韓振文

討論復(fù)雜的司法世界，聚焦于疑難案件，更能考驗(yàn)法律人的智慧與解決問題的能力。疑難案件作為司法裁判的核心，需要全方位綜合性地檢視它，并提出有效的應(yīng)對(duì)方法。審判實(shí)踐無疑不可能避開疑難案件，而法學(xué)理論對(duì)于將實(shí)踐中的疑難案件現(xiàn)象予以理論化，則負(fù)有義不容辭的責(zé)任。現(xiàn)代法律方法論的發(fā)展基本上是圍繞著疑難案件而展開的，法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋與法律續(xù)造無不與疑難案件的裁判有關(guān)。①參見孫海波：《裁判對(duì)法律的背離與回歸——疑難案件的裁判方法新論》，中國法制出版社2019年版，第3頁。值得進(jìn)一步探求的是，疑難案件的應(yīng)對(duì)方法背后，體現(xiàn)出法官何種司法治理的姿態(tài)與立場(chǎng)？在構(gòu)建中國特色社會(huì)主義現(xiàn)代化智慧法院應(yīng)用體系背景下，面對(duì)疑難案件，擬制的法律淵源又呈現(xiàn)出何種新的態(tài)勢(shì)？一系列的應(yīng)對(duì)方法所發(fā)揮的功用，能否破解“疑難案件制造壞法律”①See William L.Reynolds，Judicial Process，3rd Edition，Thomson West，1988，p.65；Northern Securities Co.v.United States，193 U.S.197，1904.的“魔咒”？本文試圖通過疑案裁判的立場(chǎng)、法源及其功用的探討，來回答上述問題。

一、立場(chǎng)：通過依法裁判，超越依法裁判

當(dāng)前盛行的裁判理論依賴一個(gè)形式主義的普遍預(yù)設(shè)，認(rèn)為在法律不確定的條件下，疑難案件裁判不被視為法律裁決的實(shí)踐，而是被視作某種非法律的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、道德的或者其他性質(zhì)的考量或標(biāo)準(zhǔn)來自由裁量。②參見[德]Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)》，隋愿譯，載《清華法學(xué)》2012年第4期。面對(duì)以上盛行的普遍預(yù)設(shè)，有學(xué)者站在維護(hù)法治、重申依法裁判的堅(jiān)定立場(chǎng)，始終貫穿著“疑難案件的裁判依然要忠于法律”的基本主張，最大限度地捍衛(wèi)既有法律在疑難案件裁判中的作用，強(qiáng)調(diào)據(jù)法裁判具有初始的優(yōu)先性，法官如何盡可能地利用和整合既有法律資源，在現(xiàn)行有效法體系（秩序）中來裁判疑難案件。2020年5月28日十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法典》，宣告了中國“民法典時(shí)代”正式到來。《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@條規(guī)定明顯指示法官應(yīng)在現(xiàn)行實(shí)證法中來裁判疑難案件，因?yàn)閷?shí)證法通常為基本價(jià)值原則的具體表現(xiàn)，相對(duì)于習(xí)慣、法理③按照黃茂榮先生的觀點(diǎn)，法理經(jīng)具體化下來的內(nèi)容主要有：平等原則、立法意旨、法理念、事務(wù)之性質(zhì)——事理。其中，立法意旨為法理在實(shí)證法上最常見的一種體現(xiàn)方式。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（增訂第7版），作者自版2020年版，第122-138頁。、學(xué)說等優(yōu)先適用。同時(shí)，按照現(xiàn)代法治國家權(quán)力區(qū)分的憲制體制，司法機(jī)關(guān)應(yīng)優(yōu)先適用立法機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行裁判，而不能直接訴諸于習(xí)慣、法理等。

