夏定乾 鄧朝華

一、問題的提出

行政強(qiáng)制執(zhí)行和解既包括行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的執(zhí)行協(xié)議，也包括行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行中，在法院的參與下達(dá)成的執(zhí)行和解。①參見丁偉峰：《行政強(qiáng)制執(zhí)行和解的實(shí)現(xiàn)機(jī)制——評(píng)〈行政強(qiáng)制法〉第42條》，載《河北法學(xué)》2018年第3期。從目前對《行政強(qiáng)制法》第42條的理解來看，立法機(jī)關(guān)沒有自覺地把行政非訴執(zhí)行案件中的執(zhí)行和解納入《行政強(qiáng)制法》第42條的范疇之內(nèi)。②參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第135-139頁。理論界也大多沒有將行政非訴執(zhí)行放在行政和解理論中予以研究。①學(xué)界在論述《行政強(qiáng)制法》第42條的行政執(zhí)行和解時(shí)更多地是側(cè)重于行政機(jī)關(guān)自己實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行中的和解，如葉必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，載《政治與法律》2008年第5期；江凌、盧申偉：《和諧語境下的權(quán)力運(yùn)作——行政和解制度探析》，載《行政法學(xué)研究》2012年第1期。少數(shù)文章論及行政非訴執(zhí)行和解，但是都只是提出問題式的，并未就該問題深入的研究。如丁偉峰：《行政強(qiáng)制執(zhí)行和解的實(shí)現(xiàn)機(jī)制——評(píng)〈行政強(qiáng)制法〉第42條》，載《河北法學(xué)》2018年第3期。只有司法機(jī)關(guān)，由于執(zhí)行實(shí)務(wù)的需求，自覺地將行政非訴執(zhí)行和解放置在《行政強(qiáng)制法》第42條所規(guī)定的行政和解的理論底色之下予以討論。②參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2016年版，第1283頁。在實(shí)務(wù)中，如何在《行政強(qiáng)制法》的背景下理解行政非訴執(zhí)行和解，執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行和解的審查是否具有特殊的審查要件。另外，行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議生效后，因和解協(xié)議不履行發(fā)生的爭議應(yīng)當(dāng)如何解決。除了恢復(fù)執(zhí)行以外，是否可以允許直接申請強(qiáng)制執(zhí)行和解協(xié)議等問題都涉及行政非訴執(zhí)行和解的理論核心和實(shí)務(wù)困擾，并且呈現(xiàn)出實(shí)體法理和程序法理相互交織的狀態(tài)，有必要在理論上進(jìn)行討論。

二、行政非訴執(zhí)行和解的本質(zhì)揭示

行政非訴執(zhí)行和解是指在行政非訴執(zhí)行案件中，行政機(jī)關(guān)與相對人在法院的監(jiān)督和主導(dǎo)下就行政爭議事項(xiàng)達(dá)成和解，以實(shí)質(zhì)性解決行政糾紛的法律事實(shí)。行政非訴執(zhí)行和解基于以下三個(gè)方面的特征，使其有別于民事執(zhí)行和解和行政和解。一是行政非訴執(zhí)行和解體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)意志與相對人意志的相互吸納和相互妥協(xié)，其以公眾參與法理為基礎(chǔ)。從這個(gè)角度上說，有因襲行政和解制度的一面。因此，行政非訴執(zhí)行案件中達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議才可以被理解為《行政強(qiáng)制法》第42條規(guī)定的“執(zhí)行協(xié)議”，行政非訴執(zhí)行和解才可以適用《行政強(qiáng)制法》第42條關(guān)于行政和解的有關(guān)規(guī)定，該條關(guān)于執(zhí)行和解的規(guī)定與執(zhí)行程序上有關(guān)執(zhí)行和解的規(guī)定共同構(gòu)建了行政非訴執(zhí)行和解的基本制度。二是行政非訴執(zhí)行和解體現(xiàn)了法院執(zhí)行權(quán)與行政機(jī)關(guān)行政處分權(quán)的相互博弈和交互影響。根據(jù)立法者的原意，制定《行政強(qiáng)制法》，將不具有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予法院，旨在讓司法權(quán)監(jiān)督制約行政機(jī)關(guān)，以確保其將行政權(quán)力的行使規(guī)范在法治軌道內(nèi)。③參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第257頁。在行政非訴執(zhí)行案件中，行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成和解，必然建立在處分行政權(quán)力的基礎(chǔ)上。但是，行政機(jī)關(guān)行使處分權(quán)必須在《行政強(qiáng)制法》第42條規(guī)定的限度內(nèi)，除了該條規(guī)定的法定情形，行政機(jī)關(guān)不得擅自處分行政權(quán)力。而法院對行政機(jī)關(guān)行使處分權(quán)是否合乎法定情形具有監(jiān)督權(quán)。三是行政非訴執(zhí)行和解法律效果和法律狀態(tài)的形成，法院執(zhí)行權(quán)起主導(dǎo)作用。不同于行政和解是行政機(jī)關(guān)與相對人雙方意志的溝通，行政非訴執(zhí)行和解作為執(zhí)行中的一種法律事實(shí)，自然摻加了法院執(zhí)行權(quán)的作用?；谝陨险撌?，行政非訴執(zhí)行和解便不能簡單地界定為公法行為，執(zhí)行和解協(xié)議也不能被認(rèn)定為行政協(xié)議。盡管行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議具備《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的解釋》第1條規(guī)定的“目的要素、主體要素、意思要素、內(nèi)容要素”①梁鳳云：《行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)——以行政協(xié)議司法解釋第1條規(guī)定為參照》，載《行政法學(xué)研究》2020年第5期。等行政協(xié)議的基本要素，形式上符合行政協(xié)議的要件。但是，以行政協(xié)議概括執(zhí)行和解協(xié)議不能合理地解釋行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議中摻加的法院司法行為的性質(zhì)，也不能解釋法院執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行和解的主導(dǎo)作用。從行政非訴執(zhí)行和解的整體來看，其表現(xiàn)為一種三方溝通協(xié)調(diào)的行政糾紛解決機(jī)制。即行政機(jī)關(guān)放棄要求相對人立即履行的權(quán)力實(shí)現(xiàn)方式和減免加處的罰款及滯納金等強(qiáng)制執(zhí)行的方式，取之以分階段的、平和的權(quán)力實(shí)現(xiàn)方式；相對人放棄對行政義務(wù)繼續(xù)爭議和尋求救濟(jì)的權(quán)利，終結(jié)行政糾紛。行政機(jī)關(guān)和相對人的讓渡與妥協(xié)，構(gòu)成一個(gè)雙向承諾。法院對行政機(jī)關(guān)和相對人的這種雙向承諾進(jìn)行適當(dāng)性的司法審查，進(jìn)而裁定是否因此終結(jié)或者中止案件的執(zhí)行。法院的司法審查與行政機(jī)關(guān)和相對人的雙向承諾構(gòu)成一種三方溝通的行政糾紛解決機(jī)制。在這個(gè)三方溝通機(jī)制中，法院居中處于主導(dǎo)地位，其一方面要確保行政機(jī)關(guān)不逾越《行政強(qiáng)制法》第42條的規(guī)定違法處分行政權(quán)力，確保公共利益不受損害；另一方面，法院也要兼顧相對人的權(quán)益保障和行政糾紛的有效解決，追求社會(huì)和諧的國家治理目標(biāo)。這種三方結(jié)構(gòu)是司法過程中的常態(tài)。因此，馬丁·夏皮羅指出：“法院由于這個(gè)三方結(jié)構(gòu)對于普通人想法的巨大吸引力而獲得了基本的政治合法性。簡而言之，為了達(dá)到爭議解決目的的三方結(jié)構(gòu)是法院的基本社會(huì)邏輯，這一邏輯如此令人信服以至于法院已經(jīng)成為了一個(gè)普遍的政治現(xiàn)象。”②[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學(xué)上的分析》，張生等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第2頁。

