高詩宇

法律的自足性在法哲學的發(fā)展歷程中是一個長期爭論的話題。有些學者認為，法律作為社會的組成部分之一，必然受到法律之外的因素的影響。這些因素包括道德、宗教上的神意、民眾的一般意見、“事物的本質(zhì)”等。另一些學者則針鋒相對地認為，法律應(yīng)該被理解為一個充分自足的領(lǐng)域，研究法律的法理學也應(yīng)當擺脫其他因素的考慮，成為一門有著獨立對象的學科。前一觀點通常為傳統(tǒng)的自然法學派所堅持，而作為對前一觀點的反叛，后一觀點往往為法律實證主義者所主張。作為最早出現(xiàn)的法哲學流派，自然法學派試圖探索法律的真正本質(zhì)，而“自然”則被他們看作揭示法律本質(zhì)的關(guān)鍵因素。他們往往把人類的法律秩序和上帝創(chuàng)造的自然秩序作類比，認為實定法應(yīng)當符合上帝創(chuàng)造的自然法所施加的標準，成為自然法的具體化產(chǎn)物。相應(yīng)地，他們也就認為實定法的效力最終來源于與自然法的相符。這樣一來，他們就會認為，法律并不是自足的，而是要受到高于法律的準則的制約。這一觀點長期以來壟斷了法哲學界對法律本性的討論。然而，隨著近代法律活動的不斷專業(yè)化以及法典化運動的發(fā)展，越來越多的學者開始質(zhì)疑這種傳統(tǒng)觀點并提出相反的主張：法律和法理學應(yīng)當擺脫其他因素的制約。這種觀點就是法律實證主義的核心教條。正如這一流派的名字“positivism”所暗示的，他們認為法律是被人類設(shè)定的（posited），與此相應(yīng)，法律也就與立法者意志以外的因素無關(guān)。在法律實證主義者看來，法律是主權(quán)者的命令①比如奧斯丁在《法理學的范圍》中指出：“準確意義上的法，都是命令。如果沒有命令的性質(zhì)，這種法不是準確意義上的法?！眳⒁奐ohn Austin， The Province of Jurisprudence Determined， Cambridge： Cambridge University Press， 1995， p. 10。，主權(quán)者從理論上講可以任意地發(fā)布命令，而不用將自然法等因素考慮在內(nèi)。當然，主權(quán)者也必須遵循一定的原則，比如功利原則，但這與法律的效力無關(guān)。司法裁判者的角色主要適用主權(quán)者制定的法律，道德或者民意不應(yīng)當對司法活動產(chǎn)生影響。這些結(jié)論從第一位法律實證主義者奧斯丁開始就廣為人知，成為我們今天對法律看法的一部分。自然法學派與法律實證主義的對立，在一定意義上可以視為對法哲學的基本教義——“法律是否自足”——這一觀點的不同回答。

在近代以來的法哲學發(fā)展歷程中，自然法學派和法律實證主義一直處于此消彼長的態(tài)勢之中。眾所周知，霍布斯首先把傳統(tǒng)的自然法理論改造為社會契約論，開啟了現(xiàn)代自然法的發(fā)展。然而，霍布斯也常常被認為是法律實證主義的鼻祖。這種兩重性在他的《利維坦》中表現(xiàn)得很明顯。他一方面訴諸“自然狀態(tài)”來論證他的“自然律”，主要包括保全自己的生命和利用一切可能的方法保衛(wèi)自己②參見霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京：商務(wù)印書館1997年版，第97—98頁。，另一方面又認為只有主權(quán)者的意志可以作為法律的來源③霍布斯在《利維坦》中認為：“約法對于每一個臣民來說就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區(qū)別是非的法規(guī)……”參見霍布斯：《利維坦》，第206頁。。這似乎就預(yù)示了后來兩種不同法哲學路徑的差異?；舨妓怪螅鐣跫s論一直主導著法哲學的討論，直到法律實證主義的出現(xiàn)。法律實證主義由奧斯丁開啟，試圖限定“法理學的范圍”，將實定法作為法理學唯一的研究對象。這種將法學“科學化”的嘗試在凱爾森那里達到了頂峰。凱爾森的法哲學以“純粹法學”命名，也就是說，他要拋棄一切與實定法無關(guān)的內(nèi)容，使法學“純粹化”，最終使得法哲學與自然科學可以等量齊觀。然而，法律實證主義這種發(fā)展趨勢在“二戰(zhàn)”中被打斷。由于法律實證主義忽略了法律應(yīng)當滿足的最低限度的道德要求，任何法律只要其立法程序符合法律規(guī)定即可獲得有效性，這使得德國納粹的興起成為可能。納粹的上臺是通過合法的議會斗爭，它制定的以反猶、獨裁為目的的法律完全符合法律程序。然而正是這些看似合法的法律，卻將整個人類文明拖入萬劫不復(fù)的深淵。出于對納粹現(xiàn)象的反思，“二戰(zhàn)”之后自然法學派又重新崛起，羅爾斯、德沃金、菲尼斯、富勒等新自然法學家登上了歷史舞臺。他們試圖賦予法律新的基礎(chǔ)，使得法律能真正具備合法性的要求。同時，哈特、拉茲等新法律實證主義者則修正了法律實證主義過去的一些教條，希望在新的歷史條件下挽救法律實證主義。從以上對近現(xiàn)代法哲學發(fā)展史的回顧來看，自然法學派和法律實證主義都是特定歷史條件下的產(chǎn)物。古典自然法是對近代政治發(fā)展的新特征的總結(jié)，法律實證主義則出于將法理學改造為獨立學科的需要，而新自然法學派和新法律實證主義則要糾正傳統(tǒng)法律實證主義的弊端。為了對時代問題作出回應(yīng)，各個法哲學流派都將對法律本質(zhì)的考察作為需要解決的首要問題，而法律本質(zhì)的重要方面，就是法律是不是自足的。對法律自足性的判斷決定了對待法律和法哲學的不同態(tài)度，認為法律自足的流派往往否定法律之上還有更高的判斷法律合法性的標準，因此法律自足的觀點往往被只承認實定法的權(quán)威的流派所接受。相反，認為法律不自足的流派則試圖限制法律相對于道德、自然法等要素的獨立性：有些將法律作為更高秩序也就是自然法的一種反映，有些認為法律應(yīng)當滿足最低限度的道德要求，等等。無論如何，法律的自足性在法哲學的發(fā)展過程中扮演著決定各流派基本立場的角色，對法律自足性的考察也就相應(yīng)地在各種法哲學中有著奠基的作用。

哈貝馬斯的法哲學思想正是處于這種自足與不自足對立的歷史語境中。哈貝馬斯是一位非常善于綜合不同觀點的哲學家，他往往能將截然不同的各種思想經(jīng)過他本人的改造糅合成一個有機的整體。這一點在他的法哲學思想中也不例外。哈貝馬斯最重要的法哲學著作以“在事實與規(guī)范之間”為題，言下之意就是要調(diào)和自然法學派主張的“規(guī)范”和法律實證主義與社會法學的“事實”之間的沖突。①當然，“在事實與規(guī)范之間”只是該書中文和英文版的譯名，德語原著的題目為“Faktizit?t und Geltung”，也就是“事實性與有效性”。但是，考慮到“有效性”包含著法律的合法性來源的意味，將“有效性”視為對自然法學派試圖尋找超越法律本身的合法性立場的總結(jié)，大體上也是適當?shù)?。在法律自足性的主題上，哈貝馬斯也沒有完全地站隊在某一方之下，而是試圖綜合不同立場，給出自己獨特的回答。一方面，哈貝馬斯如法律實證主義者所主張的那樣區(qū)分法律與其他的社會規(guī)范，避免將法律從屬于其他社會要素。另一方面，哈貝馬斯并沒有放棄對法律本身以外的賦予法律合法性來源的探求，試圖為法律奠定新的基礎(chǔ)。這樣一來，哈貝馬斯就將自然法學派和法律實證主義的立場集于一身，得出了法律相對自足但又對法外因素有著一定依賴性的觀點。以下第一、第二節(jié)的論述將具體分析自然法學派和法律實證主義對法律自足性的不同看法，為分析哈貝馬斯如何超越于傳統(tǒng)的學派對立作鋪墊，然后在第三節(jié)分析哈貝馬斯的觀點并指出他的理論的意義所在。