另一方面也應(yīng)看到，當(dāng)代中國司法正處在大規(guī)模的改革時(shí)期，又適逢全面深化改革的關(guān)鍵時(shí)期，司法活動(dòng)和司法改革處在各種司法觀和法律價(jià)值觀碰撞交鋒的中心。④參見孫笑俠：《基于規(guī)則與事實(shí)的司法哲學(xué)范疇》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第7期。雖然有時(shí)對(duì)案情重大、復(fù)雜的疑難案件解決，有可能會(huì)正當(dāng)?shù)乇畴x或修正既有法律規(guī)定，出現(xiàn)“法官造法”（“司法立法”）或“出釋入造”現(xiàn)象，但這都是為了填補(bǔ)法律漏洞，消除法秩序中的體系違反，尤其是嗣后演變式的違反，以更好地回歸既有法律體系。①孫海波則認(rèn)為在此意義上，能否妥當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)疑難案件問題，成為過濾和檢驗(yàn)現(xiàn)有法律體系之整全性的試金石。參見孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學(xué)出版社2020年版，第1頁。同時(shí)，他具體考察了在普通法系背景下，在特定情形中只要滿足了特定的理由法官可以正當(dāng)?shù)乇畴x先例，這是法律保持靈活性與追求實(shí)質(zhì)正義的共同要求；無論采納何種背離先例的形式，法官都負(fù)有對(duì)自己的決定提供理由加以論證的義務(wù)，這項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)構(gòu)成了對(duì)判例適用者的一項(xiàng)普遍化要求。參見孫海波：《普通法系法官背離先例的經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，載《法商研究》2020年第5期。這種情況實(shí)質(zhì)上是意識(shí)到在既有法律所具有的意義基礎(chǔ)上，對(duì)其進(jìn)行建構(gòu)詮釋與隱默發(fā)展。這是一種本質(zhì)上真正合法地突破偏離立法者的規(guī)范目的，而非方法上“盲目飛行”而凌駕于既有法律之上，正所謂“通過依法裁判，超越依法裁判”。

疑難案件的解決伴隨著識(shí)別、填補(bǔ)法律漏洞的過程，這恰好提供了改進(jìn)發(fā)展法律制度的機(jī)會(huì)可能性。當(dāng)法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞或錯(cuò)誤時(shí)，裁判偏離既有法律為法官面臨疑難案件的慎重選擇，它并不是武斷的、任意的和不受法律限制的，表面上是對(duì)法律的偏離，實(shí)質(zhì)上是填補(bǔ)法律漏洞之需要或者追求個(gè)案正當(dāng)裁判之要求，是對(duì)既有法律的發(fā)展和續(xù)造，而且這種對(duì)法律的續(xù)造要符合整體法秩序的一般性原則。②參見孫海波：《越法裁判的可能、形式與根據(jù)》，載《東方法學(xué)》2019年第5期。比如我國首例胚胎繼承糾紛案，便是“超越依法裁判”而續(xù)造發(fā)展法律的一個(gè)典型案例。當(dāng)然，這里“超越依法裁判”需要作出進(jìn)一步區(qū)分：第一種情況是，法官根據(jù)規(guī)范目的與調(diào)整目標(biāo)對(duì)法律條文修改或?qū)饴┒囱a(bǔ)充，但仍受到現(xiàn)行法律評(píng)價(jià)的約束，并未偏離規(guī)范目的和立法評(píng)價(jià)，因此屬于表面上對(duì)法律的偏離超越；第二種情況是，法官完全拒絕適用現(xiàn)行法律，這是對(duì)立法意志的違背與對(duì)法律約束力的破壞，在民主法治國家中這種抵抗法律的行為是違法的，因而屬于對(duì)法律不合法的偏離超越；第三種情況是，法官為適應(yīng)變化的情況，對(duì)已認(rèn)識(shí)法律的規(guī)范目的進(jìn)行修正，但無違背立法意志，這才屬于真正對(duì)法律合法的偏離超越。

二、法源：愈加開放與包容

面對(duì)疑難案件發(fā)生法官擔(dān)任出色的“作曲者”，作出對(duì)法律最初計(jì)劃的偏離超越，體現(xiàn)出司法過程高度創(chuàng)造性的智識(shí)境界，并不必然導(dǎo)致司法裁判完全是任意的、主觀的，變成了“脫韁的野馬”而“背叛”立法者。③面對(duì)疑難案件發(fā)生法官充當(dāng)“作曲者”存在著兩個(gè)問題：一是這種通過司法立法進(jìn)而將其回溯性地運(yùn)用到面前疑難案件的做法違背了“法不溯及既往”原則；二是法官們扮演立法者的角色時(shí)卻總是在撒謊——“我們并沒有制定法律，而僅僅宣布法律是什么”。參見孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學(xué)出版社2020年版，第117頁。法律是偶聯(lián)的與合目的性的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，不僅包括行為規(guī)范還包括思維規(guī)則。它可以隨社會(huì)結(jié)構(gòu)性變遷，進(jìn)行持續(xù)調(diào)試重構(gòu)，同時(shí)識(shí)別整合法外因素融入教義化體系，以因應(yīng)時(shí)代的利益沖突與價(jià)值之爭(zhēng)，進(jìn)而穩(wěn)定現(xiàn)代社會(huì)的規(guī)范性預(yù)期。特別是在面臨大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈等新技術(shù)挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)智能社會(huì)治理中適用的法律，在通過立法機(jī)關(guān)修正、司法機(jī)關(guān)的補(bǔ)充下，進(jìn)行著現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)型升級(jí)，使其適用于疑難案件的解決，更大包容適應(yīng)信息社會(huì)與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的權(quán)益訴求。