將行政非訴執(zhí)行和解理解為解決行政糾紛的三方溝通機(jī)制符合立法原意。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》制定者的觀點(diǎn)，行政非訴執(zhí)行和解制度的制定本就是因?yàn)樵趫?zhí)行中實(shí)行和解，在不違反法律和公共利益的情況下，行政機(jī)關(guān)妥協(xié)讓步能夠緩解社會(huì)矛盾，以實(shí)現(xiàn)相對人主動(dòng)履行，既保證行政決定的執(zhí)行，又減少社會(huì)沖突。③參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第257頁。歸根結(jié)底，行政非訴執(zhí)行和解的目的就是在執(zhí)行程序中徹底解決行政糾紛。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)不僅肩負(fù)著行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)的法理功能，還同時(shí)肩負(fù)著矛盾糾紛化解的社會(huì)治理功能，④參見孫笑俠、吳彥：《論司法的法理功能和社會(huì)功能》，載《中國法律評(píng)論》2016年第4期。在此意義上，行政非訴執(zhí)行和解就是一項(xiàng)在執(zhí)行程序中的行政糾紛解決機(jī)制。

將行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議理解為行政糾紛解決的三方溝通機(jī)制也具有行政法理上的支撐，體現(xiàn)了公眾參與行政行為的現(xiàn)代法治理念。公眾參與是指將相對人的意志吸納到行政機(jī)關(guān)原有意志之中的一種制度。葉必豐教授指出：“相對人參與，使行政主體與相對人的意志得以溝通和交流。這種反復(fù)的溝通與交流可以將行政意志融化為相對人意志，也可以將相對人意志吸收到行政意志中，從而使行政關(guān)系真正具有雙方性，使相對人真正成為行政法關(guān)系的主體?！雹偃~必豐：《行政和解和調(diào)解：基于公眾參與和誠實(shí)信用》，載《政治與法律》2008年第5期。在行政非訴執(zhí)行和解中，行政機(jī)關(guān)通過一定限度的妥協(xié)與讓步，實(shí)質(zhì)性地化解了行政糾紛，節(jié)約了執(zhí)行成本；相對人通過意志的表達(dá)，獲得行政機(jī)關(guān)讓渡的部分利益；法院通過這種平和的方式實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，完成了化解矛盾的社會(huì)治理功能，可謂是一舉三得。因此可以說，行政非訴執(zhí)行和解是為了適應(yīng)參與行政這一時(shí)代要求所發(fā)展出來的為處理行政爭議而進(jìn)行協(xié)商、溝通的行政和司法的新方式。

三、行政非訴執(zhí)行和解的司法審查

（一）司法權(quán)對行政非訴執(zhí)行的審查

法院對于行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的監(jiān)督是通過司法審查的方式進(jìn)行。從行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行開始，法院對于行政非訴執(zhí)行大致會(huì)有三個(gè)階段的司法審查：第一階段，在行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行立案時(shí)，法院立案庭會(huì)參照《行政訴訟法》關(guān)于立案的有關(guān)規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件進(jìn)行審查。一般而言，這種立案審查只是形式審查，只要行政機(jī)關(guān)申請的強(qiáng)制執(zhí)行不存在明顯不符合立案條件的情形，如行政機(jī)關(guān)本身有法律賦予的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而申請法院執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行欠缺必要的資料，申請執(zhí)行無明確的相對人等，法院就應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)申請的強(qiáng)制執(zhí)行予以立案受理。第二階段，立案后依照《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴司法解釋》）第160條和第161條的規(guī)定，立案庭應(yīng)當(dāng)將立案受理的執(zhí)行申請移交行政庭審查，并作出是否準(zhǔn)予執(zhí)行的裁定。根據(jù)《行訴司法解釋》第161條的規(guī)定，法院行政庭主要從實(shí)施主體是否具有行政主體資格以及行政決定“是否明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、是否明顯缺乏法律依據(jù)、是否具有其他明顯違法且侵害被執(zhí)行人合法權(quán)益”等方面對行政非訴執(zhí)行進(jìn)行適當(dāng)性審。②參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法司法解釋的理解與適用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772頁。這一階段的司法審查具有賦予行政機(jī)關(guān)所作出的行政決定以執(zhí)行名義資格的法律效果，在此之前，無法定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)所作出的行政決定并不是執(zhí)行名義，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。因此，法院作出的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定才是行政非訴執(zhí)行的執(zhí)行名義，而行政機(jī)關(guān)的行政決定不過是承載了執(zhí)行名義內(nèi)容的附件。第三階段，法院作出準(zhǔn)予執(zhí)行裁定，案件進(jìn)入執(zhí)行程序后至執(zhí)行程序完結(jié)以前的階段。這一階段是名副其實(shí)的執(zhí)行階段，行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為處在執(zhí)行程序當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)所作出的行政決定以及基于強(qiáng)制執(zhí)行所產(chǎn)生的一切行為均應(yīng)當(dāng)受到法院的審查。如行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行程序中作出放棄、變更行政權(quán)利（權(quán)力）的行為和放棄、變更公共利益，甚或是侵害第三人利益的行為；行政機(jī)關(guān)接受相對人或者第三人提供擔(dān)保的行為；特別是行政機(jī)關(guān)與相對人和解的行為等。因?yàn)檫@些行為發(fā)生在執(zhí)行程序中，其變動(dòng)必然會(huì)引起執(zhí)行程序的變化，況且攸關(guān)國家公權(quán)力的處分和公共利益、第三人利益，不得以行政機(jī)關(guān)單方意志決定之。法院作為負(fù)擔(dān)監(jiān)督義務(wù)的司法主體，應(yīng)當(dāng)以行使執(zhí)行權(quán)的方式擔(dān)負(fù)起監(jiān)督的職責(zé)。