一、“惡法非法”：否定法律的自足性

當我們考察自然法學派和法律實證主義的區(qū)別時，令人印象最為深刻的就是對“惡法非法”這一命題的不同態(tài)度。自然法學派的學者基本都贊成法律應(yīng)當符合基本的正義要求，一項法律如果違背了最起碼的正義，那么它就不是一項真正的法律，而只是專橫意志的產(chǎn)物，不具有合法性（legitimacy），即“惡法非法”。法律實證主義者則反對自然法學派的這一觀點，認為法律僅僅是主權(quán)者意志的產(chǎn)物，主權(quán)者可以任意地設(shè)定法律，不需要考慮額外的因素。當然，這不意味著主權(quán)者的權(quán)力不受到任何限制，主權(quán)者仍然需要依照政治上正確的方式行使各項權(quán)力。但是這種限制的標準并不是法律所要考慮的，而是來源于法律以外的政治要求。從法理學上說，立法者可以根據(jù)自己的意志確立法律，不受任何法律上的限制?！皭悍ǚ欠ā钡闹苯永碚摻Y(jié)果，就是法律并非自足，法律必須從其他的要素（如下文將提及的神法、自然法等）中獲取自己的合法性。

于是，我們可以看到自然法學派是如何理解自身與法律實證主義的關(guān)鍵區(qū)別，也就是對“惡法非法”的堅持?！皭悍ǚ欠ā笔且粋€由來已久的命題，最早可以追溯至阿奎那對自然法的論述。雖然這一命題由阿奎那提出，但是在古希臘哲學家那里就已經(jīng)可以看到萌芽。在《理想國》中，柏拉圖借色拉敘馬霍斯之口表達了類似于后來的法律實證主義的主張，即正義是由強者的利益決定的：“難道不是誰強誰統(tǒng)治嗎？每一種統(tǒng)治者都制定對自己有利的法律……他們制定了法律明告大家：凡是對政府有利的對百姓就是正義的；誰不遵守，他就有違法之罪，又有不正義之明。因此，我的意思是，在任何國家里，所謂正義就是當時政府的利益?！雹侔乩瓐D：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京：商務(wù)印書館1986年版，第19頁。隨后，柏拉圖用了整整一本書的篇幅反駁了這一說法。他提出了正義的標準：“國家的正義在于三種人（即國家中三個不同的等級成員——作者注）在國家里各做各的事”②同上書，第169頁。，而“不正義應(yīng)該就是三種部分之間的爭斗不和、相互間管閑事和相互干涉”③同上書，第173頁。，也就是說，正義在于社會各個階層守住自己的本分，避免越界行為。在《理想國》后面的章節(jié)中，柏拉圖設(shè)計了具體的制度來實現(xiàn)正義的要求。從色拉敘馬霍斯和蘇格拉底的爭論中，我們可以看出對“惡法非法”這一命題的最早爭論。色拉敘馬霍斯不認為法律應(yīng)當受制于公正的要求，而只是反映了強者的利益。蘇格拉底則堅定地認為，正義是確實存在的，法律應(yīng)當將正當?shù)囊罂紤]在內(nèi)，給予每個社會等級應(yīng)有的地位。從后世對“惡法非法”的爭論來看，色拉敘馬霍斯和蘇格拉底已經(jīng)為這一爭論奠定了基調(diào)：法律究竟僅僅是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，還是應(yīng)當體現(xiàn)某種超越相對性的法則。柏拉圖作為哲學史上影響最為深遠的哲學家，他對這一命題的立場也就決定了此后上千年內(nèi)對法律的基本態(tài)度。大部分哲學家都贊同柏拉圖，認為法律應(yīng)當體現(xiàn)正義的要求，不能僅僅作為事實上的強制力來源而存在。權(quán)力的行使應(yīng)當合乎正義，應(yīng)當通過一定的制度安排避免出現(xiàn)專斷地決定法律事務(wù)的情形。

隨著中世紀基督教全面掌控西方世界的精神生活，色拉敘馬霍斯和蘇格拉底的爭論以一種新的方式在法哲學的爭論中展開。雖然沒有哲學家會如色拉敘馬霍斯一般明目張膽地主張法律僅僅反映主權(quán)者的意志，意志論和理性論的對立卻始終存在。當然，這里說的意志論并非后世法律實證主義的“命令論”，也不是色拉敘馬霍斯片面強調(diào)的“正義只是政府利益的反映”，而是認為法律出自上帝的意志。理性論則是沿襲了古希臘的道德哲學和政治哲學傳統(tǒng)，認為法律必須反映正義。之所以如此，是因為人的本性自然地傾向于道德上的善，而這種傾向則是上帝建立的世界秩序的結(jié)果。意志論和理性論的爭論，可以簡單地表述為：正義之所以存在，究竟是因為理性的自然秩序要求正義如此，還是因為上帝的意愿使得正義具有如此特征。前者往往為唯名論者所主張，而后者常常是實在論采取的立場。最著名的溫和實在論者，托馬斯·阿奎那提出的“惡法非法”，也正是基于這一背景。阿奎那把這一命題表述為：“故此，人所制訂的法律，有多少成分源于自然法律，便具備多少成分的法律之意義。若背離了自然法律，便不是法律，而是法律之腐化?！雹偈ザ喱斔埂ぐ⒖牵骸渡駥W大全（第六冊 論法律與恩寵）》，劉俊余譯，臺南：碧岳學社、高雄：中華道明會2008年版，第53頁。這一命題表現(xiàn)了阿奎那否認嚴重違背自然理性的法律堪稱法律這一立場，也意味著意志論者的錯謬之處在于上帝不可能制定違反理性的法律，無論他有多么專斷或者他的意志有多不可違抗。所以，阿奎那是一位理性論者。但是無論是理性論者還是意志論者，其實在法律的自足性的立場上都是一致的。理性論者，如同柏拉圖一樣，主張法律受制于某種高于人類社會規(guī)則的自然法。意志論者則認為法律應(yīng)當符合神的意志，由于神的意志并不是人類秩序的一部分，意志論者并非如法律實證主義那樣只承認人類社會秩序的有效性，而是與其對手一樣把法律的有效性訴諸法律以外的因素。所以，意志論者同樣不承認法律的自足性。但是，雖然理性論和意志論在法律的自足性方面立場一致，但它們的分歧已經(jīng)暗示了后來自然法學派和法律實證主義的爭論，只不過后世的法哲學更為世俗化，徹底地拋棄了中世紀時期的宗教背景，因此也就呈現(xiàn)了與中世紀不同的理論特征。