智能社會(huì)技術(shù)治理與法律治理是雙向驅(qū)動(dòng)有機(jī)耦合的。我國當(dāng)下正在如火如荼地進(jìn)行智慧法院建設(shè)，其重要特征在于人工智能等新興技術(shù)深度應(yīng)用于裁判領(lǐng)域，以信息化、智能化的兩翼來促進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化。合理利用迭代速度不斷增加的新興信息技術(shù)，能更好賦能司法實(shí)踐，滿足疑案解決的實(shí)踐需求，改善司法裁判的質(zhì)效，如通過證據(jù)科學(xué)與專家證人破解證據(jù)薄弱的疑難案件，推動(dòng)法律體系的演化?，F(xiàn)代化智慧法院的實(shí)踐，是在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的認(rèn)知科學(xué)實(shí)踐，而實(shí)踐的一個(gè)著力推行點(diǎn)在于人工智能輔助辦案（審判）系統(tǒng)在加大研發(fā)，其應(yīng)用未來可期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019—2023）》（以下簡(jiǎn)稱《五五改革綱要》）明確指出：“加強(qiáng)智能輔助辦案系統(tǒng)建設(shè)，完善類案推送、結(jié)果比對(duì)、數(shù)據(jù)分析、瑕疵提示等功能?！彼痉ú门械娜斯ぶ悄芑?，如起草審查文件、法律法規(guī)精準(zhǔn)匹配、繁簡(jiǎn)案分流、證據(jù)采信率預(yù)估、庭審爭(zhēng)點(diǎn)與發(fā)問提綱、法律摘要和分類、類案智能化檢索、裁量基準(zhǔn)建議與量刑建議、裁判文書的智能生成自動(dòng)推送、同案不同判與裁判偏離預(yù)警報(bào)告等多樣化任務(wù)，都是建立在人工智能新技術(shù)具有從經(jīng)驗(yàn)大數(shù)據(jù)中深度學(xué)習(xí)而來的識(shí)別解析的自主決策能力上，而人工智能深度學(xué)習(xí)依賴的核心智慧在于不斷優(yōu)化的算法、算力。從一般原理來看，人工智能司法工作及學(xué)習(xí)以法律知識(shí)圖譜、案件情節(jié)提取、類案識(shí)別、模型訓(xùn)練、量刑預(yù)測(cè)和偏離度預(yù)測(cè)等為技術(shù)路徑，在實(shí)踐中表現(xiàn)為案件智能推送、法律模擬分析與推理、裁判結(jié)果預(yù)測(cè)、量刑輔助、偏離預(yù)警以及裁判文書的智能生成等應(yīng)用。這種司法運(yùn)行的“智能”模式，實(shí)際上依賴人工智能的新技術(shù)，同時(shí)具有大規(guī)模、多樣態(tài)、快流變、高價(jià)值特征的大數(shù)據(jù)又為人工智能的知識(shí)生產(chǎn)提供了空間。無論是識(shí)別和提取法律事實(shí)和情節(jié)，自動(dòng)推送關(guān)聯(lián)法條和類案，還是推薦量刑和生成法律文書，甚至通過深度學(xué)習(xí)不斷提高裁判的準(zhǔn)確性，數(shù)據(jù)和算法都起著一種支撐作用。①參見宋保振：《智能裁判的價(jià)值填補(bǔ)——以法律解釋的認(rèn)知研究為突破口》，載《求是學(xué)刊》2021年第2期?；谝陨戏治龌A(chǔ)，未來法治社會(huì)真正邁入認(rèn)知智能階段（人工智能的高級(jí)階段），技術(shù)驅(qū)動(dòng)下算法代碼會(huì)不會(huì)成為新的法律表現(xiàn)形式，豐富擬制的法律淵源，都值得進(jìn)一步觀察展望與充分論證。