分析行政非訴執(zhí)行所經(jīng)歷的上述三個(gè)階段的司法審查可以得出如下結(jié)論：一是法院在立案階段和是否準(zhǔn)予執(zhí)行審查階段的司法審查是以行使審判權(quán)為基本方式，在執(zhí)行階段，則是以行使執(zhí)行權(quán)為司法審查的基本方式。審判權(quán)對行政非訴執(zhí)行審查的任務(wù)是，賦予符合形式要件的行政決定以執(zhí)行名義的資格，進(jìn)而賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力；執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行審查的任務(wù)是，保證行政機(jī)關(guān)所作出的行政決定得以快速、不折不扣的執(zhí)行，還要兼顧公共利益和相對人合法權(quán)益的保障，促進(jìn)行政糾紛實(shí)質(zhì)性解決。因此，第一、二階段的司法審查對于第三階段的司法審查是基礎(chǔ)性的、前提性的。二是行政非訴執(zhí)行和解作為行政非訴執(zhí)行案件中可能會(huì)出現(xiàn)的一個(gè)程序，必然以行政非訴執(zhí)行和解的司法審查為其先決條件。并且，行政非訴執(zhí)行和解因其對公權(quán)力的處分性和對公共利益的高度影響，必然會(huì)受到執(zhí)行權(quán)的強(qiáng)勢干預(yù)和更為嚴(yán)格的司法審查。反過來，執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行案件中的和解的嚴(yán)格審查，也賦予了執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行和解的審查

在執(zhí)行程序開始后，法院對行政非訴執(zhí)行和解的審查是以行使執(zhí)行權(quán)的方式進(jìn)行的。在執(zhí)行程序中，法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的和解進(jìn)行全方位的審查。對于不符合條件，可能損害國家公權(quán)力和公共利益，或者有損法秩序統(tǒng)一性的執(zhí)行和解，法院可以不予啟動(dòng)執(zhí)行和解，已經(jīng)啟動(dòng)的可以中止和解，已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議可以不予確認(rèn)其法律效果，并不得據(jù)此作出終結(jié)執(zhí)行、中止執(zhí)行的裁定。法院審查以下幾方面的要件：

1.啟動(dòng)要件：相對人履行不能。原則上，在民事執(zhí)行程序中，只要不違反法律規(guī)定，當(dāng)事人可以自由地達(dá)成和解協(xié)議。即使被執(zhí)行人不存在客觀上的履行不能的情形，申請執(zhí)行人也可以根據(jù)一些主觀的因素，如憐憫、寬恕等，與被執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解。但是，行政非訴執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)則不具有這樣的自主權(quán)。因?yàn)?，行政非訴執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)處分的國家公權(quán)力，必須要具備合法且合理的條件才可以啟動(dòng)執(zhí)行和解程序。在行政非訴執(zhí)行中，是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)和解程序，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面判斷：（1）當(dāng)事人是否存在客觀履行不能的情形。強(qiáng)制執(zhí)行的制度目的就是保證行政機(jī)關(guān)的行政決定能夠被迅速地、不折不扣地執(zhí)行。原則上，如果當(dāng)事人具備履行能力，就沒有與相對人進(jìn)行和解的必要。在行政非訴執(zhí)行和解中，如果查實(shí)相對人有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，即不應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)執(zhí)行和解程序。如果執(zhí)行標(biāo)的與相對人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)具有異質(zhì)性，如執(zhí)行的標(biāo)的是金錢給付而相對人的財(cái)產(chǎn)是房產(chǎn)的，原則上也應(yīng)當(dāng)處置后履行義務(wù)。只有在執(zhí)行標(biāo)的與所需要處分財(cái)產(chǎn)價(jià)值差異較大，處置該財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害相對人的基本生存權(quán)利的，才可以允許啟動(dòng)執(zhí)行和解的程序。（2）是否具有履行義務(wù)的意愿。和解以行政機(jī)關(guān)和相對人的意思表示合致為基礎(chǔ)，在相對人一方，和解的意思不僅指相對人具有與行政機(jī)關(guān)達(dá)成和解協(xié)議的意思表示，更應(yīng)該指相對人具有履行義務(wù)的意愿。如果相對人本身沒有履行義務(wù)的意愿，僅僅希望利用簽訂和解協(xié)議來規(guī)避強(qiáng)制執(zhí)行，則相對人的這種虛偽意思所追求的法律效果就應(yīng)當(dāng)被否定。而行政機(jī)關(guān)的單方和解意愿并不足以啟動(dòng)行政非訴執(zhí)行和解，并且行政機(jī)關(guān)的單方妥協(xié)和讓步并不具有正當(dāng)性。執(zhí)行和解的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，一方面，和解以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)；另一方面，特別是在以國家強(qiáng)制力實(shí)現(xiàn)權(quán)利的強(qiáng)制執(zhí)行的背景下，執(zhí)行和解以矛盾糾紛的解決為存在之必要。①參見雷運(yùn)龍：《民事執(zhí)行和解制度的理論基礎(chǔ)》，載《政法論壇》2010年第6期。非訴執(zhí)行和解是一項(xiàng)具有規(guī)范性的執(zhí)行制度，迅速實(shí)現(xiàn)行政決定所確定的權(quán)利義務(wù)是它的本體目的，也是其法理功能，通過執(zhí)行和解實(shí)現(xiàn)的諸如維護(hù)社會(huì)和諧、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化等都是其社會(huì)功能。在法治語境之下，行政非訴執(zhí)行和解的社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)必須經(jīng)由它的法理功能來實(shí)現(xiàn)，任何背離法理功能而追求的社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)都是背離法治的。因此，對于行政非訴執(zhí)行的啟動(dòng)必須具備上述兩個(gè)實(shí)質(zhì)條件。

