015條的規(guī)定可以看出,我國不僅禁止自然人的姓氏觸犯公共秩序,而且禁止自然人的名稱違反我國公共秩序。

基于《民法典》對自然人姓名的雙重禁止,因此當我國法院依據(jù)《法律適用法》第15條沖突規(guī)則的指引,確定用于解決涉外個人姓名確定或變更問題的準據(jù)法是否違反《法律適用法》第5條公共秩序時,我國將采取統(tǒng)一制之雙重考量。即我國法院將不僅確認涉外個人姓氏法律選擇領域外國法的適用結果是否違反第5條公共秩序,而且將考量涉外個人名稱法律選擇領域外國法的適用結果是否違反我國公共秩序。

本文認為,由于在我國傳統(tǒng)文化中,姓名中的姓氏承載著血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)等多重價值追求①全國人民代表大會常務委員會對《中華人民共和國民法通則》(已廢止)第99條第1款、《中華人民共和國婚姻法》(已廢止)第22條的解釋。,因此我國國際私法有必要考慮自然人姓氏法律選擇領域外國法的適用結果是否違反我國公共秩序。然而,與姓氏相比,姓名中的名稱主要體現(xiàn)為個人偏好。因此,雖然《民法典》要求個人姓氏和名稱的選取同時不得違反公共秩序,但相對于涉外個人姓氏的承認,我國有必要對涉外個人名稱的承認提供較大的自由空間,并對自然人名稱法律選擇領域外國法的適用結果違反我國國際私法公共秩序設置較高的援引門檻。

(二)《民法典》對涉外姓名公共秩序適用標準的啟示

1.姓名領域公共秩序之傳統(tǒng)判斷標準:“北雁云依”案

關于姓名領域公共秩序的判斷標準,我國法院對自然人姓名問題援引公共秩序的門檻設置得較低。例如,2017年11月最高人民法院發(fā)布的第89號指導案例之“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區(qū)分局燕山派出所公安行政登記案②最高人民法院審判委員會第89號指導案例(2017年)。(以下簡稱“北雁云依”案)曾就個人姓名在何種情形下違反我國公共秩序發(fā)表意見。在此案中,原告的父母為女兒自創(chuàng)姓氏“北雁”,并選取“北雁云依”為其姓名。此姓名僅憑個人喜好創(chuàng)設,具有明顯的隨意性,被視為違反我國公共秩序。

實際上,個人選擇姓名是否具有隨意性與違反公共秩序并無關聯(lián)。況且,我國《民法典》第1012條將姓名決定權作為個人姓名權的內容之一,而且第1015條授予個人一定的意思自治,允許個人按照偏好選取姓名。此外,姓名是個人身份的重要象征③Toni Deskoski & Vangel Dokovski, Characterization of Family Name upon Marriage in Private International Law, 8 Iustinianus Primus Law Review 1, 2 (2017).,降低援引公共秩序的門檻不利于自然人姓名的確定性,影響個人身份的穩(wěn)定性,并給當事人的私人和家庭生活等帶來不便。

雖然“北雁云依”案不具有涉外因素,不屬于國際私法案例,但鑒于民法與國際私法之間的密切聯(lián)系,我國有必要提高姓名領域國際私法公共秩序的門檻和適用標準,并對姓名違反公共秩序的情形作狹義解釋。④宋天一、陳光斌:《從“北雁云依案”看“姓名決定權”與社會公序的價值沖突——兼論公序良俗的規(guī)制》,載《法律適用》2019年第6期,第31頁。

限制公共秩序在涉外姓名國際私法領域的適用也得到了國際社會的認可。例如,國際民事身份委員會在《關于姓氏和名稱準據(jù)法的公約解釋報告》中指出,成員國應謹慎適用公共秩序這一涉外姓名法律選擇的界限,因為此條的適用結果不利于個人姓名的確定性而且可能給個人造成不便。①International Commission on Civil Status, Explanatory Report of Convention (No. 19) on the Law Applicable to Surnames and Forenames, September 5, 1980, p. 6. http://www.ciec1.org/SITECIEC/PAGE_Conventions/bAMAAJCYS1FUaFJlUVlmU0VjHgA.荷蘭《姓名沖突法》第5a條規(guī)定,荷蘭不能僅僅因為外國姓名適用了荷蘭法律以外的法律而以公共秩序為由拒絕承認外國姓名。②Caroline Forder, Opening up Marriage to Same Sex Partners and Providing for Adoption by Same Sex Couples, Managing Information on Sperm Donors, and Lots of Private International Law, 2000 International Survey of Family Law 239, 254 (2000).在Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案③Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 14 October 2010, Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 59-68.中,Sharpston法官指出,被請求國以違反公共秩序拒絕承認外國姓氏或名稱時,有必要考慮比例原則和當事人的合法期望等因素。