《五五改革綱要》指出：“堅(jiān)持強(qiáng)化科技驅(qū)動(dòng)。貫徹實(shí)施網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國戰(zhàn)略，全面建設(shè)智慧法院。牢牢把握新一輪科技革命歷史機(jī)遇，充分運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能等現(xiàn)代科技手段破解改革難題、提升司法效能，推動(dòng)人民法院司法改革與智能化、信息化建設(shè)兩翼發(fā)力，為促進(jìn)審判體系和審判能力現(xiàn)代化提供有力科技支撐?！碑?dāng)下以大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的新一輪科技革命，呈現(xiàn)出鮮明的特點(diǎn)，不再是既往技術(shù)工具化的線性演進(jìn)，技術(shù)本身開始展現(xiàn)出極強(qiáng)的智能性和自主性，這在相當(dāng)程度上改變了司法領(lǐng)域中的人與機(jī)器的關(guān)系。在人機(jī)關(guān)系新型態(tài)下，機(jī)器不再只是單純的工具，數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)下的智能機(jī)器開始具備自動(dòng)化裁判能力。這一巨大轉(zhuǎn)變對(duì)既有的司法結(jié)構(gòu)和司法治理模式形成巨大沖擊，并對(duì)既有司法制度產(chǎn)生重塑效應(yīng)，逐漸形成人機(jī)協(xié)同的司法治理新格局。①參見李訓(xùn)虎：《刑事司法人工智能的包容性規(guī)制》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2021年第2期。數(shù)字治理時(shí)代，智慧法院建設(shè)推動(dòng)實(shí)現(xiàn)審判方式、訴訟制度與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度融合，不僅會(huì)重塑司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制與司法行為運(yùn)作方式，也會(huì)相應(yīng)在訴訟模式、庭審方式、證據(jù)裁判原則、訴訟程序規(guī)則、證據(jù)推理、裁判依據(jù)等求得變革，②如智慧法院建設(shè)下設(shè)立的互聯(lián)網(wǎng)法院、移動(dòng)微法院等線上法院，采取在線訴訟審理模式，就突破了原有傳統(tǒng)庭審的諸多司法理念與證據(jù)裁判原則，如當(dāng)場(chǎng)性、親歷性、公開性、儀式性、直接言詞等。有學(xué)者指出，如今公開、口頭、直接原則的地位下滑已是不爭(zhēng)的事實(shí)，這三大原則對(duì)于事實(shí)發(fā)現(xiàn)的意義減退了，這在相當(dāng)程度上與證據(jù)形式的變化有關(guān)，即現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中交往普遍有書面痕跡可循，證據(jù)的形式更多地體現(xiàn)為紙質(zhì)的或電子的記錄。參見歐元捷：《從“庭審必備”轉(zhuǎn)向“庭審后備”——民事預(yù)判決制度之提出》，載《政治與法律》2020年第5期。這樣擬制的法源體系呈現(xiàn)出越來越大的開放包容度。以法源之名，在開放的法源體系中展開論證，法學(xué)家、立法者等往往會(huì)附條件地把白紙黑字的制定法之外的其他社會(huì)規(guī)范視為法律，反過來可以對(duì)法源體系發(fā)揮整合、整飭作用?！胺ㄔ磾M制的目標(biāo)是通過迂回方式，修改、完善、修正合法性的前提，以適應(yīng)復(fù)雜變化的社會(huì)?！雹坳惤疳摚骸斗ㄔ吹臄M制性及其功能——以法之名的統(tǒng)合及整飭》，載《清華法學(xué)》2021年第1期。

《瑞士民法典》第1條規(guī)定，本法無相應(yīng)規(guī)定的，法院應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，如無習(xí)慣法的，得依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判，對(duì)前款情形，法院應(yīng)以公認(rèn)的學(xué)理和判例為依據(jù)?！秺W地利通用民法典》第7條規(guī)定，在不能按照詞句，也不能按照法律的自然意思裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮法律明確規(guī)定的類似案件以及與該法律相近的其他法律的理由，如仍有疑義，應(yīng)當(dāng)基于仔細(xì)收集和成熟醞釀的具體情況，依照自然的法律原則作出裁判?！兑獯罄穹ǖ洹返?2條規(guī)定，在無法根據(jù)一項(xiàng)明確的規(guī)定解決歧義的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮調(diào)整類似情況或者類似領(lǐng)域的規(guī)定，如果仍然有疑問，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律秩序中的一般原則決定。我國最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。”以上法律方法條款的相關(guān)規(guī)定，無論從域外大陸法系國家考察，還是立足我國的本土境況，都印證了法官裁判依據(jù)的場(chǎng)所來源在以實(shí)證法為主的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)愈加多元廣泛的態(tài)勢(shì)。