2.實(shí)質(zhì)條件：行政機(jī)關(guān)具有處分權(quán)。和解意味著讓步和妥協(xié)，因此，行政非訴執(zhí)行和解還必須建立在行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)力具有處分權(quán)的前提下。傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論認(rèn)為：“為防止行政權(quán)的濫用，公權(quán)力不可以隨意處分之。行政機(jī)關(guān)享有并行使行政職權(quán)是行政權(quán)的具體化，屬于權(quán)力范疇，而不是權(quán)利范疇，因此不可以自由處分。沒有法律依據(jù)并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不能增加、減少、放棄或者轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)?！雹诮靼玻骸缎姓ㄅc行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2019年版，第58頁。在行政非訴執(zhí)行和解中，除了協(xié)商約定分階段履行和減免加處罰款或者滯納金以外，原則上對行政決定確定的實(shí)體內(nèi)容不得協(xié)商。不過，有司法機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“如果行政機(jī)關(guān)作出的行政決定確實(shí)存在不合理，且顯示公平的情形，行政機(jī)關(guān)可以變更行政決定，以此來與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，由當(dāng)事人自動(dòng)履行新的行政決定確定的義務(wù)內(nèi)容終結(jié)執(zhí)行。但是，這種情況的執(zhí)行和解必須是原行政決定確實(shí)存在違法或者不合理?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型ゾ幹骸蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟法司法解釋的理解與適用（下）》，人民法院出版社2018年版，第772頁。筆者認(rèn)為，變更行政決定已經(jīng)涉及行政權(quán)力的行使，如果以此為條件與相對人簽訂和解協(xié)議則已經(jīng)溢出了行政非訴執(zhí)行和解的規(guī)范要件。況且，以行政機(jī)關(guān)作出新的行政決定，相對人自愿履行后終結(jié)案件執(zhí)行的和解協(xié)議存在違背公權(quán)力不得隨意處分的原則，相對人即便作出這樣的意思表示，其效力也值得商榷。對行政非訴執(zhí)行中行政機(jī)關(guān)的處分權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)限制在《行政強(qiáng)制法》第42條的規(guī)范范疇之內(nèi)。具體表現(xiàn)為：（1）在執(zhí)行和解中，行政機(jī)關(guān)對于行政決定履行的方式可以處分，即可以決定相對人分階段履行。實(shí)際上，如果相對人可以分階段履行行政決定所確定的義務(wù)即意味著相對人既獲得分階段履行的額度利益，也獲得分期履行的期限利益。因此，行政機(jī)關(guān)在相對人分階段履行行政決定所確定的義務(wù)上的處分，是對行政決定所確定義務(wù)的履行方式、期限的處分，在執(zhí)行法理上此類執(zhí)行和解協(xié)議屬于程序性協(xié)議，②參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第496頁。并不涉及行政實(shí)體權(quán)利義務(wù)。（2）對于加處的罰款和滯納金的減免必須建立在當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的基礎(chǔ)上，并且減免的只是已經(jīng)加處的罰款和滯納金。行政機(jī)關(guān)不得在行政非訴執(zhí)行和解中與相對人約定，以尚未作出的罰款或者滯納金作為和解的條件。如果在執(zhí)行過程中繼續(xù)產(chǎn)生的罰款或者滯納金屬于行政機(jī)關(guān)的新的行政行為，不在行政機(jī)關(guān)處分權(quán)范圍之內(nèi)。（3）行政機(jī)關(guān)所處分的行政權(quán)力和執(zhí)行權(quán)利不得損害公共利益和他人合法利益。也就是行政機(jī)關(guān)不得以個(gè)案糾紛的解決侵害其肩負(fù)的其余行政職能，更不能以個(gè)案糾紛的解決損害公共利益和他人合法權(quán)益。