在中世紀以后的啟蒙時期，宗教逐漸式微，越來越多的學者開始擺脫基督教教義思考道德和政治問題。在這一背景下，古典自然法學派開始嶄露頭角。與之前的法哲學學說不同，古典自然法學派將自然法傳統(tǒng)整個地世俗化。這不是說古典自然法學派否認整個基督教傳統(tǒng)（事實上大部分古典自然法學者都承認基督教的基本教義，并且在書中會引用《圣經(jīng)》中的段落），而是說古典自然法學派不再把法律的終極證立建立在神意的基礎(chǔ)上，而是把法律奠基于世俗的人性之上。霍布斯、洛克、盧梭都把自己政治理論的出發(fā)點定位于政治國家出現(xiàn)之前的原初狀態(tài)中，而原初狀態(tài)的實質(zhì)是人的自然本性的體現(xiàn)。這種原初狀態(tài)將作為個體的人從所有的傳統(tǒng)和共同體中脫離出來，成為現(xiàn)代政治國家建立的前提。這些哲學家又進一步確立了社會契約作為主權(quán)國家的起點：原初狀態(tài)下的個體放棄了自己的自衛(wèi)和報復(fù)的權(quán)利，將其交于一個高于所有人之上的主權(quán)者來行使，而主權(quán)者則根據(jù)自然法保護每個個體免受其他人的傷害，最終促成一個運作良好、互不侵犯的社會的產(chǎn)生。因為主權(quán)者是根據(jù)公民的授權(quán)而行動，所以主權(quán)者不能違背公民授權(quán)的目的，即保護公民的人身財產(chǎn)安全，來行使權(quán)力。這一點在盧梭那里表現(xiàn)得尤為明顯。在盧梭看來，主權(quán)者權(quán)力的行使必須符合“公意”，也就是公民的集體意志。這種公意由于反映了最初訂立社會契約時所遵循的每個人有權(quán)保護自身的自然法，所以“永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸”①盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館2003年版，第35頁。。一旦主權(quán)者的行為背離了社會契約最初的目的，也就是維護公共利益，那么公民就保留反抗主權(quán)者統(tǒng)治的權(quán)利。這是因為“人民之所以要有首領(lǐng)，乃是為了保衛(wèi)自己的自由，而不是為了使自己受奴役，這是無可爭辯的事實，同時也是全部政治法的基本準則”②盧梭：《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》，李常山譯，北京：商務(wù)印書館1997年版，第132頁。，所以，“不難了解，假如掌握一切權(quán)力的并把契約的一切利益都據(jù)為己有的官員尚有拋棄職權(quán)的權(quán)利，那么，因首長們的錯誤措施而受到損害的人民就更應(yīng)當有拋棄從屬關(guān)系的權(quán)利了”③同上書，第139頁。。霍布斯雖然否定了公民的抵抗權(quán)，認為主權(quán)者的權(quán)力是絕對的，因而表現(xiàn)出了一定的意志論傾向，但是他同樣認為主權(quán)者的權(quán)力應(yīng)當符合最基本的自然法，也就是保存自身——“如果主權(quán)者命令某人（其判決雖然是合乎正義的）把自己殺死、弄傷、弄成殘廢或?qū)砉羲娜瞬挥璧挚梗蚴敲钏^飲食、斷呼吸、摒醫(yī)藥或放棄任何其他不用就活不下去的東西，這人就有自由不服從”④霍布斯：《利維坦》，第169頁。。這種對外在于實定法的要求，無論是“公意”還是基本自然法，都反映出古典自然法學者持有的法律并非自足的觀點，也說明這些哲學家都認為嚴重違背自然法的法律并非真正合法的法律，即“惡法非法”。雖然古典自然法學派激烈地反對中世紀的托馬斯主義和經(jīng)院哲學，然而他們并沒有徹底地放棄“實定法應(yīng)當合乎自然法”這一基本信念，只是這里的自然法不再是神創(chuàng)造的自然秩序，而主要是從人具有的普遍本性推論出來的法則。

尚需指出的是，古典自然法學派所實現(xiàn)的自然法世俗化，雖然順應(yīng)了時代發(fā)展的潮流，卻帶來一個難以克服的困難。柏拉圖“高貴的謊言”和經(jīng)院哲學的自然法學說都把法律合法性的基礎(chǔ)奠定在高于人類社會的神意之上。由于神的全知全能，法律可以克服人性的缺點，得到完美的證成。古典自然法學派也承認法律的非自足性，但是他們將法律重新建立在人的一般秉性之上，忽略了人性的復(fù)雜多變，相較于之前的學說，這種法哲學的基礎(chǔ)顯得有些不牢靠。人不僅有自我保存和自我完善的理性，更有互相嫉妒和傷害的激情和本能。把法律的合法性完全寄托在人性本身，這似乎過于理想化了人的秉性。立法者和執(zhí)行法律的當權(quán)機關(guān)首要的目的是保護公民的安全和財產(chǎn)，然而這些當權(quán)者自身也不過是人類的一員，有自己的私欲和利益，完全把法律的合法性保障訴諸當權(quán)者的責任感似乎存在著一些問題。這就反映出了自然法學派共有的過于理想化的特點，而對法律合法性這一問題的另一面，即強制公民和官員服從的一面過于忽視。我們在下文中可以看到，哈貝馬斯的法哲學也存在著同樣的缺點。

新自然法學派的代表人物之一，約翰·菲尼斯同樣為擁有悠久傳統(tǒng)的“惡法非法”傳統(tǒng)進行了辯護。菲尼斯是阿奎那哲學的擁躉，因此他大體上接受了整個經(jīng)院哲學的基本立場，“惡法非法”自然也不例外。但是，作為經(jīng)過了法律實證主義批判后的哲學家，菲尼斯并不是簡單地復(fù)活了“惡法非法”的傳統(tǒng)，而是對此作出了新的闡釋。菲尼斯借助語言分析的方法，認為“惡法非法”并不是說邪惡的法律從本質(zhì)上不屬于法律，而是說這樣的法律不符合“法律”一詞的通常用法，是有缺陷的法律。通常意義上的法律應(yīng)該符合最基本的“共同善”（common goods）的要求，以促進共同善為最終的旨歸。邪惡的法律則偏離了這一根本目的，但邪惡的法律仍然對公民具有強制力，也就是說，我們固然可以批判惡法，但我們不能苛責那些處于邪惡政權(quán)下的公民，認為他們遵守惡法的行為是根本錯誤的。菲尼斯指出：“在抱負、形式和內(nèi)容上有缺陷的法律是如此得不完美，以至于在決定性的方面它們不是法律。但它們當然還是法律，只要它們在公布和執(zhí)行以及在特定的時空中歷史地有效，一如可利用的人造物，比如像工具一樣可以被適當?shù)厥褂?，也可以濫用。”①John Finnis， The Nature of Law， Cambridge Companion to Philosophy of Law， Cambridge： Cambridge University Press， 2018， p. 16.所以，在菲尼斯看來，“惡法非法”仍然成立。菲尼斯的這一觀點雖然對托馬斯主義作出了一定的修正，但并沒有改變阿奎那所認為的法律不自足的立場。這是因為，菲尼斯只是修改了惡法的非法性的理據(jù)，但并沒有否定法律必須以超出法律的內(nèi)容為標準的觀點。事實上，菲尼斯對“共同善”的討論為實定法提供了基本的道德內(nèi)容，這意味著法律仍然受制于高于法律的標準，只有合乎這些標準，法律才是真正合法的。

從以上論述可以看出，近代以前的法哲學學者都會承認“惡法非法”這一命題，而由于這一命題的內(nèi)在要求就是使得法律的有效性受制于法律以外的因素，所以持有這一立場的哲學家無一例外地承認法律的非自足性。這一理論策略的優(yōu)勢在于，它可以為實定法提供一個超越性的維度，使得對實定法的批判有理可據(jù)。將這一點與下文要論述的法律實證主義立場作比較就可以看得更為清楚。但是，這一立場也存在著重要的缺陷。一方面，承認法律受制于法律以外的因素，使得法學不能成為一門有著獨立對象的嚴格科學，而只能是不精確的實踐哲學（如亞里士多德所說）的一部分。這一點或許在近代以前不成問題，因為此前的法律并未成文化，大部分的法律只是一些習慣或者抽象原則，法律還沒有與其他社會因素相分離。然而，在法國、德國和瑞士相繼編撰了民法典之后，法律活動的專業(yè)性越來越強，學者們越來越開始認識到對法律的研究應(yīng)當成為一門獨立的學科，應(yīng)該有精確定義的研究對象和目標。因此，法學家們開始把研究范圍限制在對實定法（positive law）的研究之上，這也就促成了相應(yīng)的法律實證主義（legal positivism）的興起。另一方面，自然法學派更為嚴重的問題是，否認法律自足性的立場往往忽視法律區(qū)別于道德的事實強制力。無論是阿奎那還是近代的自然法學派，他們都著重于論證法律應(yīng)當具備的合法性，但忽視了法律首先是由權(quán)威頒布并意在約束那些以自利為目的的主體的人造物。法律具有與道德和自然法不同的目的，它首先要規(guī)制行為人的外在表現(xiàn)，而對人的內(nèi)心活動通常并不重視，也就是說，法律首先針對的是“壞人”，而不像道德或者自然法那樣追求人的自我完善。因此，混淆實定法和自然法，將前者視為后者的具體應(yīng)用，這樣做就忽視了法律的自足性，這是所有自然法的擁護者無法克服的困難。這也就意味著否認法律的自足性就會有重大的理論缺陷。法律實證主義正是為了克服這些困難而興起的。