一般認(rèn)為在英美法系國家或地區(qū)以判例法為主要正式法源。其實(shí)根據(jù)法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)，先例在很大程度上也是法律創(chuàng)造或一階結(jié)果偏好在法律術(shù)語中的體現(xiàn)，而非受法律約束的表征；在大量可用的先例案件中找到一些東西，來證成法官的結(jié)果偏好，這種偏好是由與先例不同的原因而確定的，而且通常是先于先例的。①See Frederick Schauer，“On Treating Unlike Cases Alike”，Constitutional Commentary，Vol.33，2018，p.442.② 疑難案件的裁判依賴于理性化的價(jià)值判斷，這種判斷的價(jià)值基礎(chǔ)源于法律本身所提供的實(shí)質(zhì)理由和價(jià)值，在極端情形所為的看似超越法律的價(jià)值判斷也應(yīng)與實(shí)質(zhì)法秩序保持一致。只有疑難案件中的強(qiáng)價(jià)值判斷才能推動(dòng)法教義學(xué)體系的不斷更新和完善，突顯和化解“規(guī)范拘束”與“個(gè)案正義”間的矛盾。參見孫海波：《疑難案件與司法推理》，北京大學(xué)出版社2020年版，第180-218頁。倘若不被判例的傳統(tǒng)解釋所擾亂的話，先例的現(xiàn)實(shí)主義圖景是經(jīng)驗(yàn)性的而非規(guī)范性的，它主要關(guān)注法官審理待決案件的能力，也就是遵循先例的過程中，會(huì)根據(jù)法官審案能力的差異，也會(huì)出現(xiàn)超越正式法源的創(chuàng)造活動(dòng)。如同上述在大陸法系傳統(tǒng)的國家或地區(qū)一樣，英美法系在遵循先例原則基礎(chǔ)上，擬制的法源同樣愈加開放與包容。當(dāng)然，面對(duì)疑難案件法官這種超越正式法源的創(chuàng)造活動(dòng)，在保留法律原則與符合實(shí)質(zhì)法秩序②基礎(chǔ)上，一方面不同于立法者創(chuàng)制的具有強(qiáng)制性的一般規(guī)范；另一方面也有必要的界限。通常刑事案件上受到最嚴(yán)格限制（有利于被告人除外），法官必須將背離的目的性衡量明確公開（雖不愿承認(rèn)這種非常手段），并承受更強(qiáng)的論證負(fù)擔(dān)與論證義務(wù)，以接受裁判受眾的評(píng)論驗(yàn)證。

三、功用：反轉(zhuǎn)“疑難案件出壞法”

（一）疑案裁判孕育著良法的契機(jī)

司法深深嵌入政治社會(huì)的治理進(jìn)程之中，被公認(rèn)為維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。在政治社會(huì)治理中世界各國最受關(guān)注的是最高法院的裁決。對(duì)于最高法院的疑案裁決來說，除了受到先前案例的約束之外，很多時(shí)候也會(huì)背離先例進(jìn)行建構(gòu)性、創(chuàng)造性的補(bǔ)充任務(wù)，這樣形成的是新的“受到限制的”法官法，③法官應(yīng)該承擔(dān)對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行原則指導(dǎo)下的建構(gòu)性和補(bǔ)充這項(xiàng)創(chuàng)造性任務(wù)，而不僅僅是運(yùn)用現(xiàn)行的法律。這種法官制定的法律，被認(rèn)為應(yīng)該從科學(xué)的論證方法、也就是以科學(xué)程序進(jìn)行工作的法學(xué)的論據(jù)中取得其獨(dú)立權(quán)威。參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》（修訂譯本），童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第610頁。且規(guī)范權(quán)限上獲得憲法法律的明文授權(quán)，④比如類型式概念、不確定性（價(jià)值性）概念或一般條款等引起的不圓滿狀態(tài)，屬于法內(nèi)（授權(quán)）漏洞，在很大程度上允許并要求法官評(píng)價(jià)地予以補(bǔ)充或進(jìn)行具體化衡量活動(dòng)，以將價(jià)值透過體系貫徹到個(gè)案裁判中。并在整個(gè)法律制度中的數(shù)量不斷增加。盡管最高法院的意見充斥著所謂的對(duì)先前判決的依賴，并且大多數(shù)大法官在多數(shù)情況下都聲稱在得出結(jié)論時(shí)會(huì)受到先例的約束，但事實(shí)上無論是對(duì)整個(gè)法院還是對(duì)大法官來說，他們很少受到遵循先例的約束，遵循先例原則也很難解釋最高法院的大多數(shù)判決結(jié)果?？偟膩碚f，大法官們似乎世世代代都是，雖然重視宣布先例的重要性，實(shí)際上卻不怎么受到先例約束。①See Frederick Schauer，“On Treating Unlike Cases Alike”，Constitutional Commentary，33，2018，pp.440-441.對(duì)此其實(shí)無論大陸法系還是英美法系的法學(xué)者們，都普遍承認(rèn)大法官偶爾有意識(shí)地在扮演“補(bǔ)充空隙立法者”與“政治行動(dòng)者”角色，諸如德國憲法法院決策為政治性裁決。而且大法官自身也有興趣動(dòng)機(jī)去充當(dāng)這種帶有策略性與規(guī)劃性的角色，做出的裁判具有較強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，同時(shí)服務(wù)于促進(jìn)共同的法律價(jià)值與目標(biāo)，并不得違背“法院必須服從法律”的原則。事實(shí)上，裁決是可預(yù)測(cè)的，在某種意義上可以是理性的、客觀的且不受外在（不相關(guān)的）影響的，而且法官本身也并不認(rèn)為，他們是在任意裁決。②參見[美]詹姆斯·E.赫格特：《當(dāng)代德語法哲學(xué)》，宋旭光譯，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第79-80頁。結(jié)合上文論述的疑案裁判所持立場(chǎng)與開放性法源，不難看出“疑難案件出壞法”的命題可以得到反轉(zhuǎn)。