3.生效要件：法院司法確認(rèn)?；诹⒎ㄔ猓姓窃V執(zhí)行是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督和制約。③參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著：《〈中華人民共和國行政強(qiáng)制法〉釋義與案例》，中國民主法制出版社2012年版，第209頁。在行政非訴執(zhí)行和解中，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督就體現(xiàn)在法院對行政機(jī)關(guān)與相對人和解的審查與確認(rèn)。在目前的法律制度下，法院對行政非訴執(zhí)行和解的司法確認(rèn)表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（1）和解協(xié)議必須記入筆錄。行政非訴執(zhí)行無論采取何種手段實(shí)施，都會(huì)直接或者間接影響相對人的權(quán)益，為了有效的規(guī)制行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政非訴執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)制作筆錄。④參見丁偉峰：《行政強(qiáng)制執(zhí)行和解的實(shí)現(xiàn)機(jī)制——評(píng)〈行政強(qiáng)制法〉第42條》，載《河北法學(xué)》2018年第3期。民事執(zhí)行中，根據(jù)《民事訴訟法》第230條規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議必須經(jīng)執(zhí)行員記入筆錄。由于在行政非訴執(zhí)行程序中，是否應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行和解協(xié)議記入筆錄，《行政訴訟法》以及有關(guān)的司法解釋并無規(guī)定，根據(jù)《行政訴訟法》第101條的授權(quán)性規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》的上述規(guī)定，將行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議記入筆錄。并且，和解協(xié)議記入筆錄是和解協(xié)議的生效要件。①參見張衛(wèi)平：《執(zhí)行和解制度的再認(rèn)識(shí)》，載《法學(xué)論壇》2016年第4期。法院將行政機(jī)關(guān)與相對人的和解意見記入筆錄，本身就體現(xiàn)了司法權(quán)對行政和解協(xié)議的監(jiān)督和確認(rèn)。（2）行政非訴執(zhí)行和解的規(guī)范效力通過法院的執(zhí)行裁定獲得。在法理上，行政非訴執(zhí)行和解的規(guī)范效力表現(xiàn)在對雙方的強(qiáng)制約束力，即相對人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行，以及經(jīng)由雙方對行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的履行而實(shí)現(xiàn)的行政糾紛實(shí)質(zhì)解決兩個(gè)方面。行政非訴執(zhí)行和解的規(guī)范性效力必須最終由法院作出的執(zhí)行裁定予以確定，未經(jīng)法院執(zhí)行裁定的確認(rèn)，行政非訴執(zhí)行和解既不具有在不履行時(shí)的強(qiáng)制執(zhí)行的恢復(fù)效力，更不可能實(shí)質(zhì)性地解決行政糾紛。但是目前，法院對于行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的審查尚缺乏規(guī)范化，終結(jié)執(zhí)行裁定中也并沒有直接確認(rèn)行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的表述，一般都表述為：“雙方達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議不違反法律規(guī)定，依法應(yīng)予準(zhǔn)許。”②江洪德申請強(qiáng)制執(zhí)行遵義鴻苑物業(yè)管理公司合同糾紛案，貴州省遵義市播州區(qū)人民法院（2019）黔0304執(zhí)800號(hào)之一執(zhí)行裁定書。雖然這種表述并未直接表明法院對行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的審查，但卻間接地表明法院對行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的確認(rèn)。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)逐步探索行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議后撤回執(zhí)行申請時(shí)，法院終結(jié)執(zhí)行裁定文書的規(guī)范化，增加法院對行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的審查和確認(rèn)內(nèi)容。（3）法院對于和解協(xié)議生效后的案件退出機(jī)制具有決定權(quán)。根據(jù)執(zhí)行程序的規(guī)定，當(dāng)事人在執(zhí)行中達(dá)成和解以后，行政機(jī)關(guān)可以撤回或者撤銷執(zhí)行申請，還可以申請中止案件的執(zhí)行。但是，行政機(jī)關(guān)申請撤回或者撤銷執(zhí)行申請關(guān)系到公共利益的實(shí)現(xiàn)和行政權(quán)力的行使，不能任由行政機(jī)關(guān)決定，應(yīng)當(dāng)由法院審查。如果認(rèn)為符合法律規(guī)定，不損害公共利益和第三人合法利益的，才予以確認(rèn)，作出準(zhǔn)予終結(jié)或中止執(zhí)行的裁定。因此，法院的司法確認(rèn)賦予了行政非訴執(zhí)行和解以執(zhí)行程序法上的效力，也控制著行政非訴執(zhí)行和解的法律后果，是行政非訴執(zhí)行和解的生效要件。

四、相對人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的救濟(jì)

在執(zhí)行制度中，當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的，除了由當(dāng)事人撤回執(zhí)行申請，法院裁定終結(jié)執(zhí)行以外，還有申請人申請或者法院依職權(quán)裁定中止案件的執(zhí)行。③參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（下）》，人民法院出版社2015年版，第1246頁。無論是中止案件的執(zhí)行還是終結(jié)案件的執(zhí)行都會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行力的凍結(jié)。④參見王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟（增訂版）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第392頁。相對人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時(shí)，《行政強(qiáng)制法》第42條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)恢復(fù)執(zhí)行應(yīng)當(dāng)如何理解，除了行政機(jī)關(guān)恢復(fù)執(zhí)行以外，是否可以允許直接執(zhí)行和解協(xié)議。這些問題都是理論和實(shí)務(wù)中亟需解決的問題。

（一）恢復(fù)執(zhí)行的規(guī)范意涵

《行政強(qiáng)制法》第42條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行?！备鶕?jù)體系解釋，此處的“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行”，應(yīng)當(dāng)解釋為“行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向法院申請恢復(fù)執(zhí)行”。在行政非訴執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，絕無自行恢復(fù)執(zhí)行之理。當(dāng)事人不履行執(zhí)行協(xié)議，應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)事人未按照執(zhí)行協(xié)議約定履行，或者當(dāng)事人的履行不符合執(zhí)行協(xié)議的約定。至于相對人是否具有履行執(zhí)行協(xié)議的意愿的主觀心態(tài)，原則上在所非問。不過相對人確實(shí)因?yàn)椴豢煽沽Γǖ卣?、疫情等）、情事變更等客觀原因而事后履行不能的，因?qū)ζ浠謴?fù)執(zhí)行并不符合執(zhí)行和解制度的目的，法院在審查行政機(jī)關(guān)恢復(fù)執(zhí)行申請時(shí)應(yīng)當(dāng)不予恢復(fù)執(zhí)行。①參見《最高人民法院關(guān)于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執(zhí)行案件若干問題的指導(dǎo)意見》，法發(fā)〔2020〕16號(hào)，2020年5月13日發(fā)布。恢復(fù)執(zhí)行是行政非訴執(zhí)行和解違約的救濟(jì)手段，而不是對和解違約的懲罰措施。因此，原則上對于當(dāng)事人部分履行的，應(yīng)當(dāng)扣除其已經(jīng)履行的部分?；謴?fù)執(zhí)行的只是尚未被履行的部分，行政機(jī)關(guān)不得以恢復(fù)原行政決定所確定的所有義務(wù)的執(zhí)行來作為對相對人違約的懲罰。在當(dāng)事人不履行時(shí)，行政機(jī)關(guān)具有提出恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行申請的義務(wù)，但是否準(zhǔn)予恢復(fù)執(zhí)行的決定權(quán)在法院。行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議是一種訴訟行為，屬于程序性事項(xiàng)，是行政機(jī)關(guān)和相對人在法院主導(dǎo)下于執(zhí)行程序中就糾紛如何解決的程序性事項(xiàng)的妥協(xié)與讓步，并不涉及行政實(shí)體關(guān)系。因此，當(dāng)其履行發(fā)生爭議時(shí)，即應(yīng)當(dāng)通過非訴訟程序予以處理，即恢復(fù)執(zhí)行。