為限制涉外姓名國際私法領域公共秩序的適用,人權原則成為重要的限制性因素。對此問題,將在下一節(jié)予以具體闡述。

2.姓名領域公共秩序之人權判斷標準

《民法典》對姓名領域公共秩序的判斷標準暫未強調人權這一考量因素,而國際私法對保護人權發(fā)揮著潛在的促進作用,為實現(xiàn)人權保護理念,現(xiàn)代國際私法公共秩序在保留傳統(tǒng)考量因素的基礎上,逐漸被賦予了人權的內涵。④劉陽:《論國際私法公共政策之人權內涵》,載《國際法研究》2019年第1期,第112-113頁。

由于自然人姓名與個人生活以及個人完整性之間存在密切的聯(lián)系,因此姓名國際私法規(guī)則受到有關基本人權規(guī)則的潛在制約。⑤Oana-Nicoleta Retea, Infringement in One’s Right to Name, Intrusion in Private Life or Family Life - The European Court of Human Rights Perspective, 5 Perspectives of Business Law Journal 133, 133 (2016).人權也成為姓名國際私法領域公共秩序的判斷標準。法院地國在涉外姓名法律選擇領域以違反公共秩序為由拒絕適用外國法,或者被請求國以違反公共秩序為由拒絕承認外國姓名,均有必要考慮最終結果是否導致侵犯個人的非歧視權、尊重私人和家庭生活權以及跨國流動權等人權價值。人權保護對涉外姓名法律選擇領域公共秩序的影響,與人權保護對自然人姓名跨國承認領域公共秩序的影響,并無本質的不同。

第一,以違反公共秩序為由拒絕承認外國姓名或拒絕適用外國法,可能構成侵犯國籍非歧視權。例如,在Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll案⑥Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 24 April 2008, Case C-353/06 Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul v. Leonhard Matthias Grunkin-Paul and Standesamt Stadt Niebüll [2008] ECR I-07639, para. 67.中,Sharpston法官指出,德國拒絕承認兒童在丹麥有效的姓氏,違反平等原則。例如,在Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①Opinion of Advocate General Wathelet, Delivered on 14 January 2016, Case C- 438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 40-48.中,Wathelet法官指出,德國以違反公共秩序為由拒絕承認同時擁有英國國籍和德國國籍的人在英國獲得的含有貴族標志的姓名,違反《歐盟運行條約》第18條國籍非歧視原則。