正是有了疑難案件的存在，發(fā)揮著社會(huì)治理的巨大功用，恰恰不是“出壞法”而是孕育良法的契機(jī)。首先，疑案裁判成為溝通法學(xué)理論與司法實(shí)踐的橋梁；其次，賦予法官補(bǔ)充和續(xù)造規(guī)則的自由裁量權(quán)，較好貫徹法官的意志評(píng)價(jià)行為；再次，某些裁判能夠證成新型的權(quán)利，超越單純的糾紛解決，過濾掉政治問責(zé)問題；最后，參與公共政策的形成與實(shí)施。按照德沃金的觀點(diǎn)，疑案處理中大法官作為整全法的守護(hù)者，扮演著“政治行動(dòng)者”的角色，有合憲審查、憲法解釋、政治道德解讀的權(quán)威，同時(shí)具備最佳政治判斷的詮釋方法與策略，可以提升公共政策議題討論的品質(zhì)?？傊?，疑案裁判能夠推動(dòng)法律體系不斷自我成長(zhǎng)，使司法治理逐漸走上良性發(fā)展道路，從而獲致良法善治的法治體系。對(duì)于疑難案件裁判賦予法官的自由裁量權(quán)，有學(xué)者就指出：“裁量的不確定性未必一定是負(fù)面的，有時(shí)候恰好能夠借此在合法性空間中注入新鮮內(nèi)容以實(shí)現(xiàn)法律內(nèi)容的更新，協(xié)調(diào)法律條文的僵硬性與滯后性問題。而且，雖然裁量權(quán)的運(yùn)用確實(shí)依賴于法官的意志，但它并非絕對(duì)自由的，它的行使必須符合法治原則，法官往往被要求依據(jù)道德價(jià)值或經(jīng)驗(yàn)常識(shí)作出決定并給出相關(guān)理由。”③宋旭光：《論司法裁判的人工智能化及其限度》，載《比較法研究》2020年第5期。

學(xué)界在討論關(guān)于英美法系遵循先例制度時(shí)，描述的優(yōu)點(diǎn)眾多，其中包括可預(yù)測(cè)性、一致性、形式平等、尊重、信賴，還可以提高最高法院的正當(dāng)性。有學(xué)者認(rèn)為，采用先例制度是在創(chuàng)建一個(gè)決策的共同體和決策者的共同體，正如任何其他共同體（如政治共同體）的創(chuàng)建一樣，是在抑制共同體成員之間的差異，以服務(wù)于共同體本身的優(yōu)勢(shì)發(fā)揮。這里的共同體是由具有不同觀點(diǎn)的不同決策者組成的共同體，既然遵循先例可以抑制共同體成員之間的差異，那就不僅抑制了不相關(guān)的差異，而且也可能抑制相關(guān)的差異。如果先例制度的規(guī)范性力量過于強(qiáng)大的話，以至于強(qiáng)迫著法官不得不忽略案件之間的相關(guān)差異，從而作出類似的判決。顯然這種“異案同判”的現(xiàn)象，不僅會(huì)消解先例制度帶來的優(yōu)點(diǎn)，而且有違制度設(shè)計(jì)初衷——達(dá)致“同案同判”法律適用的統(tǒng)一。正如上文分析的，法官除了受到先例約束之外，很多時(shí)候也會(huì)自然選擇背離先例，尤其是在疑難案件的境遇下。英美法系法官主要采用“區(qū)分”與“推翻”兩種形式來背離先例，這種特殊的權(quán)力行使，能夠發(fā)揮推動(dòng)法律發(fā)展的作用，特別是后者在本質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)新規(guī)則進(jìn)行造法的活動(dòng)，為法律制度變革注入智識(shí)活力，使判例體系獲得更強(qiáng)的靈活性。