二、“合法性來源于合法律性”：承認法律的自足性

法律實證主義在法哲學發(fā)展史上是作為自然法學派的對立面出現(xiàn)的，所以它幾乎在所有方面都與自然法學派相對。首要的區(qū)別在于法律實證主義把研究的對象嚴格地限定于作為主權(quán)者意志表現(xiàn)的人為實定法。這不意味著自然法學派就不關(guān)注實定法。事實上無論是柏拉圖、阿奎那，還是近代的古典自然法學派，都對實定法有大量的討論。但是這些學說都沒有把實定法作為法哲學唯一值得關(guān)注的對象，而是在討論實定法時把它或是作為神意的表達，或是作為自然法的具體化，又或是作為對人性不足的規(guī)制，在各自的敘述中夾雜了大量的法學以外的內(nèi)容，將法學視作道德哲學或政治哲學的一部分。這種論說方式與前現(xiàn)代的法律并未從其他社會規(guī)范中獨立處理來說是密切相關(guān)的。然而，18世紀以來政治歷史的發(fā)展，尤其是新教與天主教的對立，使得習俗和道德變得多元化。相對而言，法律活動的獨立性則大大加強，歐洲大陸陸續(xù)出現(xiàn)了專門的法典。即使是在以不成文法傳統(tǒng)而著名的英國，也出現(xiàn)了要求編撰法典的呼聲。在這種法律獨立化的歷史背景下，法哲學不可避免地要抬高實定法的地位，而把自然法傳統(tǒng)視為阻礙社會進步的保守學說。法律實證主義的興起正是迎合了這一時期的歷史任務(wù)。在法律實證主義者看來，自然法、神意法不應(yīng)當成為法學研究的對象，法學的唯一對象就是作為主權(quán)者意志表達的實定法，其他的內(nèi)容應(yīng)當由道德哲學或宗教哲學來研究。正如法律實證主義的開創(chuàng)者奧斯丁所指出的：“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，……或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法?！雹貸ohn Austin， The Province of Jurisprudence Determined， p. 18.法律實證主義將法哲學作為一個獨立的研究領(lǐng)域，拋開了阻礙法學發(fā)展的其他因素，使得法學向自然科學靠攏，成為一門具有獨立對象和方法的“科學”。

這樣一來，法律實證主義也就得出了與自然法學派截然對立的結(jié)論：對法律的研究應(yīng)當獨立于對法律以外因素的研究。而且，不僅研究法律的法哲學如此，法律本身也應(yīng)當是自足的。法律不再需要從法律以外的社會規(guī)范中獲取合法性，它的合法性來源于其本身，來源于自身的一部分。這也就是哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》中所總結(jié)的“合法性來源于合法律性”②這一命題出自《在事實與規(guī)范之間》第三章：“當然，合法性產(chǎn)生于合法律性看似是悖論，是在如下前提之下……”參見Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， Frankfurt am Main： Suhrkamp Verlag， 1992， S.165。，也就是說，法律自我辯護的合法性（Legitimit?t）來源于它符合自身的規(guī)定，即合法律性（Legalit?t）。這一立場在兩位著名的法律實證主義者那里表現(xiàn)得很清楚?！凹兇夥▽W”的創(chuàng)立者凱爾森就試圖把一切高于實定法的有效性標準從法理學中清除出去。這就意味著法律規(guī)范不再能被奠基在自然法、道德或神意等超出實定法的淵源之上，而只能在法律秩序本身之中加以證立。凱爾森認為，下級規(guī)范從上級規(guī)范的授權(quán)中取得自身的效力，而所有規(guī)范的效力最終來源于“基礎(chǔ)規(guī)范”（basic norm）。從凱爾森的表述來看，基礎(chǔ)規(guī)范與其他法律規(guī)范并沒有什么根本的不同，只不過是“不能從一個更高規(guī)范中得到自己效力的規(guī)范”①Hans Kelson， General Theory of Law and State， Anders Wedberg （trans.）， Cambridge： Harvard University Press， 1949， p. 111.。所有法律最終來源于基礎(chǔ)規(guī)范，也就意味著法律秩序的強制力最終來源于其自身。其他的考慮，比如原則、政策等，并不能直接影響法律的效力。于是，我們可以看到，凱爾森使得法律的最終證立完全依賴于自己的形式，把“合法性”歸結(jié)為了“合法律性”。

另一位法律實證主義者，哈特則沒有凱爾森那么極端。他承認存在著“最低限度的自然法”，包括“人的脆弱性”“大體上的平等”“有限的利他主義”“有限的資源”“有限的理解力和意志力”。②參見H. L. A. Hart， The Concept of Law， Oxford： Oxford University Press， 2012， IX. Laws and Morals， “2. The Minimum Content of Natural Law”。這些具有普遍效力的原則對實定法的制定產(chǎn)生了一定的制約，構(gòu)成了法律對公民的最低限度的保護。但是，這不意味著法律的效力最終就來源于高于法律的自然法。與凱爾森一樣，哈特把法律效力的基礎(chǔ)最終限定在法律規(guī)則本身之內(nèi)，即“承認規(guī)則”（rule of recognition）。承認規(guī)則可以是“成文憲法、立法機關(guān)制定的法律和司法先例”③Ibid.， p. 101.，但無論如何，承認規(guī)則都是法律規(guī)則體系的一部分。哈特認為，法律規(guī)則的效力最終就來源于這些承認規(guī)則：“說某一既定規(guī)則是有效的，就是承認它通過了承認規(guī)則所提供的所有檢驗，因而成為法律體系的一個規(guī)則。我們確實能簡單地說，某一特定規(guī)則是有效的這種陳述意味著，它滿足了承認規(guī)則所提供的一切標準?！雹躀bid.， p. 103.因此，哈特的主張，仍然是把法律的合法性基礎(chǔ)建立在自身之內(nèi)，法律效力最終來源于法律自身之內(nèi)的規(guī)則。僅就這一點來說，他和凱爾森的區(qū)別并不大，他們都屬于法律實證主義的陣營。

“合法性來源于合法律性”，意味著法律最終擺脫了高于法律之上的標準的禁錮，取得了完全的自足性。這就會導出一個結(jié)論：法律與道德的最終分野。法律與道德的關(guān)系是當代法哲學的重要話題之一。實際上，對兩者關(guān)系的討論也只會出現(xiàn)在當代，因為傳統(tǒng)的法哲學并未將法律理解為一個獨立于道德的范疇，而是把法哲學歸結(jié)為道德哲學的應(yīng)用。比如，康德的法哲學是其道德哲學的一部分，這從康德的法哲學論述被歸入《道德形而上學》就可以看出。而且，康德的“法權(quán)原則”從屬于《道德形而上學奠基》和《實踐理性批判》中給出的“絕對命令”或“定言命令”。⑤關(guān)于這一觀點，學術(shù)界存在不同看法，主要可以分為兩派。一派主張“法權(quán)原則以某種方式從屬于定言命令”，另一派認為“法權(quán)原則獨立于定言命令”。參見王統(tǒng)：《論康德法權(quán)原則與定言命令的關(guān)系》，載《浙江學刊》2020年第5期，第150—156頁。哈貝馬斯贊成前一派觀點，將康德的主張理解為法權(quán)原則從屬于道德哲學的定言命令。他在《在事實與規(guī)范之間》中論述道：“康德的‘普遍法權(quán)原則’是通過把道德原則運用于‘外在關(guān)系’而得到的?！眳⒁奐ürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 130。法權(quán)原則指的是“外在地以這種方式行動：你的意志的自由行使，根據(jù)普遍法則，能夠和所有其他人的自由相協(xié)調(diào)”①Immanuel Kant， Metaphysical Elements of Justice， Indianapolis： Hackett Publishing Company， Inc.， 1999， p. 30.。可以看到，這一定義除了把重點放在“外在”的行為上外，與康德道德理論中的定言命令基本一致。所以，康德的法哲學認為法律從屬于道德。與此相反，當代的法律開始脫離了道德、習慣、自然法等因素，也正因如此，對法律和道德關(guān)系的討論才成為必要。