第二,以違反公共秩序為由拒絕承認外國姓名或拒絕適用外國法,可能導致侵犯私人生活權和家庭生活權。雖然《歐洲人權公約》沒有明確規(guī)定姓名權,但歐洲人權法院對公約第8條進行動態(tài)解釋,自然人姓名被認為屬于私人生活權和家庭生活權的一部分,受到公約第8條的保護。②Oana-Nicoleta Retea, Right to a Name According to the New Romanian Civil Code, 2016 Revista de Stiinte Juridice 71, 79 (2016); Bronislava Pavelkova, Parents’ Right to Change Their Child’s Name and Child’s Right to Keep His or Her Identity, 96 Pravny Obzor 67, 67 (2013).例如,在Cusan and Fazzo v. Italy案③Cusan and Fazzo v. Italy, Decision of 7 April 2014, Application No. 77/07, paras. 68-69.中,歐洲人權法院認為,婚生子女在出生時只能自動承襲父親的姓氏,母親不能將自己的姓氏傳給孩子,這一姓氏規(guī)則同時違反《歐洲人權公約》第8條和第14條。在Malgo?ata Runevi-Vardyn and ?ukasz Pawe? Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others案④Case C-391/09 Malgo?ata RuneviRunevi-Vardyn and ?ukasz Pawe? Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others [2011] ECR I-03787, paras. 66, 89.以下案例也存在類似的表述:Opinion of Advocate General Jacobs, Delivered on 22 May 2003, Case C-148/02 Carlos Garcia Avello v. état Belge [2003] ECR I-11613, paras. 27, 59; Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, para. 52; Opinion of Advocate General Szpunar, Delivered on 24 November 2016, Case C- 541/15 Mircea Florian Freitag [2016] ECR, para. 62.中,歐洲法院指出,盡管《歐洲人權公約》第8條沒有明確提及姓名,但是由于人的姓氏和名稱是證明個人身份和家庭聯(lián)系的標志,關系到個人的私人和家庭生活,因此人的姓氏和名稱是《歐盟基本權利憲章》第7條和《歐洲人權公約》第8條私人生活權的組成部分。根據(jù)歐洲法院判例法,即便對于外國貴族姓名,被請求國也有必要考慮拒絕承認外國貴族姓名是否導致侵犯當事人的私人生活權和家庭生活權。例如,Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案⑤Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, para. 52.和Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案⑥Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, para. 35.均涉及是否承認含有外國貴族標志的姓名。歐洲法院在上述兩起案件中均指出,個人的姓氏和名稱是其身份和私人生活的組成部分,屬于《歐盟基本權利憲章》第7條和《歐洲人權公約》第8條的保護范圍。

第三,以違反公共秩序為由拒絕承認外國姓名或拒絕適用外國法,可能導致侵犯人的跨國流動權。例如,Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien案⑦Case C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshauptmann von Wien [2010] ECR I-13693, paras. 36-71; Opinion of Advocate General Sharpston, Delivered on 14 October 2010, paras. 40-50.爭議的焦點在于,《歐盟運行條約》第21條是否排除成員國主管當局拒絕承認當事人在另一個成員國確定的含有貴族標志的姓氏?Sharpston法官和歐洲法院均指出,原告是歐盟成員國居民,擁有《歐盟運行條約》第21條賦予的在其他成員國遷徙和居住的自由。奧地利基于禁止使用貴族姓氏,強行刪除貴族標志弗爾斯汀·馮(Fürstin von),將原告在德國獲得的姓氏由弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein)更改為塞恩·維特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)。顯然,弗爾斯汀·馮·塞恩·維特根斯坦(Fürstin von Sayn Wittgenstein)和塞恩·維特根斯坦(Sayn-Wittgenstein)并不相同。姓氏不一致將導致對原告的身份產生懷疑,而且將給原告的公共和私人領域造成嚴重不便。因此,奧地利拒絕承認原告在德國獲得并在民事身份登記冊上登記了15年的姓氏,屬于對《歐盟運行條約》第21條自由流動權的限制。此外,在2016年Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe案①Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, paras. 45-47.中,歐洲法院指出,被請求國拒絕承認外國姓名,不僅將導致當事人在被請求國和來源國擁有的姓名不一致,而且將對其個人身份產生懷疑,這將妨礙其行使《歐盟運行條約》第21條規(guī)定的在成員國領土內自由流動和居住的權利。至于如何判斷被請求國拒絕承認外國姓名是否導致侵犯當事人的跨國自由流動權,歐洲法院主要采取嚴重不便標準(Serious Inconvenience)。例如,在Malgo?ata Runevi-Vardyn and ?ukasz Pawe? Wardyn v. Vilniaus miesto savivaldyb s administracija and Others案②Case C-391/09 Malgo?ata Runevi-Vardyn and ?ukasz Pawe? Wardyn v. Vilniaus Miesto Savivaldyb s Administracija and Others [2011] ECR I-03787, para. 76. 以下案例也存在類似的表述:Case C-438/14 Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff v. Standesamt der Stadt Karlsruhe and Zentraler Juristischer Dienst der Stadt Karlsruhe [2016] ECR, para. 38.中,歐洲法院指出,為了構成對《歐盟運行條約》第21條遷徙和居住自由的限制,成員國在訴訟程序中依法拒絕修改原告的復合姓氏必須對有關人員的行政、專業(yè)和私人生活等方面造成嚴重不便。