社會(huì)在不斷發(fā)展，法律亦非絕對(duì)一成不變，在特定情形中只要滿足了特定理由法官就可以正當(dāng)?shù)乇畴x先例，這是法律保持靈活性與追求實(shí)質(zhì)正義的要求；同時(shí)，無論采納何種背離先例的形式，法官都負(fù)有對(duì)自己的決定提供理由并加以論證的義務(wù)，這項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)構(gòu)成了對(duì)判例適用者的一項(xiàng)普遍化要求。①參見孫海波：《普通法系法官背離先例的經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，載《法商研究》2020年第5期。目前我國最高人民法院可以通過原則和政策來續(xù)造法律，同時(shí)還發(fā)布帶有疑難性質(zhì)的指導(dǎo)性案例，要求各級(jí)法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照援用。其中指導(dǎo)性案例中的核心部分“裁判要點(diǎn)”，不僅具有解釋細(xì)化法律規(guī)則的功能，有些在某種程度上也發(fā)展和續(xù)造了原有的法律規(guī)則。從微觀層面考察疑難案件裁判的意義，主要在于在最小損害法教義學(xué)體系的前提下，引入價(jià)值判斷和利益衡量，保證裁判中受規(guī)范拘束（依法裁判）的法律屬性，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

（二）疑案裁判凸顯司法的自治型與回應(yīng)型

司法自主地嵌入國家與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系中，對(duì)疑難案件的處理更加凸顯互動(dòng)關(guān)系中司法的自治型與回應(yīng)型。從盧曼的社會(huì)系統(tǒng)論看，法律是通過“合法/不合法”兩元符碼自我指涉的溝通系統(tǒng)。法律體系如同擁有功能結(jié)構(gòu)的自創(chuàng)生命般，通過對(duì)疑難案件的加工處理，保持著自身的封閉運(yùn)作與認(rèn)知開放，以此適應(yīng)社會(huì)并改造著社會(huì)。其中對(duì)外部環(huán)境的認(rèn)知開放，表明裁判總是蘊(yùn)涵著政治、經(jīng)濟(jì)、文化、事實(shí)與價(jià)值觀等因素以及持久變遷，法官努力尋找符合時(shí)代精神與更新性適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求的答案，也就不可避免地激擾改變著（而非直接侵入）融貫的法律體系，使之不斷演化。疑難案件處理，保持對(duì)外部環(huán)境的認(rèn)知開放，體現(xiàn)出很強(qiáng)靈活性與可塑性的同時(shí)，也內(nèi)在要求司法系統(tǒng)對(duì)法外因素的有效遴選與過濾，認(rèn)知邏輯②認(rèn)知邏輯是邏輯學(xué)與認(rèn)知科學(xué)交叉發(fā)展的新領(lǐng)域，現(xiàn)代邏輯背景加認(rèn)知科學(xué)框架等于認(rèn)知邏輯，其中心理邏輯、文化與進(jìn)化的邏輯、神經(jīng)系統(tǒng)的邏輯尤其值得關(guān)注。參見蔡曙山：《認(rèn)知科學(xué)框架下心理學(xué)、邏輯學(xué)的交叉融合與發(fā)展》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第2期。與認(rèn)知性法律解釋規(guī)則就成為重要的遴選工具。盡管法律之外的社會(huì)知識(shí)會(huì)對(duì)司法機(jī)關(guān)的裁判行為產(chǎn)生一定的影響，但是這種影響并不是直接進(jìn)入司法領(lǐng)域的，而是需要法院在個(gè)案中結(jié)合具體情勢(shì)按照程式來加以甄別和遴選；需要充分考慮這些試圖進(jìn)入司法系統(tǒng)的法律外知識(shí)和憲法之間關(guān)系，并對(duì)其合憲性進(jìn)行判斷。①參見鄭智航：《國家建構(gòu)視角下的中國司法——以國家能力為核心》，載《法律科學(xué)》2018年第1期。