（二）執(zhí)行和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行力獲得路徑

在法理上，只有具備能夠?qū)嶋H高度證明權(quán)利義務(wù)的公文書——執(zhí)行根據(jù)，才能進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。②參見[日]竹下守夫：《日本民事執(zhí)行法——理論與實(shí)務(wù)研究》，劉榮軍、張衛(wèi)平譯，重慶大學(xué)出版社1994年版，第13頁。易言之，和解協(xié)議執(zhí)行力的獲得，必須要經(jīng)過法院采取的正當(dāng)程序的嚴(yán)格審查和確認(rèn)，進(jìn)而使其具備高度地證明權(quán)利義務(wù)存在屬性。在此之前，執(zhí)行和解協(xié)議也僅僅只是訴訟合意，而不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。法院對于行政非訴執(zhí)行案件的和解存在著兩種不同的司法審查，尤其是法院執(zhí)行權(quán)對行政機(jī)關(guān)與相對人進(jìn)行執(zhí)行和解的審查，在實(shí)質(zhì)上，已經(jīng)讓體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與相對人合意的執(zhí)行和解協(xié)議具有了足以證明行政權(quán)利義務(wù)存在的執(zhí)行名義屬性。然后再輔之以法院作出的終結(jié)執(zhí)行裁定對這種執(zhí)行名義屬性的宣示，即使其具有了可以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。行政非訴執(zhí)行案件中的和解協(xié)議的執(zhí)行力大致可以從以下幾方面獲得：

1.行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的訂立是基于行政機(jī)關(guān)與相對人的合意。和解協(xié)議的簽訂并非行政機(jī)關(guān)的單方命令，也不是相對人一廂情愿的妥協(xié)，而是行政機(jī)關(guān)意志與相對人意志的合意。和解協(xié)議獲得正當(dāng)性的邏輯就是只要和解過程自愿合法，和解結(jié)果是雙方當(dāng)事人合意達(dá)成的，和解協(xié)議就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)摹⒎险x標(biāo)準(zhǔn)的。

2.行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的生效是經(jīng)過正當(dāng)程序完成的。日本著名訴訟法學(xué)者新堂幸司教授指出：“執(zhí)行力是指為了實(shí)現(xiàn)裁判中所命令給付的內(nèi)容，而可以利用強(qiáng)制執(zhí)行程序的裁判屬性。”①[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第508頁。執(zhí)行力來源于裁判，執(zhí)行力的正當(dāng)性來源于裁判的正當(dāng)性，而裁判的正當(dāng)性乃是基于：在公正程序中，當(dāng)事人的主張或者異議可以得到充分的表達(dá)，相互競爭的各種層次上的價(jià)值或利益得到綜合的考量和權(quán)衡。②參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。行政非訴執(zhí)行和解的達(dá)成過程，始終在法院的監(jiān)督之下，在此過程中，法院應(yīng)當(dāng)充分聽取行政機(jī)關(guān)，特別是相對人的意見，組織雙方在法律限度范圍內(nèi)對于義務(wù)履行方式和是否實(shí)施加處罰款或者滯納金進(jìn)行妥協(xié)與讓步。在最后是否決定讓和解協(xié)議生效時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考量公共利益保護(hù)和相對人利益保護(hù)的關(guān)系，衡量行政權(quán)實(shí)現(xiàn)與司法權(quán)審查之間的關(guān)系等。執(zhí)行實(shí)務(wù)中，法院組織雙方和解的，還應(yīng)當(dāng)將整個(gè)過程記入執(zhí)行筆錄。這些都體現(xiàn)了行政非訴執(zhí)行和解在現(xiàn)有的制度之下有充分的正當(dāng)程序予以保障。

3.行政非訴執(zhí)行和解具備了司法審查的必要條件。上文已述，行政非訴執(zhí)行和解會(huì)在不同階段經(jīng)受審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的雙重審查，審判權(quán)對行政非訴執(zhí)行的審查讓行政非訴執(zhí)行和解在制度上成為可能，而執(zhí)行權(quán)對行政非訴執(zhí)行和解的審查才是真正著眼于執(zhí)行和解本身的合法性審查。這樣一種雙重審查的機(jī)制，讓行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議在內(nèi)容上充分表達(dá)了各自的意志，并在程序上賦予了執(zhí)行和解協(xié)議以高度蓋然性地證明行政權(quán)利義務(wù)的作用。因此，行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議具有相當(dāng)程度的公信力。法院對行政非訴執(zhí)行案件中達(dá)成的和解協(xié)議的司法審查也具有了賦予執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力的正當(dāng)性基礎(chǔ)?？傊捎趫?zhí)行和解只是在執(zhí)行根據(jù)范圍內(nèi)對實(shí)體的處分，因此，張衛(wèi)平教授指出：“只要執(zhí)行法院能夠確認(rèn)執(zhí)行和解的內(nèi)容沒有超出原執(zhí)行根據(jù)確認(rèn)的實(shí)體權(quán)利范圍，關(guān)于執(zhí)行事項(xiàng)的其他約定沒有違反公序良俗，就可以將經(jīng)法院確認(rèn)的執(zhí)行和解協(xié)議作為執(zhí)行根據(jù)。”③張衛(wèi)平：《執(zhí)行和解制度的再認(rèn)識(shí)》，載《法學(xué)論壇》2016年第4期。當(dāng)相對人不履行時(shí)，直接執(zhí)行行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議。

