楊欣悅 張濘驛 王心彤

（沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034）

網(wǎng)絡(luò)直播賭博具有操作簡便快捷、成本低廉、直接受眾范圍廣、受害者損失金額巨大的特點，以某直播平臺的主播“長某某敢死隊”為例，其長期利用直播平臺的各種抽獎規(guī)則，進行涉嫌賭博的活動。該直播間日流水最高達到1300萬，對人民財產(chǎn)安全和社會秩序產(chǎn)生巨大威脅。因此，對網(wǎng)絡(luò)直播賭博的法律規(guī)制研究具有重大的理論意義和現(xiàn)實價值。

一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播賭博的概述

2017年，中國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達到4.22億，約占據(jù)中國總?cè)丝诘娜种?，但什么是網(wǎng)絡(luò)直播現(xiàn)在并無統(tǒng)一且明確的概念。現(xiàn)如今，網(wǎng)絡(luò)直播主要以兩種形式呈現(xiàn)，第一種以電視信號為媒介滿足觀眾欣賞直播的要求，比如各種體育競技類比賽和藝術(shù)文化活動直播等，將收集的電視（模擬）信號轉(zhuǎn)換為數(shù)字信號，然后輸入電腦，并且實時上傳到網(wǎng)站供觀眾觀看，相當于“網(wǎng)絡(luò)電視”。第二種是通過視頻錄制類工具，將鏡頭前主播的活動實時傳播給直播觀眾，觀眾可以通過發(fā)彈幕的方式與主播交流，也可以送禮物給主播打賞。

網(wǎng)絡(luò)賭博是借助現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)支付方式進行的活動。網(wǎng)絡(luò)直播賭博通常是主播在直播應用程序建立直播房間，以視頻直播方式面向不特定觀眾進行的賭博活動，參賭人員依據(jù)看到的直播內(nèi)容，以微信轉(zhuǎn)賬、刷禮物等可以兌換為現(xiàn)金的虛擬財產(chǎn)參與賭博，以直播應用程序為賭場，無需賭博組織者搭建賭場。

（一）網(wǎng)絡(luò)直播賭博構(gòu)成要件

1.以營利為目的，要求罪犯在主觀上有營利目的。第一，主播以獲勝者所獲利潤按照一定規(guī)則抽取費用；第二，財務數(shù)額較小，數(shù)額較小對參與雙方不會有較大影響，對社會秩序也不會產(chǎn)生破壞；第三，參與人員。若參與人是親朋好友偶爾進行的娛樂活動，則不能認定為具有營利目的。

2.虛擬財產(chǎn)具有現(xiàn)實財產(chǎn)性利益。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)賭博，賭資來源于參賭人員向網(wǎng)站賬戶進行匯款，網(wǎng)絡(luò)直播賭博除了在微信群里轉(zhuǎn)賬外，賭資更多是來自打賞、送禮物等可以兌換為貨幣的虛擬財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)是指直播平臺擬制的貨幣或者禮物，且可以兌換為現(xiàn)實中的貨幣，如某直播平臺一元人民幣能兌換1000個魚丸，禮物飛機值100元。

3.侵害的法益是社會管理秩序。賭博罪被規(guī)定在我國《刑法》的妨害社會管理秩序罪中。網(wǎng)絡(luò)直播賭博的行為破壞了以勞動或者其他合法方式取得財產(chǎn)的經(jīng)濟秩序，這種行為不但不利于經(jīng)濟健康發(fā)展，更助長社會不良風氣，“不勞而有所得”，該罪行擾亂了社會管理的秩序，它阻礙了國家和社會的良好向上發(fā)展。

4.量刑標準為犯罪金額和參與賭博人數(shù)。我國的《刑法》和司法解釋對賭博罪的參賭人數(shù)和金額作出了規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)直播賭博構(gòu)成賭博罪也應該遵守上述規(guī)定。

在人數(shù)上，直播間內(nèi)的觀看人數(shù)不能作為參賭人數(shù)，有些用戶只是觀看直播，并不參與賭博；有的人雖然參與了直播，但只是出于好奇等心理，并無營利目的。