凱爾森就是法律與道德分立的倡導者。他的“純粹法學”把法理學的任務(wù)規(guī)定為：“就其對象實際是什么來加以描述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。后者是一個政治問題，……它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現(xiàn)實的科學的對象”②Hans Kelson， General Theory of Law and State， Anders Wedberg （trans.）， Cambridge： Harvard University Press， 1949， xiv.?；谶@一規(guī)定，“既然承認法是一種強制秩序的特種社會技術(shù)，我們就能將它與其他社會秩序加以鮮明對比，那些社會秩序追求的部分目的與法一樣，卻使用了很不同的技術(shù)”③Ibid.， p. 20.。所以，法律與道德就存在著重要的區(qū)別：“法的反應(yīng)在于秩序所制定的社會有組織的強制措施，而道德對不道德行為的反應(yīng)，或者不是由道德所規(guī)定，或者是有規(guī)定，但都不是社會有組織的”④Ibid.。凱爾森的立場代表了現(xiàn)代法理學對法律與道德關(guān)系的一般看法，而他的觀點其實就來源于他對法律自足性的看法。正因為他充分肯定法律的完全自足性，主張“合法性來源于合法律性”，才會把這種立場推向極端，從而將法律與道德徹底地分離。法律規(guī)制人的外部行為，道德規(guī)制人的內(nèi)心活動，這種現(xiàn)代的法理學觀點之所以如此地深入人心，正是因為現(xiàn)代的法律體系完全擺脫了法律以外的合法性來源，成為了獨立的社會規(guī)范體系。法律與道德的分別，也因此成為了反映現(xiàn)代社會法律狀況的法律實證主義的重要信條。

由上述論述可以看出，法律實證主義與自然法學派的根本區(qū)別之一就是對法律自足性的不同態(tài)度。這種態(tài)度使得法律實證主義可以克服第一節(jié)里所說的自然法學派在近現(xiàn)代面臨的困難。首先，法律成為了一個獨立的研究領(lǐng)域，法哲學家不再關(guān)注法律以外的因素，也不借助法律以外的因素來論證法律的合法性。這使得法學朝向嚴格的科學邁進了一大步，似乎可以成為一門有著獨立方法和對象的精確學科。其次，法律實證主義把法律對公民的強制力抬到了一個較高的位置，使得法律的權(quán)威性質(zhì)得到了充分的闡明。自然法學派側(cè)重于對法律是否合乎正義作出判斷，雖然他們也意識到法律應(yīng)當具有強制力，但對這一點并不強調(diào)。法律實證主義則充分看到了法律所具有的不同于道德的任務(wù)，即強制一些心懷不軌的人在外在行為上服從法律的規(guī)制。這就把法律的事實性放到了法律的規(guī)范性之上。事實性高于規(guī)范性，也反映了法律的自足性，因為法律的事實性正是其不同于道德或者自然法的根本特征。只有承認了法律不同于道德或者自然法，我們才能得出法律有著自己的特征，即事實上的強制力。法律實證主義正是在這一點上超越了自然法傳統(tǒng)，成為現(xiàn)代法哲學的重要流派之一。

然而，完全承認法律自足性，也會帶來新的難題。法律實證主義廣為詬病的一點在于對第一節(jié)所說的“惡法非法”的徹底否定。在法律實證主義者看來，法律如果符合一定的立法程序和原則，就當然地擁有權(quán)威和強制力，無論它的內(nèi)容是否合乎正義。這一論點的錯誤在前述納粹政權(quán)當政的實例中已充分暴露。德國法學家拉德布魯赫在目睹了納粹暴行之后，從一個法律實證主義的鼓吹者成了自然法的倡導者①參見Matthew G. Specter， Habermas： An Intellectual Biography， Cambridge： Cambridge University Press， 2011， pp. 53—54。，其原因正在于當法律不再關(guān)注自身是否符合正義，政府的行為就會成為真正的暴政，它的一切行為不再受到任何約束，可以為所欲為地實現(xiàn)某一群體的邪惡目的。究其根源，正是法律實證主義對法律事實性的強調(diào)，使得公民無法從一個超越性的維度反思法律的內(nèi)容，進而造成政府借助法律的權(quán)威施行暴政。如果我們完全接受法律的徹底自足性，那么由于法律不再受到其他因素的制約，政府行為就會失去控制進而釀成大禍。當代的法律實證主義者也看到了這個問題，因此在他們的學說中往往部分地承認道德和自然法的作用。但是，根本的問題仍然沒有解決，那就是法律實證主義片面地強調(diào)事實性。

總之，法律應(yīng)該在事實與規(guī)范之間維持平衡，不能完全地倒向任何一方，否則會造成歷史上自然法學派和法律實證主義所遇到的問題。這也就意味著，法律應(yīng)當具有一定的自足性，但不能完全脫離其他因素的制約。法律的合法性不應(yīng)當來自合法律性，而應(yīng)該來源于更高一個層面的標準。法律需要在一個新的維度上實現(xiàn)自我辯護，這正是哈貝馬斯對法律的重構(gòu)所要做的。哈貝馬斯的法哲學著作以“在事實與規(guī)范之間”為題，以消解事實性和規(guī)范性的張力為理論目標，超越了自然法學派的片面規(guī)范性和法律實證主義的片面事實性。這也就意味著哈貝馬斯必然要在法律的自足與不自足之間采取調(diào)和的立場，下文將對此詳加論述。

三、哈貝馬斯：在自足與不自足之間

被稱為“當代黑格爾”的哈貝馬斯，自然對于法哲學的發(fā)展歷程熟稔于心。在他的著作《在事實與規(guī)范之間》中，哈貝馬斯對法哲學的歷史作了鞭辟入里的分析，既涉及強調(diào)規(guī)范性的霍布斯、盧梭，康德等自然法學家，也對強調(diào)事實性的法社會學和法律實證主義作了一定的闡述。不過，哈貝馬斯的論述顯然是有所偏重的。他把大量的篇幅用于分析自然法學派和法社會學，而對法律實證主義，主要是凱爾森，只用了幾個段落加以描述。這與哈貝馬斯這本著作的理論目標有關(guān)。哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》中所要做的，是以自己特有的方式“重構(gòu)”整個法哲學的傳統(tǒng)，這就決定了他的立場是偏向強調(diào)理想性和規(guī)范性的自然法學派——盡管他對霍布斯、盧梭和康德也多有批評。相對而言，哈貝馬斯對法律實證主義并不是那么重視，而且還批判了他們主張的“合法性來源于合法律性”。但是，他也承認法律實證主義所主張的一些核心教條，如法律與道德的分野。為了更具體地看清哈貝馬斯的立場以及他持有如此立場的原因，這里有必要先對哈貝馬斯本人的法哲學略加闡述。

哈貝馬斯法哲學重構(gòu)的核心就是所謂的“商談原則”（Diskursprinzip）：“有效的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范”①Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 138.。這條原則把所有參與者的同意作為基本原則，法律和道德的基本原則的效力都來源于與這一原則相符。把商談原則作為法律的基本原則，就等于把法律的來源看得比法律的實質(zhì)內(nèi)容更為重要。哈貝馬斯借助商談原則對權(quán)利體系作了理性重構(gòu)，指出符合商談原則和民主社會的權(quán)利體系必須保障他所提出的五項基本權(quán)利——前三項都屬于公民的私人自由以及對這種自由的保護，第四項權(quán)利主要指公民參與政治的權(quán)利，第五項則指為了保障前面這些權(quán)利的實現(xiàn)而必須實現(xiàn)的平等的經(jīng)濟和社會權(quán)利。②Ibid.， S. 155—157.哈貝馬斯的這些基本權(quán)利范疇其實是“元權(quán)利”，并不是完善的權(quán)利體系本身，而只是基本原則，真正的權(quán)利需要在公民的商談中得到具體化。這就意味著，這里的“元權(quán)利”是純粹程序主義式的，是對權(quán)利進行的商談所必須遵循的形式原則。這里就暗含了，在哈貝馬斯那里，法律，特別是權(quán)利體系，一方面有自己獨有的原則，另一方面又受制于公民之間的商談，服從高一個層面的商談原則，因此法律既非完全自足，不受任何其他因素的影響，也并非完全以另一個高于法律的領(lǐng)域為基礎(chǔ)。