綜上所述,一方面,公共秩序是自然人跨國行使姓名權的邊界,涉外姓名法律選擇以及個人姓名的跨國承認均不得違反公共秩序;另一方面,姓名國際私法領域公共秩序的適用受到有關基本人權規(guī)則的潛在制約,以防止公共秩序的濫用而妨礙個人身份的確定性和跨國連續(xù)性。

四、結論

為避免人的姓名在其他國家不被承認而影響其身份的確定性和跨國流動,國際私法對自然人姓名的跨國保護問題設置了獨特的機制。我國《法律適用法》第15條和第46條主要從法律選擇的角度對跨國姓名權給予保護。2005年國際民事身份委員會《姓氏跨國承認的(第31號)公約》、2017年《瑞士關于國際私法的聯(lián)邦法》第39條以及歐洲法院判例法還設置了個人姓名的跨國承認機制,以促進自然人姓名的跨國保護。

雖然我國《法律適用法》姓名國際私法規(guī)則和《民法典》姓名實體法規(guī)則的性質和內容均不相同,但二者存在緊密的聯(lián)系:

第一,《民法典》姓名規(guī)則對《法律適用法》姓名國際私法規(guī)則的啟示在于,我國《法律適用法》有必要隨著《民法典》的實施而對涉外姓名國際私法規(guī)則予以相應的變革。首先,《法律適用法》有必要對涉外婚姻夫妻姓名以及收養(yǎng)姓名確定和變更問題的法律選擇規(guī)則予以完善?！睹穹ǖ洹穼⑿彰譃槌錾彰?、婚后夫妻姓名和收養(yǎng)姓名,并分別設置了不同的價值考量和保護規(guī)則。我國《法律適用法》第15條未對涉外婚姻姓名的確定和變更予以特殊回應,未考慮平等原則對涉外婚姻姓名法律選擇的影響。對于涉外婚姻姓名準據(jù)法的確定,我國應選取體現(xiàn)夫妻地位平等價值的連結因素。第15條也沒有對涉外收養(yǎng)姓名法律選擇問題予以特殊回應,不利于體現(xiàn)我國《民法典》第1112條允許靈活選擇被收養(yǎng)兒童姓名的立法意旨。其次,對涉外姓名侵權責任法律選擇規(guī)則予以完善。《法律適用法》第46條雖然對涉外姓名侵權予以專門規(guī)定,并將其作為特殊侵權處理,以區(qū)別于涉外一般侵權,但沒有對涉外姓名侵權法律選擇和涉外肖像權、名譽權、隱私權等其他人格權侵權法律選擇進行區(qū)別對待,而是對以上事項統(tǒng)一適用被侵權人經常居所地法律,未回應《民法典》姓名侵權在人格權侵權領域的特殊性。

第二,通過國際私法的檢驗,《民法典》中的姓名規(guī)則暴露出諸多不足,尤其是關于公共秩序這一姓名權的保護界限問題。首先,在公共秩序的適用情形方面,與歐盟跨境姓名國際私法公共秩序之分割制做法相比,我國《民法典》對姓名領域公共秩序的適用對象傾向于統(tǒng)一制,不僅禁止自然人的姓氏觸犯公共秩序,而且禁止個人的名稱違反公共秩序,過于苛刻。其次,在公共秩序的適用標準方面,我國相關司法案例顯示出對國內姓名援引公共秩序的門檻設置得較低,不利于個人身份的確定性,并將給當事人的私人生活權和家庭生活權的行使等帶來不便。隨著人權保護對國際私法公共秩序的影響,涉外姓名國際私法公共秩序被賦予人權內涵,但《民法典》對姓名領域公共秩序的判斷標準暫未強調人權這一考量因素。

總之,姓名是個人身份的重要象征,我國《法律適用法》姓名國際私法規(guī)則和《民法典》第四編第三章自然人姓名實體法規(guī)則共同作用于自然人姓名權的保護。后者為前者提供實體法標準,前者映射出后者存在仍待完善之處,這也體現(xiàn)了國際私法與《民法典》之間存在密切的關聯(lián)性。