所以用戶是否為參賭人員有兩個標準，一是用戶是否大量充值獲取虛擬禮物；二是用戶是否通過私人途徑將虛擬禮物提現(xiàn)。滿足這兩個條件的人數(shù)如果超出司法解釋的規(guī)定，可認定為構(gòu)成犯罪。［1］

在金額上，依照相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋，但是對于如何計算應考慮到網(wǎng)絡(luò)直播賭博大多以具有財產(chǎn)利益的虛擬財產(chǎn)作為賭博籌碼，應計算賭博籌碼的實際價值，該實際價值如果達到犯罪標準，則可以被認定為賭博罪。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播賭博的特點

1.場所由隱蔽向開放轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)賭博大部分在固定網(wǎng)站上建設(shè)專門用于賭博的網(wǎng)站，或者在微信群、QQ聊天軟件群等群聊上，成員進入賭博網(wǎng)站或群聊需要特意查找，且大部分進入時需要經(jīng)過篩查或者老帶新。雖然形式不同，但賭博場所相對封閉狹小。作為新型的網(wǎng)絡(luò)直播賭博，其通常發(fā)生在具有上億注冊人群的平臺。

根據(jù)極光大數(shù)據(jù)《2018年移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)數(shù)據(jù)研究報告》顯示，2018年9月某直播平臺日活躍用戶數(shù)為760萬，大量平臺用戶都可能成為潛在的參賭人員，直播賭博幾乎面向了平臺的所有用戶，場所極具開放性。

2.參與主體結(jié)構(gòu)發(fā)生變化。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)賭博既有雙重結(jié)構(gòu)的莊家類型也有三重結(jié)構(gòu)的中間類型。莊家類型是賭博場所和莊家為同一人，并且莊家與參賭人員進行相互賭博，大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)賭博都是通過這種方式完成的。中間類型是賭博網(wǎng)站不直接參加到賭博活動中，相反，賭博人員確定賭博游戲和賭博條件，選擇賭博對象。

賭博網(wǎng)站是連接莊家與參賭人員的紐帶，為賭博提供賭博場所和所需“賭具”，并接受賭博資金。網(wǎng)絡(luò)直播賭博屬于三重結(jié)構(gòu)的中間類型，三方主體為主播、直播平臺和直播觀眾，主播組織賭博活動，平臺提供賭博空間和賭博系統(tǒng)，觀眾為參賭人員。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播賭博的責任劃分

在此之前，網(wǎng)絡(luò)直播賭博的法律規(guī)定包括：2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（簡稱為《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）。其中《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》較為詳細地規(guī)定了在網(wǎng)上開展賭博行為的懲治標準，力求更好地打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，但是法律是滯后于社會的，尤其是對于高速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)有的法律并不能完全應對。為了提高司法判定的效率性和立法的完善性，我們應該對網(wǎng)絡(luò)直播賭博犯罪中各主體應承擔的責任及其犯罪后的法律后果更加明確地劃分。

在網(wǎng)絡(luò)直播賭博犯罪中的行為主體包括：直播平臺、主播和直播受眾參與者。

首先，應當明確網(wǎng)絡(luò)直播平臺的責任。如：對直播平臺明知主播利用平臺進行賭博而不作為的行為作出具體規(guī)定，應由相關(guān)監(jiān)管部門增加對直播平臺和主播直播的行為及其內(nèi)容的管控，加大對出現(xiàn)賭博的直播平臺的懲戒力度，規(guī)范直播平臺運行模式；若直播平臺對于其平臺存在直播賭博不知情時，如主播與其他人員實施賭博的行為，直播平臺應加強和完善其平臺內(nèi)部的自身管理以及對直播人員的管控，對于違法違規(guī)的主播應加大懲罰力度或采取其他嚴厲的懲罰措施。

其次，要明確主播的責任。根據(jù)參與網(wǎng)絡(luò)直播賭博的主播進行賭博獲取的非法收益對主播進行量刑，加大懲處力度，對主播在犯罪中是主犯、從犯、教唆犯還是脅從犯進行清晰的責任劃分，不能一概而論。