另外，賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力具有現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性。首先，從行政糾紛解決效率上看，相對人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時(shí)，轉(zhuǎn)而去恢復(fù)原執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行，還要經(jīng)過恢復(fù)執(zhí)行的申請、法院審查立案、決定恢復(fù)執(zhí)行的程序，不如執(zhí)行和解協(xié)議來得迅捷和直接；其次，在邏輯上，由于執(zhí)行和解協(xié)議對于行政機(jī)關(guān)來說都有限制性，即和解協(xié)議都表現(xiàn)為對行政機(jī)關(guān)權(quán)利的限制，因此相對人也更愿意履行執(zhí)行和解協(xié)議；最后，從執(zhí)行和解本身的目的上看，執(zhí)行和解的目的在于行政糾紛的有效解決，不在于對相對人的懲戒。因此對于相對人已經(jīng)履行的部分，在恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)也要扣除，恢復(fù)執(zhí)行的只是執(zhí)行和解協(xié)議未履行的部分，因此，在實(shí)質(zhì)上這與直接執(zhí)行和解協(xié)議的差別并不大。直接執(zhí)行和解協(xié)議面臨最多的詰難是，法律并沒有制定一個(gè)執(zhí)行和解協(xié)議的審查和確認(rèn)程序，因此，不宜在沒有程序保障的前提下賦予執(zhí)行和解協(xié)議以執(zhí)行力。①參見張永泉：《執(zhí)行前和解協(xié)議法律效力研究》，載《法學(xué)家》2011年第1期。但是，上文已經(jīng)論述，行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議受到雙重的司法審查，具有了司法審查之實(shí)，且《行政強(qiáng)制法》第42條也暗含著對執(zhí)行和解協(xié)議進(jìn)行司法審查的理論基礎(chǔ)?！缎性V司法解釋》第161條對行政非訴執(zhí)行的審查規(guī)定也必然是行政非訴執(zhí)行和解協(xié)議的審查規(guī)定，法律關(guān)于司法審查的規(guī)定也當(dāng)然可以成為執(zhí)行和解協(xié)議審查程序的制度補(bǔ)充。因此只能說，法律并未規(guī)定一個(gè)專門的行政非訴執(zhí)行和解的審查確認(rèn)程序，但不能說明法律沒有對行政非訴執(zhí)行和解的審查和確認(rèn)程序。

（三）許可執(zhí)行裁定模式之構(gòu)建

盡管行政非訴執(zhí)行案件中的執(zhí)行和解協(xié)議具有了實(shí)質(zhì)上成為執(zhí)行名義的屬性，但是在目前的制度下，執(zhí)行和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力還面臨這一個(gè)亟需解決的問題——必須經(jīng)過法院制作的法律文書將執(zhí)行和解協(xié)議已經(jīng)具備的執(zhí)行名義屬性予以公示。法律文書的強(qiáng)制執(zhí)行力不僅要約束申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人，也要約束其他法律主體，包括諸如行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等其他案外第三人。根據(jù)法理，權(quán)力的行使必須以權(quán)力被可能受其約束的主體具備知曉的可能性為前提。②參見[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)（第4卷）》，王保民、王玉譯，法律出版社2007年版，第76頁。對于執(zhí)行和解協(xié)議而言，雖然經(jīng)歷了兩個(gè)不同階段的司法審查，已經(jīng)具備成為執(zhí)行名義的必備內(nèi)容和基本屬性，但是目前的司法實(shí)踐現(xiàn)狀是，法院并未自覺地將執(zhí)行和解協(xié)議經(jīng)過司法審查后具備強(qiáng)制執(zhí)行力的執(zhí)行名義屬性以法律文書的形式公示出來。

在執(zhí)行制度上，以裁定書肯認(rèn)和宣示當(dāng)事人之間“協(xié)議”的強(qiáng)制執(zhí)行力的并不乏其例。2012年修訂的《民事訴訟法》就專門規(guī)定了“人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)程序”，從實(shí)質(zhì)上看，法院對于人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)并不是在確認(rèn)人民調(diào)解協(xié)議本身的效力，而是賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的法效力。③參見肖建國：《中國民事強(qiáng)制執(zhí)行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第274頁。以此觀之，司法確認(rèn)裁定也是法院公文書對當(dāng)事人之間協(xié)議具有執(zhí)行名義屬性的宣示。在所經(jīng)歷的審查上，人民調(diào)解協(xié)議只經(jīng)歷了一次法院審判權(quán)的審查，并且以形式審查為主，只要人民調(diào)解協(xié)議不屬于法定的不適用司法確認(rèn)程序的案件，以及在實(shí)體上不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的協(xié)議，法院一般都會(huì)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力。而執(zhí)行和解協(xié)議經(jīng)歷的審查程序和程度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人民調(diào)解協(xié)議，法院不僅會(huì)審查執(zhí)行和解的達(dá)成過程和程序，還會(huì)審查行政機(jī)關(guān)是否具有處分權(quán)等實(shí)體性內(nèi)容。無論在形式上還是實(shí)質(zhì)上，執(zhí)行和解協(xié)議經(jīng)過司法審查后都具備了高度蓋然性地證明權(quán)利義務(wù)存在的執(zhí)行名義屬性。因此可以說，法院賦予執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力的正當(dāng)性并不亞于，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于司法確認(rèn)。通過在終結(jié)執(zhí)行裁定中明確和宣示經(jīng)過司法審查的執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行名義屬性，不失為一條可供選擇的路徑。

但是，目前在當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議后，法院所作出的終結(jié)執(zhí)行裁定并沒有肯認(rèn)和宣示執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行名義屬性的內(nèi)容，法院也沒有作出這種裁定的自覺。究其緣由，無外乎以下兩點(diǎn)：一是法律并未像設(shè)置司法確認(rèn)程序那樣為執(zhí)行和解協(xié)議設(shè)置一個(gè)專門的執(zhí)行力賦予程序，因此，在執(zhí)行裁定中宣示執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行名義屬性多少有點(diǎn)突破實(shí)體法的意味；二是終結(jié)執(zhí)行裁定在執(zhí)行制度中僅具有確認(rèn)執(zhí)行和解協(xié)議合法性以及終結(jié)執(zhí)行程序的功能，法律并未賦予終結(jié)執(zhí)行裁定宣示執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行力的權(quán)力。

以上兩個(gè)問題并不能成為終結(jié)執(zhí)行裁定宣示執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行名義屬性的實(shí)質(zhì)性障礙。理由如下：