哈貝馬斯借助商談原則和權(quán)利體系對一系列法哲學話題作了新的闡釋，但與本文主題尤其相關(guān)的是對法律合法性來源的新闡釋。哈貝馬斯在《在事實與規(guī)范之間》第七章提出了“商議性政治”（deliberative Politik）的概念，在第八章重點闡述了“市民社會”和“公共領(lǐng)域”（?ffentlichkeit，英譯為public sphere）這兩個主題。哈貝馬斯在這兩章通過對法律和政治的社會學分析，將其與前面的“理性重構(gòu)”進行對接，證明其觀點可以適用于現(xiàn)代社會。①哈貝馬斯對《在事實與規(guī)范之間》第七章的理論目標作了如下闡述：“目前尚不清楚這個具有那么多理想化成分的程序性概念，同那種把政治主要理解為權(quán)力過程之場所的經(jīng)驗性研究，怎樣才能互相銜接起來?！薄叭缥宜斫獾模@個問題并不蘊含著把理想的東西與現(xiàn)實的東西并排對立?！薄拔业难芯繉ⅰO(shè)法直接從規(guī)范性民主模式過渡到社會科學的民主理論?！眳⒁奐ürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 349—350。哈貝馬斯區(qū)分了政治系統(tǒng)的“中心”和“邊緣”的結(jié)構(gòu)，認為立法的過程首先應(yīng)該始于位于邊緣的“公共領(lǐng)域”，經(jīng)過一定的商議和主題化，輸送到立法機關(guān)中并最終形成具有合法性的法律。也就是說，法律的合法性最終來自市民社會和公共領(lǐng)域中充分的商談。立法權(quán)力如此，行政權(quán)力更是這樣。哈貝馬斯明確地主張要用“交往權(quán)力”來限制行政權(quán)力，也就是說，行政權(quán)力的合法性來自民主社會中的公民交往，行政權(quán)力必須受到公民交往的制約。這種對行政權(quán)力的限制主要是通過法律來實現(xiàn)的。法律所規(guī)定的基本權(quán)利體系保障了公民的私人自主和公共自主，這兩者又互為前提，互相支持。私人自主要求公民的私人領(lǐng)域不受行政機構(gòu)的侵犯。公共自主則更是要求行政權(quán)力服從于公民的自決實踐。這都限制了行政權(quán)力的無限繁殖和擴張，避免了家長制行政的出現(xiàn)。行政權(quán)力的發(fā)展以形成自足的系統(tǒng)為導向，這雖然很大程度減輕了交往的負擔，但也造成了系統(tǒng)無限制地侵入生活世界，妨礙了民主的實現(xiàn)。哈貝馬斯關(guān)于“系統(tǒng)”的理論，來源于帕森斯和盧曼的社會理論。帕森斯主張現(xiàn)代社會通過導控媒介的區(qū)別分為了四大系統(tǒng)，每個系統(tǒng)都遵循自己的邏輯，有著自己運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵媒介，比如在經(jīng)濟系統(tǒng)中就是金錢，在政治系統(tǒng)中則是權(quán)力。盧曼則更為激進，認為系統(tǒng)是“自創(chuàng)生的”（autopoietic），也就是說，系統(tǒng)互相之間是完全封閉的，不同系統(tǒng)使用的是不可通約的語言，其他系統(tǒng)對某個特定系統(tǒng)來說只是環(huán)境或者“噪音”。一個系統(tǒng)要影響另一個系統(tǒng)，只能通過把自己的語言翻譯為另一個系統(tǒng)中的語言才是可能的。哈貝馬斯修正了帕森斯四個系統(tǒng)的模式，認為只存在兩種系統(tǒng)，即經(jīng)濟系統(tǒng)和政治系統(tǒng)。他也批判盧曼的系統(tǒng)論，認為系統(tǒng)可以通過某種媒介（比如哲學或法律）與其他系統(tǒng)或生活世界進行溝通，因此并不是完全封閉的。②參見Hugh Baxter， Habermas： The Discourse Theory of Law and Democracy， Stanford： Standford University Press， 2011， pp. 35—51。把對盧曼的這種批判具體應(yīng)用于法律理論時，哈貝馬斯認為“政治和法律就是不能被理解為自組織封閉系統(tǒng)的”③Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 427.。盧曼的繼承者托伊布納一方面像盧曼那樣承認社會分化為各個無法溝通、使用不同語言的系統(tǒng)，另一方面認為在系統(tǒng)之間存在著“最小公分母”，通過“普遍的社會交往”互相影響。這種對盧曼系統(tǒng)論的修正部分解決了社會碎片化的問題。但是，這種解釋也無法挽救系統(tǒng)論的失敗——“如果生活世界不是系統(tǒng)化的，那么系統(tǒng)論認為全社會分化為功能各異的子系統(tǒng)的論述就不攻自破了”①高鴻鈞等：《商談法哲學與民主法治國——〈在事實與規(guī)范之間〉閱讀》，北京：清華大學出版社2007年版，第50頁。。與托伊布納不同，哈貝馬斯則明確把生活世界和系統(tǒng)劃分成兩個異質(zhì)的領(lǐng)域，試圖用生活世界和公共領(lǐng)域來限制行政系統(tǒng)的無限擴張。他尤其強調(diào)生活世界中日常語言的重要性：“……多功能的日常語言恰恰因為其專業(yè)化程度不足能夠取得成就。這種語言是以理解為取向之行動的媒介，生活世界就是通過這種行動而再生產(chǎn)的”②Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats，S. 428.。哈貝馬斯希望通過日常語言遏制系統(tǒng)對生活世界的侵入，使得生活世界能成為抵御系統(tǒng)、實現(xiàn)社會整合的力量源泉。

哈貝馬斯的這一觀點是以其對哲學實施的交往理性轉(zhuǎn)型為理論背景的。在《交往行為理論》第一卷中，哈貝馬斯批判了韋伯的“理性化”概念，指出韋伯把現(xiàn)代社會的理性化簡單地等同于目的理性的不斷增長和擴散，這種觀點是片面的。哈貝馬斯則提出要以交往理性來取代目的理性，為現(xiàn)代社會的重新整合提供新的基礎(chǔ)。③《交往行為理論》第一卷中提到：“韋伯從目的理性行為取向制度化的角度考察了資本主義的發(fā)生與發(fā)展”，“韋伯的這一嘗試是經(jīng)不住檢驗的”，“它們（指作為交往前提的有效性要求——作者注），而且只有它們，能夠從交往前提出發(fā)共同檢驗假設(shè)的有效性要求，并釋放出合理的推動力量”。參見Jürgen Habermas， Theorie des Kommunikativen Handelns， Band I， Handlungsrationalit?t und gesellschaftliche Rationalisierung， Frankfurt am Main： Suhkramp Verlag， 1995， S. 338—339。哈貝馬斯在《后形而上學思想》中根據(jù)交往理性的基本精神，區(qū)分了“交往行為”和“策略行為”，前者源于奧斯丁所說的“以言行事行為”，而后者大致可歸類于“以言取效行為”。這兩者的不同在于“言語行為的以言行事力量是否承擔了一種協(xié)調(diào)行為的角色，或者說，言語行為自身是否受到目的行為者相互作用的非語言動力的影響，致使特定的語言約束力一直沒有發(fā)揮出來”④哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛(wèi)東、付德根譯，南京：譯林出版社2001年版，第58頁。。在《交往行為理論》第二卷中，哈貝馬斯在“生活世界殖民化”的主題下更深入地討論了系統(tǒng)整合與工具理性擴張的問題。他認為，為了避免高成本的社會交往，系統(tǒng)從原先自成一體的“生活世界”中分離出去，以便確保復(fù)雜社會的運作效率。系統(tǒng)對應(yīng)的就是《后形而上學思想》中的“策略行為”，生活世界對應(yīng)的則是“交往行為”。策略行為和工具理性固然有其合理性，但社會的整合最終要依賴于交往行為和交往理性。在《在事實與規(guī)范之間》的法哲學語境中，哈貝馬斯把這種解釋轉(zhuǎn)化為公共領(lǐng)域?qū)π姓?quán)力的限制：行政權(quán)力不能完全“自我編程”，不能只服從自己以擴張權(quán)力為取向的“導控媒介”；相反，它應(yīng)該受到生活世界和公共領(lǐng)域中的交往權(quán)力的限制。只有經(jīng)過以法律為紐帶的公共領(lǐng)域向行政機構(gòu)的合法性輸送，行政權(quán)力才能最終在整個社會面前為自己的政策進行辯護并取得行政行為的合法性。