最后，對一部分明知是賭博的直播受眾、參與者要依法進行處罰，以引起大眾的警戒；對于并不知情的參與者要進行普法教育，提高其自身素質(zhì)；對于另一部分雖參與了競猜活動，但可能只是出于好奇心或娛樂心的用戶，應通過其個人賬戶的轉(zhuǎn)賬記錄、虛擬貨幣提現(xiàn)記錄或其他相關(guān)電子證據(jù)來認定其是否構(gòu)成犯罪；對于只是來觀看主播的直播內(nèi)容但未參與賭博的用戶，應在直播平臺或其他網(wǎng)絡(luò)空間進行定期的普法教育。

另外，對于參與直播賭博的未成年的知情受眾，根據(jù)法律法規(guī)，依照數(shù)額作出是否定罪量刑的決定，并給予普法教育和警示。

網(wǎng)絡(luò)直播賭博犯罪通常涉及多個地區(qū)、多種主體、多種形式，并且直播間具有開放性。其中參賭主體也是不斷在變化的［2］，對于現(xiàn)狀，有關(guān)司法部門應建立網(wǎng)絡(luò)共享平臺，共享案情信息，提高偵查效率，完善司法環(huán)境，共創(chuàng)法治社會。

三、網(wǎng)絡(luò)直播賭博的法律規(guī)制

（一）立法缺陷與完善

1.關(guān)于現(xiàn)有立法的缺陷

（1）刑法方面：在《中華人民共和國刑法》第三百零三條關(guān)于賭博罪的規(guī)定中，并未將通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)賭博明確標示在內(nèi)，因而網(wǎng)絡(luò)直播賭博的違法行為暫且以賭博罪定罪量刑。但網(wǎng)絡(luò)直播賭博由于虛擬的環(huán)境和遠程的運作，具體案件的實際情況與線下實體賭博不盡相同。

（2）行政法方面：在《中華人民共和國治安管理處罰法》第七十條關(guān)于賭博的行政處罰規(guī)定中，對于不同類型的賭博無法準確進行行政處罰；此外，對于網(wǎng)絡(luò)直播賭博的行為主體懲罰過輕，無法彰顯法律的威嚴達到懲戒的目的。

2.關(guān)于完善立法的建議

一方面，“建議設(shè)立‘網(wǎng)絡(luò)賭博罪’”［3］并將直播賭博納入其范疇，以此來區(qū)別線上虛擬賭博和線下實體賭博；另一方面，建議完善認定治安管理中賭博處罰的賭博金額。

（二）監(jiān)督與管理

解決網(wǎng)絡(luò)直播賭博亂象問題需要多方共同努力。在行政監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管和民眾監(jiān)管方面，加大網(wǎng)絡(luò)直播賭博的懲處力度，直播賭博參與嚴重者禁止進行直播或禁止觀看直播。此外，從規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行為并減少網(wǎng)絡(luò)警察工作負擔角度出發(fā)，應建立一個行政臨時機構(gòu)以便更全面地制約網(wǎng)絡(luò)直播賭博這一亂象發(fā)生。

1.機構(gòu)名稱

“網(wǎng)絡(luò)直播綠色健康監(jiān)督管理協(xié)會”（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管協(xié)會）

2.機構(gòu)宗旨

營造網(wǎng)絡(luò)綠色健康的氛圍，維護社會公序良俗和金融秩序的穩(wěn)定。

3.機構(gòu)組成人員

行政人員+群眾代表

4.機構(gòu)人員進入條件

行政人員由該地區(qū)公安局和監(jiān)察局通過無記名投票方式各選一名行政代表進入網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管協(xié)會；群眾代表通過該地區(qū)人大代表直接選舉產(chǎn)生，群眾代表名額由該地區(qū)人口決定，每兩萬人口產(chǎn)生一名群眾代表。