第一，在司法改革背景下，以裁定賦予“協(xié)議”執(zhí)行力的情形正在擴(kuò)大化，并且已經(jīng)突破法律的限制?！睹袷略V訟法》規(guī)定的司法確認(rèn)程序所針對的僅僅是經(jīng)過人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解形成的和解協(xié)議，并不包括其他主體主持下達(dá)成的和解協(xié)議。但是在《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》中，再一次明確將經(jīng)行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，全部納入司法確認(rèn)程序的范圍，甚至個(gè)人調(diào)解（特邀調(diào)解員）形成的協(xié)議也納入司法確認(rèn)的范疇。①參見《“特邀調(diào)解+司法確認(rèn)”有哪些優(yōu)點(diǎn)？來認(rèn)識(shí)一下》，載貴州高院網(wǎng)2020年3月26日，https：//mp.weixin.qq.com/s/duuq7Tbr0z6oN-xKPM_SEQ。在司法實(shí)踐中，也有不少法院對于行政案件、環(huán)保類案件以及商事案件適用了司法確認(rèn)程序。②參見劉加良：《非訴調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的實(shí)踐誤區(qū)及其矯正》，載《政治與法律》2018年第6期。2020年1月15日，最高人民法院發(fā)布了《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)方案》和《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》授權(quán)部分城市試點(diǎn)實(shí)施擴(kuò)大司法確認(rèn)程序適用范圍的探索，正式在實(shí)踐中探索以裁定賦予具有執(zhí)行名義屬性的“協(xié)議”以強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的有關(guān)制度。因此，足見司法機(jī)關(guān)對于擴(kuò)大以法院裁定賦予“協(xié)議”執(zhí)行力的開放態(tài)度和能動(dòng)傾向。執(zhí)行和解協(xié)議與這些協(xié)議相比，是在法院主導(dǎo)下訂立的，法院對于執(zhí)行和解協(xié)議的司法審查比行政機(jī)關(guān)、商會(huì)組織或者人民調(diào)解組織這些組織對于相應(yīng)“協(xié)議”的審查更具有專業(yè)性。因此，賦予執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行力是符合正義標(biāo)準(zhǔn)和改革潮流的。

第二，執(zhí)行裁定是法院在執(zhí)行程序中用以處理程序性事項(xiàng)和部分實(shí)體性事項(xiàng)的法律文書。①參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第435頁；馬宏俊主編：《法律文書學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第168頁。訴訟法對于執(zhí)行裁定并未規(guī)定一個(gè)原則性的適用范圍，根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，在執(zhí)行程序中，法院可以根據(jù)實(shí)際情況制作執(zhí)行裁定以行使執(zhí)行權(quán)。實(shí)踐表明，我國執(zhí)行制度建立以來，執(zhí)行裁定的適用范圍一直呈變化趨勢。因此，在終結(jié)執(zhí)行裁定中增加宣示執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行名義的內(nèi)容并不違反法理，也具有現(xiàn)實(shí)性。

第三，在最高人民法院執(zhí)行局主持起草的《強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）》第6稿中，也規(guī)定了在當(dāng)事人明確約定以執(zhí)行和解協(xié)議代替原生效法律文書的，經(jīng)執(zhí)行法院審查認(rèn)可后予以裁定終結(jié)執(zhí)行，若當(dāng)事人不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，法院可以直接執(zhí)行該執(zhí)行和解協(xié)議。②參見《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案（第六稿）》，載微信公眾號(hào)“強(qiáng)制執(zhí)行法一本通”，2018年9月9日。因此，這也足以證明直接執(zhí)行和解協(xié)議是改革趨勢。

綜上，在我國現(xiàn)有的執(zhí)行體制之下，解決執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行力的問題最經(jīng)濟(jì)、最合理的選擇就是在因達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而終結(jié)執(zhí)行的裁定中增加許可執(zhí)行裁定的內(nèi)容。即通過人民法院對執(zhí)行和解協(xié)議進(jìn)行司法審查，在認(rèn)為執(zhí)行和解協(xié)議不存在違反國家禁止性規(guī)范、侵犯國家利益、社會(huì)公共利益以及第三人合法權(quán)益時(shí)，作出許可執(zhí)行裁定，將執(zhí)行和解協(xié)議所確認(rèn)的給付義務(wù)詳細(xì)地載入許可執(zhí)行裁定，并以許可執(zhí)行裁定作為當(dāng)事人申請執(zhí)行的依據(jù)。③參見肖建國：《中國民事強(qiáng)制執(zhí)行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第278頁。具體而言，一是在終結(jié)執(zhí)行裁定中必須記載司法審查的具體內(nèi)容，包括當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解的過程，當(dāng)事人之間是否有以執(zhí)行和解協(xié)議代替原生效法律文書的意思表示，執(zhí)行和解協(xié)議的司法審查是否嚴(yán)格按照構(gòu)成要件進(jìn)行，達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議后當(dāng)事人是否申請撤回執(zhí)行申請等程序和實(shí)體性內(nèi)容；二是在裁定正文，應(yīng)當(dāng)明確達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的法律效果，即法院是否準(zhǔn)予當(dāng)事人以執(zhí)行和解協(xié)議代替原生效法律文書，是否準(zhǔn)予申請執(zhí)行人撤回執(zhí)行申請，是否對案件終結(jié)執(zhí)行，是否賦予執(zhí)行和解協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行力。這樣，終結(jié)執(zhí)行裁定就成為了既包含原有的承認(rèn)執(zhí)行和解效力和終結(jié)執(zhí)行程序的功能，又具有賦予執(zhí)行和解協(xié)議執(zhí)行力的許可裁定的功能，實(shí)現(xiàn)功能重塑，以滿足司法實(shí)踐的需求。

結(jié) 語

行政非訴執(zhí)行案件中的和解是一項(xiàng)行政實(shí)體法理與執(zhí)行程序法理相互交織的制度，是法院執(zhí)行權(quán)與行政處分權(quán)相互作用的產(chǎn)物。在司法實(shí)踐中，審查行政非訴執(zhí)行案件中的和解，既要注意到執(zhí)行程序中行政機(jī)關(guān)與相對人達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議有行政機(jī)關(guān)行使行政處分權(quán)及相對人參與行政權(quán)運(yùn)行的一面，適用《行政強(qiáng)制法》第42條關(guān)于“執(zhí)行協(xié)議”的規(guī)定；也要注意到行政非訴執(zhí)行案件中的和解同時(shí)具有法院司法權(quán)力特別是執(zhí)行權(quán)對執(zhí)行和解協(xié)議形成的介入和主導(dǎo)，按照執(zhí)行權(quán)運(yùn)行程序予以審查。正是這種復(fù)雜性決定了司法權(quán)在對待行政非訴執(zhí)行案件中的和解時(shí)，必須以實(shí)踐的態(tài)度加以審視。恩格斯說：“理論永遠(yuǎn)是灰色的，實(shí)踐之樹常青。”對于行政非訴執(zhí)行案件中的和解問題，大可不必拘泥成見，而應(yīng)以務(wù)實(shí)態(tài)度致力于司法實(shí)踐問題的解決。