裁判對(duì)法律的背離與回歸表征出法官從事審判事業(yè)的內(nèi)在張力，承受著規(guī)范性要求與功能性需要之間的相互牽制，具體表現(xiàn)為一種試圖尋求調(diào)和規(guī)范拘束與個(gè)案正義、可預(yù)測(cè)性與正當(dāng)性、法的安定性與法的合目的性、教義學(xué)論證與后果取向、規(guī)則至上（法條主義）與后果主義、依法裁判與自由裁量、消極克制與積極能動(dòng)、形式法治與實(shí)質(zhì)法治以及法內(nèi)因素與法外因素之間的緊張關(guān)系。在這種尋求最佳平衡中，法官會(huì)有思考、有價(jià)值地受到法律的相對(duì)約束，從而公平公正地作出裁判，達(dá)致合法性與正當(dāng)性的統(tǒng)一。法官從事如此開啟智慧的審判事業(yè)，一方面是法官負(fù)有的職業(yè)倫理要求，內(nèi)在包含著對(duì)法律缺陷持有的批判性道德義務(wù)?！霸谒痉ú门兄蟹ü龠€有一種‘doing good'或‘doing justice'的特定道德義務(wù)，當(dāng)既有的法律規(guī)則存在實(shí)質(zhì)性問題或缺陷時(shí)，司法應(yīng)對(duì)實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷和解釋保持開放?！雹趯O海波：《反思智能化裁判的可能及限度》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。另一方面從方法論視角審視，反映出目的解釋理論的觀點(diǎn)，“法律總是比立法者更睿智”具有相當(dāng)深刻的道理。與其說法律有其客觀目的，不如說是法官賦予法律當(dāng)下適當(dāng)?shù)哪康?，并在其?guī)范意旨范圍內(nèi)進(jìn)行具體化。按照詮釋學(xué)的觀點(diǎn)，即使簡(jiǎn)單案件的法律解釋活動(dòng)，也有法官在前見基礎(chǔ)上的創(chuàng)造性參與。法官不僅要在既有的法律規(guī)范下進(jìn)行邏輯涵攝，還要對(duì)有漏洞的規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充訂正，對(duì)于有瑕疵的規(guī)范加以糾正。換言之，法官不僅要適用具體的法律規(guī)范，也要作為立法者的輔助者，致力于實(shí)現(xiàn)值得保護(hù)的共同體的整體利益。③參見陳清秀：《法理學(xué)》（修訂2版），元照出版有限公司2018年版，第159-160頁。

這里遭遇疑難案件的利益權(quán)衡評(píng)價(jià)，法官會(huì)選擇向法外因素彈性的“敞開”，展現(xiàn)出一種“彈性的空間”，可以借助盧曼系統(tǒng)論提供的“符碼轉(zhuǎn)化”，將政治、經(jīng)濟(jì)、道德、政策、文化等外部資源作為多元的裁判理由，轉(zhuǎn)化為后果考量、利益狀態(tài)、經(jīng)驗(yàn)法則等多樣解釋要素，合理引入法內(nèi)在的評(píng)價(jià)空間中，使自洽的法律體系保持開放性與動(dòng)態(tài)性。不難發(fā)現(xiàn)，疑案裁判凸顯司法治理的自治型與回應(yīng)型，這兩者是有機(jī)統(tǒng)一的。正如孫笑俠指出的，法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對(duì)呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量；而要在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間進(jìn)行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。④參見孫笑俠：《法律人思維的二元論——兼與蘇力商榷》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。

結(jié) 語

疑難案件作為司法裁判的核心，需要全方位地認(rèn)識(shí)檢視，并提出有效的應(yīng)對(duì)路徑。疑難案件的應(yīng)對(duì)進(jìn)路背后，體現(xiàn)出法官依法裁判的堅(jiān)定立場(chǎng)，包含著特有的法教義學(xué)屬性（如內(nèi)、外部證成），同時(shí)通過裁判對(duì)法律的偏離超越，實(shí)則更好地回歸這一立場(chǎng)。盡管在疑難案件中裁判不得不續(xù)造法律，但法律續(xù)造的條件使裁判具有其特別的法律性質(zhì)即教義學(xué)品性，從而與政治、經(jīng)濟(jì)和道德保持距離而不是淪為它們的婢女；裁判的教義學(xué)特性來自證立法律裁決的迫切需要與特殊法律意義場(chǎng)域中法律論證的特性之交互作用，對(duì)法律不確定的疑難案件而言，亦是如此。①參見[德]Ralf Poscher：《裁判理論的普遍謬誤：為法教義學(xué)辯護(hù)》，隋愿譯，載《清華法學(xué)》2012年第4期。在構(gòu)建中國特色社會(huì)主義現(xiàn)代化智慧法院應(yīng)用體系背景下，逐步推進(jìn)實(shí)現(xiàn)審判方式、訴訟制度與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度融合，對(duì)此面對(duì)疑難案件擬制的法源隨之呈現(xiàn)愈加開放包容的態(tài)勢(shì)。疑難案件的審慎裁決，使得現(xiàn)代性的法律進(jìn)行著持久的革新發(fā)展。疑案裁判所發(fā)揮的功用，不僅能夠破解“疑難案件出壞法”的“魔咒”，孕育著良法善治的契機(jī)，而且保持著對(duì)外部環(huán)境與法外因素的認(rèn)知開放，將其轉(zhuǎn)化為后果考量、價(jià)值判斷、利益狀態(tài)等多樣“符碼”要素，引入法內(nèi)在的評(píng)價(jià)中。如此，疑案裁判也就更加凸顯國家與社會(huì)互動(dòng)關(guān)系中司法治理的自治型與回應(yīng)型的有機(jī)統(tǒng)一。