5.機構(gòu)職責及如何行使

向網(wǎng)絡(luò)直播觀看人員提供平臺信息和咨詢服務，引導群眾文明健康的觀看方式；參與制定有關(guān)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播的法律、法規(guī)、規(guī)章等；參與行政部門對直播平臺和主播的監(jiān)督管理；接受舉報并調(diào)查；舉報屬實的直播平臺和主播，直接向行政部門申請行政處罰或者向檢察院要求立案監(jiān)督；對于實施網(wǎng)絡(luò)直播賭博的平臺和主播，通過各大平臺以及大眾傳播媒介進行揭露和通報批評。

6.機構(gòu)對網(wǎng)絡(luò)直播參與人員的規(guī)制

（1）對平臺的規(guī)制：對各大平臺的注冊進行審核，同時，還要對其每月的直播內(nèi)容及直播聊天記錄實行不定期抽查。若發(fā)現(xiàn)存在賭博等問題的平臺，立即聯(lián)合機構(gòu)成員進行調(diào)查，情況屬實后直接向行政部門對該平臺申請行政處罰或向檢察院要求立案監(jiān)督，同時停止該平臺內(nèi)的一切活動。

（2）對主播的規(guī)制：對主播進行每兩個月一次的定期考察，考察內(nèi)容包括直播主要內(nèi)容，游戲運行方式，打賞禮物數(shù)額，直播聊天記錄。此外，對主播們定期進行普法教育并要求其提交法制教育思想報告。

若發(fā)現(xiàn)主播在直播中存在賭博行為，立即聯(lián)合機構(gòu)成員調(diào)查主播以及平臺是否知情；若平臺存在知情的必要條件，則平臺和主播以共犯論處；若平臺符合不知情的條件，則予以平臺警告，直播平臺應加強和完善其平臺內(nèi)部對于自身的管理以及對直播人員的管控，對直播賭博的主播向行政部門申請行政處罰或向檢察院要求立案監(jiān)督，同時依照實際情況對該主播實行禁播一年或終身禁播處理。

（3）對直播觀看人員的規(guī)制：對直播觀看人群根據(jù)直播觀看次數(shù)實行階段性的問卷調(diào)查，問卷調(diào)查內(nèi)容包括但不限于打賞次數(shù)和金額、是否參與過直播賭博、是否清楚直播賭博方式以及直播賭博法律后果等，并根據(jù)問卷調(diào)查報告制定直播受眾的約束限制條件。

例如，減少直播中與觀看人群互動玩游戲或者重金打賞的次數(shù)，以避免通過隱晦的方式進行直播賭博；要求觀看人群在直播聊天中使用文明日常用語，多次涉及賭博等敏感詞語的直播進行封號處理等。同時對直播受眾也要進行法制觀念考核，并對通過考核拒絕直播賭博的受眾，予以直播平臺虛擬貨幣的獎勵。對于參與直播賭博的知情受眾依法進行處罰；對于通過轉(zhuǎn)賬記錄、虛擬貨幣提現(xiàn)記錄、直播聊天截圖等電子數(shù)據(jù)符合不知情條件的直播賭博受眾予以警示和普法教育；對于未參與直播賭博的受眾通過該平臺或其他網(wǎng)絡(luò)形式實行定期普法教育；對于參與賭博的未成年知情受眾根據(jù)法律法規(guī)依照數(shù)額作出是否定罪量刑的決定，并給予普法教育和警示。

7.機構(gòu)會議及經(jīng)費

會議每月召開一次，根據(jù)考核收集數(shù)據(jù)總結(jié)該月的直播賭博情況，經(jīng)費由政府和社會贊助?！熬W(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管協(xié)會”這一行政臨時機構(gòu)的出現(xiàn)，將減輕網(wǎng)警的工作壓力并提高對網(wǎng)絡(luò)直播賭博的打擊力度。此外，結(jié)合已有的行政監(jiān)督和民眾監(jiān)督多方面，加強對網(wǎng)絡(luò)直播賭博的懲處力度，共同創(chuàng)建文明和諧的法治社會。

四、結(jié)語

任何事物都有利弊兩面，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展雖改善了我們的生活，但也存在許多新興網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為。網(wǎng)絡(luò)直播賭博的法律規(guī)制應當盡早提上日程以便監(jiān)管主體多方面監(jiān)督管理，使網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)制在法律框架中。