既然行政和立法的合法性最終都來源于公共領(lǐng)域的交往和商談，那么確保商談的條件就顯得非常重要。由于哈貝馬斯所提出的獲得道德和法律共識的“商談原則”并未對共識的實體內(nèi)容作出先驗的規(guī)定，因此確保交往機制有效運行的條件只能是程序性的。這就是《在事實與規(guī)范之間》第九章所說的“程序主義法律范式”的由來。哈貝馬斯把這種范式作為繼“自由主義”和“福利國家”之后的第三種可能的法律范式。①參見Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 527—528。哈貝馬斯的“程序”，顯然并不只是立法或者司法程序，而更多地是指確保公民不受強制、充分交往的程序性條件，比如確保社會權(quán)力大體上平均分布于整個社會，或者新聞媒體應(yīng)該充分地反映民意，等等。這種程序性條件可以確保每一個群體都能被納入商談的過程之中，從而確保商談原則在現(xiàn)代社會條件下的實現(xiàn)。

從這些對立法和行政的詳盡分析中，我們可以清楚地看到哈貝馬斯完全否定了“合法性來源于合法律性”的法律實證主義命題，把法律的合法性來源規(guī)定為滿足商談原則，同時把這種合法性加于行政行為之上。法律不再由本身得以證成，而是首先要經(jīng)過充分的討論，在討論的基礎(chǔ)上形成立法，如此才能賦予這樣形成的法律充分的民主基礎(chǔ)。民主正是公共自主在政治領(lǐng)域的表現(xiàn)，這與哈貝馬斯強調(diào)公共自主的充分實現(xiàn)是一致的。正是因為商談賦予了法律以民主基礎(chǔ)，法律因而也就獲得了合法性。從這一點來看，哈貝馬斯顯然是主張法律不能有完全的自足性，而是應(yīng)當受到其他社會因素的制約，只不過這種因素不再是自然法學派所說的神意、自然法等超越法律的規(guī)范來源，而是對公眾商談條件的充分保障。這種對法律合法性辯護的要求，與自然法學派強調(diào)法律的規(guī)范性是一致的。作為批判哲學的繼承人，哈貝馬斯堅持了在法律問題上的超越性立場，試圖保留一個更為基礎(chǔ)的維度，為對現(xiàn)實法律的批判提供理論工具，這就反映了哈貝馬斯理論中的規(guī)范性因素。

但這只是問題的一方面。從另一個角度來看，哈貝馬斯并不是完全否定法律的自足性。這一點在哈貝馬斯對道德的態(tài)度上尤為明顯。前已論及，自然法學派的缺陷之一就是忽視了法律與道德的區(qū)別，這在現(xiàn)代社會的法哲學探討中越來越成為一個嚴重的困難。哈貝馬斯意識到了這個困難，并且在自己的理論中旗幟鮮明地倡導法律與道德的分野。在《在事實與規(guī)范之間》中，哈貝馬斯在這一問題上主要批判了康德的觀點。前已論及，康德提出了法律的模仿說，認為法律從屬于道德，認為法哲學不過是道德哲學的一部分。當然，康德并沒有把法律同化于道德之中，大體上也承認道德和法律的基本區(qū)別——道德規(guī)制內(nèi)心動機，法律規(guī)制外部行為。但是，哈貝馬斯在法律相對于道德的自足性方面走得更遠。哈貝馬斯認為，從功能來說，法律對道德起了重要的補充作用。法律將道德中的許多元素，比如主體、意志能力、外在關(guān)系等加以抽象化，使得法律成為一種高度形式化的建制。這種抽象使得法律卸掉了很多原本加于道德之上的壓力，可以滿足日益復(fù)雜的社會所提出的整合要求。在《在事實與規(guī)范之間》的“附錄一”中，哈貝馬斯又指出了道德規(guī)則只能在程序?qū)用婕右砸?guī)定，這是因為在現(xiàn)代社會中人們已經(jīng)無法就道德問題取得完全一致的意見，對道德問題的判斷存在著高度的不確定性。相反，法律則能夠消化不確定性，從而彌補道德調(diào)節(jié)的不足，發(fā)揮社會整合的作用。從這里我們可以看出，哈貝馬斯認為，在現(xiàn)代社會中法律能發(fā)揮道德所不能發(fā)揮的作用，因此不能像康德那樣把法律歸結(jié)為道德的外化，法律與道德是并列關(guān)系，而不是從屬關(guān)系，兩者之間彼此分離，沒有必然的聯(lián)系。所以，哈貝馬斯雖然在自然法學派與法律實證主義之間更傾向于前者，但他也吸取了法律實證主義的觀點，嚴格地區(qū)分了法律與道德，并把兩者作為商談原則的具體應(yīng)用。這也就意味著，哈貝馬斯肯定了法律的相對自足性，把法律從道德中剝離了出來形成一個獨立的研究領(lǐng)域。

從以上論述來看，哈貝馬斯吸取了自然法學派和法律實證主義的長處，將兩者的立場融為一個統(tǒng)一的整體。哈貝馬斯并沒有絕對地承認或否認法律是自足的，而是對兩種立場進行了改造。一方面，他看到在現(xiàn)代社會中已經(jīng)無法否認的法律的獨立性，正確地判斷了法律與道德的關(guān)系，避免了自然法學派忽視法律的相對自足的缺陷。另一方面，他認識到法律絕不可以成為一個不受制約的領(lǐng)域，權(quán)力的正當行使必須以民意為基礎(chǔ)。這就使得他主張在自由主義和福利國家兩種法律范式不能滿足現(xiàn)代社會的需求時，必須引入一種“反思的”法律范式，也就是程序主義范式——只有保障公民享有通過無限制的交往來決定法律內(nèi)容的權(quán)利，這樣形成的法律才能真正具備合法性?？梢哉f，這正是《在事實與規(guī)范之間》這本著作中最重要的洞見。因此，哈貝馬斯事實上贊同一種法律的受限制的不自足性——一方面，法律以自身之外的因素作為其合法性來源；另一方面，法律保持了相對的獨立性。簡單地說，哈貝馬斯的立場可以歸結(jié)為“在自足與不自足之間”。

哈貝馬斯關(guān)于法律自足性的立場是建立在他對法律的事實性和規(guī)范性的關(guān)系的看法之上的。哈貝馬斯指出：“法律有效性涉及兩方面：一方面是根據(jù)其平均被遵守的情況來衡量的社會有效性，另一方面是對于要求它得到規(guī)范性接受的那種主張的合法性。”①Jürgen Habermas， Faktizit?t und Geltung： Beitr?ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats， S. 47.在這一論述中，哈貝馬斯指出了內(nèi)在于法律中的兩個向度的有效性，即事實性與規(guī)范性。事實性要求法律得到社會成員實際的遵守，而規(guī)范性要求成員以“施為性”的態(tài)度，將法律作為自己意志的原因來看待。法律的前一屬性約束的是以法律作為達到自己目的之手段的社會成員，后一屬性則針對將遵守法律看作自己義務(wù)的“好公民”。法律的這種雙重有效性是法哲學各流派之間紛爭的直接來源。法律實證主義往往將事實性作為法律的首要屬性，而自然法學派更加重視法律的規(guī)范性。哈貝馬斯則試圖在兩者之間進行調(diào)和，認為事實性與規(guī)范性均為法律的重要屬性，《在事實與規(guī)范之間》所要完成的最重要的任務(wù)也正是消解事實性與規(guī)范性的對立。除了這種法律內(nèi)部存在的事實性與規(guī)范性的沖突之外，在法律的外部也存在著合法性與社會事實性的張力。法律既要滿足社會成員對正義、互相理解等價值的要求，也要在社會事實上起到整合的作用，也就是要同時滿足“社會性整合”（soziale Integration）和“系統(tǒng)性整合”（systemische Integration）的要求。哈貝馬斯對這兩方面都給予了一定的重視，并在《在事實與規(guī)范之間》的第三、四兩章就前者進行討論，而在第七、八兩章對后者作了處理。有論者將哈貝馬斯的這種調(diào)和立場稱為“法哲學研究的第三種進路”，認為哈貝馬斯在盧曼的系統(tǒng)論和羅爾斯的正義論之間開創(chuàng)了新的研究方式，采用“社會學重構(gòu)分析的方法”調(diào)和法哲學研究的規(guī)范性進路和事實性進路的對立。①參見陳偉：《事實與規(guī)范的辯證法——哈貝馬斯法哲學研究》，上海：上海人民出版社2011年版，第65—66頁?？傮w而言，哈貝馬斯在種種法哲學爭論中采取了折中的立場，對法律有效性的不同方面都給予了肯定，認為法律應(yīng)當滿足這些多方面的要求。

但是，哈貝馬斯的折中立場是否成功仍然是值得商榷的。他雖然承認了法律相對于道德的獨立性，也認為法律的事實性和規(guī)范性相互補充，但沒有像法律實證主義那樣轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓞^(qū)別于道德的事實強制力的探討，而是主要地采取自然法學派的立場，試圖為法律提供一個新的自我辯護的合法性基礎(chǔ)。他對法律的事實性的處理服從于他對法律規(guī)范性的重構(gòu)。這也就意味著，哈貝馬斯仍然處于自然法的傳統(tǒng)之中，只是對這一傳統(tǒng)進行了適應(yīng)時代的改造。這也就使得他的思想仍然有著強烈的烏托邦色彩。事實上，哈貝馬斯的“真理共識論”和“理想言談情境”都是以一種可以無限制地進行商談的社會群體為前提，而這種群體在現(xiàn)實社會中是不可能出現(xiàn)的。這種認識論上的理想化特質(zhì)也反映在其法哲學思想之中。我們可以對他的法哲學提出質(zhì)疑：如果享有權(quán)勢的公民不愿參與商談，底層民眾又沒有足夠的能力參與商談，那么商談原則還有什么意義呢？在這種商談條件受到扭曲的場合，我們應(yīng)該利用法律的強制力來確保商談的進行。這也就意味著我們需要對法律實證主義的事實性立場重新評估，對法律的強制力給予必要的重視，從這個切入點來重構(gòu)哈貝馬斯的法哲學。

四、結(jié)語

經(jīng)過本文的討論，我們可以回答本文總標題中提出的問題：自然法學派試圖限制法律的自足性，而法律實證主義則充分肯定法律的自足。哈貝馬斯對這一問題的回答，綜合了自然法學派和法律實證主義的立場，既肯定了法律相對于道德的獨立性，又賦予法律新的合法性基礎(chǔ)——公民無限制的商談。哈貝馬斯的這一立場有其哲學上的來源，《在事實與規(guī)范之間》正是為了調(diào)和自然法學派和社會法學以及法律實證主義之間的沖突。在他看來，自然法的基本立場應(yīng)當?shù)玫綀猿?，但是必須在祛魅的現(xiàn)代社會的條件下對其加以重構(gòu)，吸收社會學和法律實證主義的長處來重建法律的合法性基礎(chǔ)。但是，哈貝馬斯本人的調(diào)和立場仍然太過偏向規(guī)范性的建構(gòu)，而沒有充分重視法律的事實性，這使得他的思想常被人批評為脫離實際的烏托邦。哈貝馬斯本人并不是沒有意識到這個問題，但他并不認為這是他的理論缺陷，相反，當我們需要從哲學上反思社會現(xiàn)實時，不可避免地要以某種烏托邦思想作為批判的標準，這恰恰是法哲學應(yīng)當完成的任務(wù)。本文則指出，這種理想的規(guī)范性阻礙了哈貝馬斯對法律的事實性層面的必要的吸收，哈貝馬斯的法哲學因而難以真正在現(xiàn)實社會中落地。這種阻礙的實際表現(xiàn)就體現(xiàn)為哈貝馬斯沒有充分地意識到法律的強制力的重要性，這使得哈貝馬斯的重構(gòu)無法充分地達到其所設(shè)定的理論目標。

這種理論上的困難同樣反映在哈貝馬斯對本文的主題——法律的自足性的態(tài)度上。他一方面看到了法律在現(xiàn)代社會中的獨立性，因而認為法律獨立于道德而存在，但又認為法律并不完全自足，具有法律以外的合法性來源。這種立場的問題在于忽視了法律實證主義為了實現(xiàn)法理學的科學化所作出的努力。法律實證主義的理論目標在于將法學改造為一種與自然科學一樣的精確學科。可以說，這對于法律的現(xiàn)代化改造而言是非常重要的一步。一個學科想要擺脫過去的傳統(tǒng)的桎梏，首先需要做的就是嚴格限定該學科的對象，不將無關(guān)的因素納入該學科的考慮范圍。哈貝馬斯則沒有對法律實證主義的這一理論貢獻給予充分肯定。哈貝馬斯搖擺于法律的自足與不自足之間，既想吸收現(xiàn)代法理學的成果，又想從理想主義的哲學信念中尋找批判的標準，而沒有看到法律的自足性這一命題應(yīng)當具有的意義，因而偏離了他重構(gòu)法理學的目的。這也就意味著哈貝馬斯的法哲學并不是完全成功的，而需要通過進一步的反思加以超越。

超越的可能性在于重新評估事實性因素的影響。哈貝馬斯把目光過多地放在“重構(gòu)”規(guī)范性基礎(chǔ)上，而對法律的事實強制力有所忽視。法律的事實性強制力恰恰就是社會學法學和法律實證主義所一直強調(diào)的。社會學法學注重于從第三人稱視角研究法律在社會中的實際作用，這與哈貝馬斯從第一人稱視角展開的法律自我辯護有著很大的不同①這一區(qū)別正如柯尼希（Tim K?nig）所說：“首先回顧在前兩章中揭示的哈貝馬斯和盧曼的主要區(qū)別：也就是在社會學作為第一人稱描述（哈貝馬斯）和第三人稱描述（盧曼）的區(qū)別?！眳⒁奣im K?nig， In guter Gesellschaft? Einführung in die politische Soziologie von Jürgen Habermas und Niklas Luhmann， Wiesbaden： VS Verlag für Sozialwissenschaften， 2012， S. 55。，可以為哈貝馬斯的研究提供新的切入點。法律實證主義注重對法律的規(guī)范效力的研究，這可以彌補哈貝馬斯只重視法律的合法性的不足。因此，未來的研究者可以從這些理論資源中汲取重構(gòu)哈貝馬斯法哲學的成分。

當然，哈貝馬斯的觀點雖然有一些缺陷，但總體來說是意義重大的。畢竟，在“二戰(zhàn)”以后，法律實證主義已經(jīng)充分暴露了自身的嚴重局限，自然法學派隨之再度復(fù)活。他的理論對于解釋這種社會潮流而言是非常必要的。同時，20世紀60年代的政治風波也需要哈貝馬斯這樣的堅持理性的批判者。哈貝馬斯的理論，為法律規(guī)范基礎(chǔ)的重建作出了巨大貢獻，也為他所處時代的核心問題提供了一種答案。哈貝馬斯是后世社會理論家無論如何也無法避開的，后代的研究必然要從他的理論出發(fā)繼續(xù)前進。我們評估哈貝馬斯的法哲學，應(yīng)當吸取他的調(diào)和立場的長處，同時避免他的理論局限，在他的理論基礎(chǔ)上繼續(xù)法哲學的探討。